Judicialis Rechtsprechung

I.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, der eine zutreffende Darstellung enthält, wird Bezug genommen, § 540 I ZPO.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) nicht zu, da der Prospekt keine zum Zeitpunkt seiner Erstellung unzutreffenden Angaben enthalte. Der Prospekt vermittle ein zutreffendes und vollständiges Gesamtbild der Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung seien. Er erzeuge nicht den Eindruck, dass eine Erlösausfallversicherung im Allgemeinen bzw. für die einzelnen Produktionen bereits abgeschlossen gewesen sei. Die Formulierungen in dem Prospekt würden keinen Zweifel daran lassen, dass erst im Nachhinein eine Überprüfung der Mittelverwendung vorgenommen werden solle. Der Prospekt im Ganzen gesehen vermittle auch nicht das Bild einer weitgehend risikolosen Anlage. Der Anleger habe dem Prospekt auch entnehmen können, dass das worst-case-Szenario voraussetze, dass die erwähnten Sicherungsmaßnahmen tatsächlich getroffen würden, was damals noch nicht der Fall gewesen sei. Die Beklagte zu 1) habe ein zutreffendes Prospektprüfungsgutachten erstellt und auch darauf hingewiesen, dass Verträge über eine Erlösausfallversicherung noch nicht abgeschlossen worden seien und deshalb nicht zur Beurteilung zur Verfügung gestanden hätten.

Es könne dahinstehen, ob der Prospekt dem Ehemann der Klägerin überhaupt vor seinem Beitritt zur Verfügung gestanden habe, ob der der Beklagten zu 1) erteilte Prüfungsauftrag überhaupt eine Schutzwirkung zu Gunsten des Ehemanns der Klägerin entfalten könne und ob Verjährung eingetreten sei.

Die Beklagte zu 1) sei "nur zur Prüfung der Mittelverwendung nach jeweils erfolgter Zahlung verpflichtet" gewesen. Eine nicht ordnungsgemäße Verwendung der Anlagegelder habe damit nicht verhindert werden können.

Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) bestehe mangels Prospektfehlern, über die eine Aufklärung habe erfolgen müssen, nicht. Es könne dahinstehen, ob ein Mitarbeiter der Beklagten zu 2) die Anlage als risikolos dargestellt habe. Im Übrigen dürfte der Ehemann der Klägerin als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft erkannt haben, dass es sich nicht um eine risikolose Anlage gehandelt habe.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin fristgemäß Berufung eingelegt. Diese richtete sich zunächst gegen beide Beklagte. Im Laufe des Berufungsrechtszuges wurde die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Berufung zurückgenommen.

Die Parteien haben ihr tatsächliches Vorbringen in zweiter Instanz wie folgt ergänzt:

Der Bereich "Zentrales Geschäftsfeld Private Kunden" der Beklagten hat in einem Rundschreiben vom 30.8.2000 (Anlage K 96) unter der Überschrift "...!" den Vertrieb des "äußerst interessanten und attraktiven Filmfonds" freigegeben. In diesem u.a. an alle Gruppenleiter Private Banking und Filialbetreuer der Gebietsfilialen gerichteten Rundschreiben heißt es unter "Erlösausfallversicherung": "Das Risiko des Anlegers, sein eingesetztes Kapital zu verlieren, ist durch eine Erlösversicherung der F mit 75 % abgesichert. Somit ergibt sich bei wirtschaftlichem Misserfolg der Filmproduktion und der Berücksichtigung der steuerlichen Effekte (Steuersatz von 51 %/48,5 % (2000/2003) zzgl. Solidaritätszuschlag) und Versicherungserlöse ein Restrisiko von ca. 22,6 % bezogen auf die Mindesteinlage von DM 100.000,-."

Die Beklagte zu 2) übersandte dem Zedenten zusammen mit einem Schreiben vom 6.12.2000 (Anlage K1d) einen Vergleich der Fonds X und X1 (Anlage K1e). Das Risiko der Anlage in den Fonds X wird angegeben mit "ca. 25 % der Zeichnungssumme", die "Anlegerzielrichtung" mit "Chancenorientiert mit Sicherheitsnetz". Außerdem wurde dem Zedenten die Vorankündigung des Fonds (Anlage B2/16) übersandt. In dieser heißt es einerseits, dass "im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren ist", aber auch, Ergebnis des Sicherheitsnetzes sei "die Begrenzung auf ca. 25 % der persönlichen Beteiligungssumme".

Die Klägerin begründet die Berufung wie folgt:

Die Auffassung des Landgerichts, das Verlustrisiko sei im Prospekt völlig zutreffend dargestellt worden, beruhe auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung. Der Fonds erwecke durch seinen Namen und durch den Prospekt, z. Bsp. S. 7, durch Verwendung von Worten wie "Sicherheitsnetz" und "intelligentes Versicherungskonzept" und der Darstellung des worst-case-Szenarios den Eindruck, dass er - im Gegensatz zu anderen Filmfonds - für eine sichere Begrenzung des Anlegerisikos bereits gesorgt habe. Dies sei auch als schlagendes Verkaufsargument benutzt worden. Seit etwa 1997 (Bl. 498) sei aber in der Praxis bereits bekannt gewesen, dass eine Absicherung in dieser Form regelmäßig daran scheitere, dass entweder keine Versicherung gefunden werde, die bereit sei, ein solches Risiko einzugehen, oder aber der kontrahierungsbereiten Versicherung später die Zahlungsfähigkeit oder =willigkeit fehle (Bl. 484). Dieses Risiko werde im Prospekt verschwiegen. Das Landgericht habe überdies nicht berücksichtigt, dass es auf dem vom Prospekt vermittelnden Gesamteindruck ankomme, den ein "durchschnittlicher", mit der "gebräuchlichen Schlüsselsprache" nicht vertrauter Anleger gewinne (Bl. 486). Selbst die Anlageberater der Beklagten hätten den Prospekt so wie der Zedent verstanden; sie seien auch entsprechend geschult worden. Der Prospekt sei zumindest bewusst missverständlich formuliert worden. Unsicherheiten würden aber zu Lasten des Verwenders gehen. Dem Landgericht sei unter diesen Umständen vorzuwerfen, dass es nicht Beweis erhoben habe über die Behauptung der Klägerin, die Erlösausfallversicherung sei kein geeignetes Instrument zur Risikoabsicherung (Bl. 491). Dem stehe auch die tatsächlich erfolgte Vergleichszahlung der D Versicherung nicht entgegen. Sie sei rechtsgrundlos erfolgt und müsse möglicherweise zurückgezahlt werden. Grund dafür sei der Umstand, dass die Produktionen des streitgegenständlichen Fonds gar nicht in die sogenannten cover notes der D einbezogen gewesen seien (Bl. 492, 500). Das mit 21,6 % angegebene Verlustrisiko sei auch deswegen falsch dargestellt, weil die erheblichen Kosten für die Versicherungsprämien nicht einkalkuliert worden seien. Die nachträgliche Mittelverwendungskontrolle könne auch nicht als Sicherheit angesehen werden (Bl. 505).

Die Beklagte zu 2 habe den Anlageberatungsvertrag mit dem Zedenten in grober Form verletzt. Die Beteiligung habe nicht zu dessen Anlageprofil gepasst. Der Zedent habe sich ausdrücklich für eine Beteiligung mit minimiertem Verlustrisiko interessiert und stattdessen eine hochspekulative erhalten (Bl. 509). Die Prospektfehler hätten den Mitarbeitern der Beklagten bei pflichtgemäßer Prüfung des Anlagemodels auffallen müssen. Es entspreche auch ständiger Rechtsprechung, dass der Verweis auf den Prospekt bei der Frage nach der Sicherheit der Anlage so gewertet werde, dass der Berater sich darin enthaltene Aussagen zu eigen mache und deswegen gegebenenfalls eine Haftung eintrete.

Steuervorteile seien nicht anzurechnen, da Schadensersatzleistungen in diesem Fall als Einnahmen aus gewerblicher Beteiligung angesehen werden würden und deshalb zu versteuern seien. Die Rechtslage sei daher anders als bei Immobilienfonds. Gegebenenfalls möge eine Auskunft des zuständigen Finanzamtes eingeholt werden (Bl. 517).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 30.06.2006 verkündeten und am 07.07.2006 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, 2/10 O 500/05,

I.

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 52.151,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 23.12.2000 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der für Dr. Z2 gehaltenen Kommanditbeteiligung an der C GmbH & Co. C1 KG zu zahlen,

II.

festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, die Klägerin von den Zahlungsansprüchen ihrer Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in vorliegender Angelegenheit in Höhe von 2.302,89 Euro, die nicht auf die Verfahrensgebühr in vorliegendem Rechtsstreit angerechnet werden, freizustellen,

hilfsweise,

1. für den Fall, dass der Senat den Steuervorteil bei der Berechnung des erlittenen Schadens in Abzug bringen wolle, festzustellen, dass die Beklagten außerdem gesamtschuldnerisch denjenigen Schaden zu ersetzen haben, der dadurch entsteht, dass die Schadensersatzleistung, die mit vorliegendem Rechtsstreit geltend gemacht wird, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern ist,

2. den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen,

3. die Revision zuzulassen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

ihre außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufzuerlegen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise widerklagend,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, etwaig von der Beklagten zu 2) erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung unterworfen sind und/oder werden, an die Beklagte zu 2) zurückzuzahlen.

Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil.

Bereits die Antragstellungen seien zu rügen. Dem Antrag zu I stehe entgegen, dass nach § 255 BGB die Kommanditbeteiligung zu übertragen sei, dies aber an der fehlenden Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin gemäß § 26 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags scheitere. Der Antrag zu II werde in der Berufungsbegründung gar nicht erwähnt und der mit ihm verfolgte Anspruch sei überdies verjährt (Bl. 613).

Die Beklagte zu 2) habe den Prospekt auf Plausibilität geprüft und keine Fehler festgestellt. In Anbetracht des Umstandes, dass ein Prospektprüfungsgutachten vorgelegen habe, sei auch für die Annahme eines Verschuldens der Beklagten zu 2) kein Raum. Der Umstand, dass der BGH in den Urteilen vom 14.6.2007 (III ZR 185/05, bei juris, III ZR 300/05, BB 2007, 1726f, III ZR 125/06, WM 2007, 1503ff) die Darstellung in dem Verkaufsprospekt betreffend die X KG in dem Abschnitt "Risiken der Beteiligung" nicht für hinreichend eindeutig erachtet habe, weil eine wiederholende Klarstellung hinsichtlich des Totalverlustrisikos fehle, stelle eine Änderung der Rechtsprechung dar und könne der Beklagten zu 2) nicht vorgeworfen werden, zumal zahlreiche Gerichte auch bis zu den Entscheidungen vom 14.6.2007 die Auffassung vertreten hätten, der Prospekt enthalte keinen Fehler. Der "Handzettel" vom 30.6.2000 sei irrelevant; die Klägerin behaupte auch gar nicht, dass er ihrem Mitarbeiter Z1 je vorgelegen habe (Bl. 902).

Von der Klägerin zitierte Äußerungen, die über den Inhalt des Prospektes hinausgegangen wären, habe der Berater Z1 nicht getätigt. Die Berater der Beklagten hätten nie behauptet, dass das Verlustrisiko auf ca. 20 % reduziert sei (Bl. 620). Der im unternehmerischen Bereich tätige und anlageerfahrene Zedent sei auch bewusst das Risiko dieser Investition eingegangen (Bl. 617). Einer Beweisaufnahme über den Inhalt des Beratungsgespräches habe es nicht bedurft, da dieses nicht ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen sei. Für den Zedenten sei der Prospekt ausschlaggebend gewesen. Dessen behauptete Widersprüche hätten ihm selbst auffallen können. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife auch nicht, weil man der Lebenserfahrung nach davon ausgehen müsse, dass der Zedent die Anlage wegen der damit verbundenen Steuervorteile in jedem Fall gekauft hätte.

Ein Schadensersatz in voller Höhe komme nicht in Betracht, weil der Zedent ja selbst erklärt habe, dass er von einem Verlustrisiko in Höhe von 25 % bzw. 21,6 % ausgegangen sei (Bl. 828).

Im Übrigen sei dem Zedenten ein Mitverschulden anzulasten. Sollte er den Prospekt gelesen haben, hätte er bemerken müssen, dass es sich um eine risikobehaftete Anlage handelte. Sollte er ihn nicht gelesen haben, liege darin das Mitverschulden. Ein anzurechnendes Mitverschulden des Zedenten liege auch darin, dass er den Beschluss der Gesellschafterversammlung, das Vergleichsangebot der D anzunehmen und keine neue Restrisikoversicherung mit dem Unternehmen U abzuschließen, nicht angefochten habe (Bl. 902).

Auch seien Steuervorteile anzurechnen, da eine Ersatzleistung für die Kommanditeinlage nicht unter § 24 Ziff. 1 a EStG falle. Deswegen sei der hilfsweise Widerklageantrag begründet.

Im Übrigen halte die Beklagte zu 2) an der Einrede der Verjährung fest. Der Zedent habe sämtliche anspruchsbegründende Umstände bereits im Jahre 2000 gekannt. Er habe die Person der Schuldnerin und alle haftungsbegründenden Tatsachen, insbesondere den vermeintlich unrichtigen Inhalt des Beteiligungsprospektes und der hierauf beruhenden Aufklärung und Beratung durch die Beklagte zu 2) gekannt (Bl. 857). Verjährung sei deshalb mit Ablauf des Jahres 2004 eingetreten.

Den hilfsweisen Widerklageantrag hat die Beklagte zu 2) nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist (18.12.2006) erst mit Schriftsatz vom 21.1.2008 (Bl. 857) gestellt.

Die Streithelferin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Streithelferin verteidigt das angefochtene Urteil.

Prospektfehler würden nicht vorliegen. Große und solvente Versicherungen hätten auch noch im Jahr 2000 und danach Erlösausfallversicherungen übernommen. Wenn der Zedent den Prospekt sorgfältig gelesen hätte, hätte er ihm auch entnehmen können, dass nicht bereits für jede Produktion der X eine Versicherung abgeschlossen gewesen sei. Der Schaden könne überdies erst am Ende der Laufzeit des Fonds und nach Mitteilung der Steuervorteile beziffert werden.

Die Klägerin beantragt,

die Hilfswiderklage der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zedenten, Dr. Z2 und des Anlageberaters Z1 als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll vom 23.1.2008 (Bl. 860ff).

II.

Die Berufung ist zulässig.

Soweit die Beklagte zu 2) darauf hingewiesen hat, dass der Schriftsatz mit dem die Berufung begründet wurde, keine Ausführungen zu dem Antrag zu II enthalte, liegt darin keine Verletzung des § 520 Abs. 3 Ziffer 2 ZPO. Zwar erscheint es sinnvoll, dass eine Berufungsbegründung zu allen Anträgen Ausführungen enthält. Wenn aber - wie im vorliegenden Fall - ein nicht gesondert begründeter Antrag im Wesentlichen von denselben Voraussetzungen abhängt wie der näher begründete Antrag, wäre es unverhältnismäßig, deswegen insoweit die Berufung als unzulässig anzusehen (vgl. Baumbauch/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2008, § 520 Rdnr. 24).

III.

Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2) ist ein konkludenter Anlageberatungsvertrag dadurch zustande gekommen, dass er sich an die Beklagte zu 2) zum Zwecke der Empfehlung einer Kapitalanlage wandte und ihm daraufhin eine Investition in den streitgegenständlichen Medienfonds empfohlen wurde. Diesen Vertrag hat die Beklagte zu 2) durch unsachgemäße Beratung verletzt, weswegen sie (auf Grund eines anzurechnenden Mitverschuldens in Höhe von 20 %) verpflichtet ist, der Klägerin 80 % des Schadens zu ersetzen. Dies beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Zwar hat die Streithelferin bereits in erster Instanz geltend gemacht, die Aktivlegitimation fehle, da der Zedent nur einen Treuhandvertrag mit der Treuhandkommanditistin abgeschlossen habe. An den Rechten im Innenverhältnis der KG ändert dies aber nichts (vgl. § 4 IV des Gesellschaftsvertrages). Die Aktivlegitimation der Klägerin leitet sich im Übrigen ab aus dem Abtretungsvertrag vom 28.11.2005 (Anlage K 1 b). Bedenken gegen die Bestimmtheit der Abtretung teilt der Senat nicht. Die Beteiligung ist eingangs bezeichnet; später wird ausgeführt, dass die Abtretung "im Zusammenhang mit vorstehender Beteiligung" sowie "im Zusammenhang mit dem erfolgten Eintritt in X KG" erfolge. Dies ist eine unmissverständliche Formulierung. Ein anderes Problem besteht darin, dass die Übertragung des Gesellschaftsanteils an die Beklagte die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin voraussetzt (§ 26 des Gesellschaftsvertrages), die zu erwarten, aber nicht sicher ist. Darin liegt aber nur ein Problem der Zwangsvollstreckung.

2. Der streitgegenständliche Prospekt ist fehlerhaft. Der Senat schließt sich der Beurteilung des BGH in den genannten Urteilen vom 14.6.2007 an, wonach ausschlaggebend der sich einem durchschnittlichen Anleger aufdrängende Gesamteindruck, dass er mit seiner Beteiligung ein begrenztes Risiko in Höhe von 21,6 % des Beteiligungskapitals eingehe, ist. Um diesen Eindruck zu vermeiden hätte in dem Abschnitt "Risiken der Beteiligung" der Hinweis wiederholt werden müssen, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei.

Dieser Gesamteindruck ist falsch. Das mit 21,6 % angegebene Verlustrisiko ist unzutreffend kalkuliert. Es berücksichtigt u.a. nicht, dass Versicherungen noch nicht abgeschlossen waren, die möglicherweise fehlende Zahlungsbereitschaft oder -fähigkeit der Versicherung in einem solchen für eine Versicherung atypischen Geschäft, die erhebliche Beschränkung des Versicherungsumfangs auf die Produktionskosten einzelner Filme und die Kosten der Versicherungsprämien, die aus wirtschaftlicher Sicht in Anbetracht der zweifelhaften Erfolgschancen hoch anzusetzen waren.

3. Die Beklagte zu 2) hat eigenen Angaben nach den Prospekt auf Plausibilität geprüft. Mit dem OLG Hamm (Urteil vom 21.2.2006, 4 U 136/05, bei juris) ist der Senat der Auffassung, dass ein Anlageberater sich gerade bei risikoreichen Anlageformen - wie sie die Beteiligung an Filmproduktionen darstellt - eigene Informationen über die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Anlage und - wenn (wie im vorliegenden Fall) dieser Aspekt so in der Vordergrund gestellt wird - den tatsächlichen Abschluss seriöser und dauerhafter Versicherungsverträge zu informieren hat, da er ansonsten dem Anleger keine sachgerechten Auskünfte erteilen kann. Eine sorgfältige und kritische Prüfung des Prospekts durch die Beklagte zu 2) hat aber offenbar nicht stattgefunden, da sie ansonsten kaum in dem internen Rundschreiben vom 30.6.2000 die unzutreffenden Behauptungen aufgestellt hätte, dass eine Absicherung durch Erlösversicherung bereits erfolgt sei und nur ein Restrisiko in Höhe von ca. 22,6 % bestehe.

Der Anlageberater hätte sich in dieser Situation in dem Beratungsgespräch vom Prospektinhalt ganz oder teilweise distanzieren müssen (BGH BB 2003, 2311 f). Wesentliche Funktionen eines Beratungsgesprächs ist es, unrichtige Darstellungen und werbenden Zierat im Prospekt zu enttarnen (vgl. Ellenberger, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, 2006, S. 75). Dies ist nicht erfolgt. Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, wurde dem Anleger im Beratungsgespräch ein Verlustrisiko von 22 oder 25 % genannt. Dies folgt aus der Aussage des Zeugen Dr. Z2, der sich noch gut an das Gespräch erinnern konnte, und entspricht auch der Risikoangabe der Beklagten zu 2) in ihrem ihm übersandten schriftlichen Vergleich des X mit dem Fonds X1. Der Senat ist von der Richtigkeit der Aussage des sicher auftretenden Zeugen Dr. Z2 überzeugt, zumal er den für die Klägerseite eher nachteiligen Umstand einräumte, im Prospekt gelesen zu haben, dass die Möglichkeit des Totalverlustes bestehe.

Die Aussage des Zeugen Z1 steht dem nicht entgegen. Der Zeuge konnte sich an den Inhalt des Gesprächs nicht mehr konkret erinnern, wusste aber noch, dass Dr. Z2 kein volles Risiko eingehen wollte und der Charme dieser Anlage für ihn in der Teilabsicherung lag. Dann muss man aber davon ausgehen, dass der Prospektmangel weder richtig gestellt noch ausgeräumt wurde, sondern vielmehr durch die Erwähnung der Teilabsicherung bei Dr. Z2 der beruhigende Eindruck entstand, es handele sich nur um ein theoretisches Risiko.

4. Es gibt auch keinerlei Zweifel an der Kausalität des Handelns der Beklagten zu 2). Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, war Dr. Z2 gegenüber Filmfonds sehr skeptisch eingestellt und war zunächst nicht zu einer Investition bereit. Erst als die Beklagte zu 2) Monate später nachhakte, bei ihm anrief und ihm weitere Unterlagen schickte, erklärte er sich schließlich in Anbetracht der Teilabsicherung zur Zeichnung bereit. Dies macht die Kausalität der Beratungsleistungen der Beklagten zu 2) ganz deutlich. Bei pflichtgemäßer Beratung über das Anlagerisiko hätte der Zedent die Anlage nicht getätigt.

5. Die Beklagte zu 2) kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, ihre Mitarbeiter treffe (auch in Anbetracht des Umstandes des Vorliegens eines beanstandungsfreien Prospektprüfungsgutachtens) kein Verschulden. Denn das Verschulden in Form der Fahrlässigkeit besteht u.a. darin, dass sie keine eigenen Nachforschungen zum Bestehen einer Erlösausfallversicherung vorgenommen hat. Sie hat es auch zu verantworten, dass bei dem Zedenten auf Grund der Beratung durch die Beklagte zu 2) der Eindruck entstanden ist, bei praktischer Betrachtung liege das Verlustrisiko bei maximal 25 %. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass einige Gerichte zunächst zu der Auffassung kamen, es liege kein Prospektfehler vor. Die Entscheidungen des BGH vom 14.6.2007 beschränken sich nicht darauf, die Wiederholung eines Satzes zu fordern, ergingen nicht überraschend und stellten auch keine Änderung im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung dar. Bereits in einem Urteil vom 12.7.1982 (II ZR 175/81, WM 1982, 862ff) hat der BGH ausgeführt, dass es zur Beurteilung der Richtigkeit eines Prospekts nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen ankommt, sondern wesentlich auch darauf, welches Gesamtbild er durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens einem aufmerksamen Leser ohne überdurchschnittliches Fachwissen vermittele. Dieser Grundsatz ist auch die Basis der Entscheidungen vom 14.6.2007.

6. Der Schaden besteht in den Aufwendungen zum Erwerb der Beteiligung abzüglich der einmal erfolgten Ausschüttung. Die Auffassung der Beklagten zu 2), ein Schaden liege nicht vor, soweit der Zedent ohnehin von einer Verlustmöglichkeit ausgegangen sei, widerspricht dem Grundsatz der Schadensberechnung, wonach die Schädigerin den Zustand herzustellen hat, der bestehen würde, wenn sie ihren Beratungspflichten ordnungsgemäß nachgekommen wäre. In diesem Fall hätte der Zedent aber die gesamten Aufwendungen nicht getätigt.

Die Beklagte zu 2) hat auch darauf hingewiesen, dass die Höhe des Schadens (exakter: der Umfang der wirtschaftlichen Fehlinvestition) sich in Anbetracht der Weiterexistenz des Fonds noch gar nicht bemessen lasse. Dies ist zutreffend, aber irrelevant. Der Schaden entstand mit dem Erwerb der Anteile an der KG, deren geringer Wert in Anbetracht der Insolvenz der H-GmbH nicht bezweifelt werden kann (vgl. auch Bl. 241).

Steuervorteile sind im vorliegenden Fall nicht anzurechnen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass im Falle einer Besteuerung der Schadensersatzleistung die Steuervorteile insgesamt nicht angerechnet werden, auch wenn dies keine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und der hypothetischen Vermögenslage sein mag. Für den vorliegenden Fall ist in steuerlicher Hinsicht § 15 Abs. 1 Ziff. 2 EStG ausschlaggebend sein. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 2006, 413 ff), der sich seinerseits auf der Rechtsprechung der BFH bezieht, gelten bezüglich eines Kommanditisten, der steuerlicher Mitunternehmer des Betriebes ist, alle Zahlungen, die er in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, als Betriebseinnahmen und sind deshalb zu versteuern. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung. Im Hinblick darauf ist eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nicht erforderlich. Etwas anderes gilt nur, falls es Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile gibt (BGH WM 2008, 725ff). Dies ist hier nicht der Fall.

Dem Zedenten ist aber ein Mitverschulden anzulasten.

Ein solches Mitverschulden kann allerdings nicht damit begründet werden, dass der Zedent den erwähnten Beschluss der Gesellschafterversammlung, das Vergleichsangebot der D anzunehmen und keine neue Restrisikoversicherung mit dem Unternehmen U abzuschließen, nicht angefochten habe. Zwar ist ein Geschädigter zur Schadensminderung verpflichtet. Er hat alle Maßnahmen zu treffen, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Schadensminderung ergreifen würde (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., 2008, § 254 Rdnr. 36). Es ist aus dem Vorbringen der Beklagten zu 2) aber auch nicht einmal im Ansatz erkennbar, ob bei wirtschaftlicher ex post Betrachtung die von der Beklagten zu 2) favorisierte Entscheidung erkennbar die bessere gewesen wäre, wie die Erfolgsaussicht eines solchen Verfahrens gewesen wäre und ob eine solche Prozessführung (im Interesse der Schädigerin) dem Zedenten zumutbar war.

Der Zedent hat jedoch - wie es von einem verständigen Anleger erwartet wird - den Prospekt wie auch weitere ihm von der Beklagten zu 2) zu Verfügung gestellte Unterlagen gelesen und sich auch in einem ausführlichen Beratungsgespräch und einem späteren Telephongespräch über die Anlage kundig gemacht. Ihm ist dabei nicht entgangen, dass in dem Prospekt an einer Stelle die Möglichkeit eines Totalverlustes erwähnt wird. Der Umstand, dass er die daraus resultierenden Bedenken gedanklich beiseite geschoben hat, ist weit überwiegend, aber nicht ausschließlich der auf ihrer Empfehlung insistierenden Beklagten zu 2) anzulasten. Solche Kenntnisse des Anlegers sind im Rahmen der Prüfung eines Mitverschuldens des Anlegers zu berücksichtigen (BGH WM 2008, 725ff). Sie erscheinen dem Senat mit 20 % angemessen bewertet.

7. Die geltend gemachte Forderung ist nicht verjährt.

a) Die Vorschrift des § 37a WpHG mit ihrer dreijährigen Verjährungsfrist greift nicht ein, da Kommanditbeteiligungen keine Wertpapiere im Sinne des WpHG sind (OLG München, Urteil vom 22.9.2005, 19 U 2529/05, bei juris, OLG Stuttgart, Urteil vom 23.4.2007, 5 U 157/06, bei juris).

b) Eine analoge Anwendung der Normen über die (kurze) Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen kommt nicht in Betracht. Die Beklagte zu 2) wird nicht aus Prospekthaftung, sondern im Hinblick auf den Beratungsvertrag in Anspruch genommen.

c) Es gelten deshalb die Bestimmungen über die Regelverjährung in Überleitungsfällen, wonach eine Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 eintreten konnte. Im vorliegenden Fall greift jedoch Art. 229 § 6 I, IV EGBGB in Verbindung mit § 199 I BGB nF ein. Nach h.M. (vgl BGH, Urteil vom 23.1.2007, XI ZR 44/06, bei juris) beginnt die Verjährungsfrist auch in Überleitungsfällen erst mit der Entstehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 I BGB. Da der Zedent erst im Jahre 2002 durch ein Rundschreiben an die Kommanditisten davon erfuhr, dass es "auch bei der prospektierten Erlösausfallversicherung ... zu klemmen" scheint (Anlage K 3, s.a. Bl. 215), und dieser Umstand ein zentrales Argument für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche darstellt, konnte Verjährung erst mit Ablauf des 31.12.2005 eintreten. Im vorliegenden Fall ging die Klage am 13.12.2005 per Fax beim LG ein und wurde der Beklagten zu 2) am 10.2.2006 zugestellt. Gemäß § 167 ZPO wirkt die Zustellung auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage zurück, sofern die Zustellung demnächst erfolgt ist. Die Frist lässt sich nicht exakt und absolut bemessen, sondern ist u.a. davon abhängig, ob eine unangemessene Verzögerung vorliegt, die von der Partei oder ihrem Prozessbevollmächtigten verursacht worden ist. Im vorliegenden Fall wurde am 30.12.2005 der Streitwert vorläufig festgesetzt, am 2.1.2006 der Kostenvorschuss angefordert, am 13.1.2006 der Vorschuss eingezahlt, am 20.1.2006 terminiert und diese Verfügung am 9.2.2006 ausgeführt. Da eine Klagepartei die Anforderung des Kostenvorschusses zumindest dann abwarten darf, wenn - wie hier im Hinblick auf den Feststellungsantrag - der Streitwert der Festsetzung bedarf, und üblicher Weise eine Zahlungsfrist von mindestens zwei Wochen eingeräumt wird (Baumbach/Lauterbach/Hartmann, a.a.O., § 167 Rdnr. 24f.), ist die Verjährung im vorliegenden Fall rechtzeitig gehemmt worden, § 204 I Nr. 1 BGB nF.

8. Der Klägerin sind lediglich Prozesszinsen gemäß §§ 291 und 288 I 2 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zuzusprechen. Der weitergehende Zinsanspruch ist mangels Darlegung eines früheren Verzugseintritts nicht schlüssig dargetan.

IV.

Dem weiteren Klageantrag kann nicht stattgegeben werden.

Die Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, die nach dem am 1.7.2004 in Kraft getretenen RVG nur noch teilweise auf die Verfahrensgebühr angerechnet werden, hat eine lebhafte juristische Diskussion ausgelöst. Solche Gebühren, auch "prozessbedingte Vorbereitungskosten" genannt, können nach h.M. nicht im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigt werden, da es sich nicht um Prozesskosten handelt, sondern setzen das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs voraus (Steenbuck MDR 2006, 423f., OLG Frankfurt, 6 W 105/02, Jur Büro 2003, 201, a.A. OLG Frankfurt, 12 W 26/04, AGS 2004, 276f.). Insoweit kommt in der Regel nur Verzug in Frage. Demnach setzt ein solcher Anspruch voraus, dass der Zedent bzw. die Klägerin die Beklagte zu 2) selbst in Verzug gesetzt hat,

- bevor die Beauftragung des Rechtsanwaltes erfolgte,

- nicht sofort Prozessauftrag erteilt wurde, sondern ein Auftrag zur außergerichtlichen Geltendmachung der Forderung, und

- ein Prozess nicht unausweichlich erschien, § 254 BGB.

Die Beklagte zu 2) rügt zu Recht (Bl. 194), dass der diesbezügliche Vortrag der Klägerin (Bl. 73) unergiebig und damit unsubstantiiert ist. Die Klägerin stellt nicht dar, wann von wem in welcher Situation welcher Auftrag erteilt worden sein soll. Diesem Antrag kann also nicht stattgegeben werden.

V.

Die Eventualwiderklage der Beklagten zu 2) ist unzulässig. Sie enthält zwar eine zulässige innerprozessuale Bedingung, ist aber - da der Sache nach eine Verbesserung des Rechtszustands gegenüber dem Urteil erster Instanz angestrebt wird - als Anschlussberufung zu deuten (vgl. Eichele-Hirtz-Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2008, S. 222), die jedoch nicht innerhalb der Frist des § 524 II 2 ZPO erhoben worden ist. Der Sache nach wäre sie auch ohne Erfolg geblieben. Wie oben (III. 7.) ausgeführt, unterliegt der zu leistende Schadensersatz der Einkommensteuerpflicht, so dass für eine Auskehrung bereits zugeflossener Steuervorteile kein Raum ist.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, 101 I und 516 III ZPO. Das Unterliegen der Klägerin bezüglich ihres Feststellungsantrages hat keine Konsequenzen für die Kostenentscheidung des vorliegenden Rechtsstreits, da es sich - auch bei eigenständigem Sachantrag - um eine nicht den Streitwert erhöhende Nebenforderung handelt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage der rechtlichen Bewertung des Prospekts der X KG und die der Haftung eines auf Grundlage dieses Prospektes beratenden Bankmitarbeiters sind durch die zitierten Urteile des BGH mittlerweile geklärt. Dem Senat ist bekannt, dass das OLG München in zwei Fällen (Urteile vom 11.12.2007, 5 U 4838/06 und 5 U 1670/77, bei juris) die Frage des Mitverschuldens des Anlegers anders beurteilt hat. In diesem Zusammenhang sind jedoch primär Fragen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelfall ausschlaggebend, so dass auch dieser Umstand eine Zulassung der Revision nicht rechtfertigt.

Ende der Entscheidung