Judicialis Rechtsprechung

I.

Der mittlerweile im Ruhestand befindliche Kläger war früher der Leiter einer Generalvertretung der B-Versicherung.

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin des Bankhauses C & Co, das sich als Privatbank der Betreuung besonders vermögender Kunden widmete. Diese Privatbank gehörte bereits im Jahre 1994 in vollem Umfang der Beklagten und wurde später von ihr übernommen.

Der Kläger macht mit vorliegender Klage gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche wegen Prospekthaftung und Verschuldens bei Vertragsschluss geltend.

Dem Kläger war seit langen Jahren ein Herr D bekannt. Zu ihm hatte sich in geschäftlicher Hinsicht ein starkes und enges Vertrauensverhältnis herausgebildet.

Am 30.9.1994 erhielt der Kläger ein Schreiben von C & Co, in dem eine Beteiligung an der Firma A Immobilienfonds Verwaltungsgesellschaft 8. KG (im Folgenden: A 8. KG) empfohlen wurde. Das Scheiben war von Herrn D und einem Herrn E unterzeichnet. Dem Schreiben war der Prospekt der A 8. KG beigelegt.

Geschäftsziel der A ist die Errichtung und Vermietung zweier Geschäftshäuser in der ...-Straße in Berlin ... als Teil des Gebäudekomplexes ".X". Der Prospekt enthält eine Erfolgsprognose, bei der für die Zeit nach Auslaufen der Mietgarantie ein Mietausfall in Höhe von 2 % einkalkuliert wird. Diesbezüglich heißt es in dem Prospekt unter der Überschrift "Chancen und Risiken einer Fondsbeteiligung" im Kapitel "Mietverhältnisse":

"Geringere als die prognostizierten Mieterträge, die nicht durch diese Mietausfallreserve aufgefangen werden, würden ... zu einer Verringerung der Ausschüttungen führen."

Der Prospekt prognostiziert Ausschüttungen in Höhe von 2 % des Nominalkaptials ab 1997 ansteigend auf 6,5 % bis zum Jahre 2016. Er weist darauf hin, dass die Verkäufer des Grundstücks sich in notarieller Urkunde verpflichtet hätten, das Gebäude bis spätestens bis 1.12.1997 fertig zu stellen und in vermietetem Zustand an die Fondsgesellschaft zu übergeben. Er schildert weiterhin die von den Verkäufern abgegebene Mietgarantie, die spätestens am 31.12.2001 auslaufen sollte. Der Prospekt enthält weiterhin eine Prognoserechnung, bei der der geschätzte Verkaufspreis nach 23 Jahren mit 97,588 bis 108,431 Mio. DM angegeben wird (Miete im Jahre 2016 x 18, 19 bzw. 20). Der Gesamtaufwand für dieses Immobilienprojekt beträgt laut Prospekt 65.829.100 DM, wobei etwas mehr als die Hälfte dieses Betrages über ein Hypothekendarlehen finanziert werden sollte und wurde, das die Fondsgesellschaft aufnahm. Herausgeber des Prospekts ist die Firma A mbH.

Die C & Co. Bankiers werden bereits auf dem Titelblatt als die Bank genannt, die die Eigen- und Fremdkapitalvermittlung durchführt; Interessenten werden in dem Prospekt aufgefordert, sich an sie zu wenden. Es wird auch erwähnt, dass sie die "Platzierungsgarantie" übernehme. Der Prospekt wurde am 22.9.1994 erstellt. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Bauarbeiten gerade begonnen, eine Vermietung war noch nicht erfolgt.

Der Kläger erwarb nach einem Gespräch mit Herrn D eine Kommanditbeteiligung in Höhe von 600.000,00 DM. Ihm wurde diesbezüglich ein Zertifikat ausgestellt.

Die Eigenkapitalfinanzierung der Anleger wurde, soweit benötigt, von C & Co Privatbankiers übernommen, die Fremdfinanzierung des Fonds durch die F Bank, die seinerzeit gleichfalls eine 100-%ige Tochter der Beklagten war. Zum Zwecke der Teilfinanzierung des Eigenkapitals wurde am 10.12.1994 mit C & Co Privatbankiers ein Kreditvertrag abgeschlossen (Bl. 212 ff.). Diesem Vertrag nach wird der Ehefrau des Klägers oder ihm ein Bankkredit bis zum Höchstbetrag von 550.000,00 DM zum Zweck des Erwerbs des KG-Anteils zur Verfügung gestellt.

Der Fonds entwickelte sich recht schnell nicht so, wie von den Anlegern erwartet. Die Eheleute G, die die durch Bankbürgschaft abgesicherte Mietgarantie übernommen hatten, gerieten in Vermögensverfall. Die Garantiemieten waren am Markt nicht durchsetzbar. Ausschüttungen wurden nur 1998 und 1999 vorgenommen. Bereits im Jahre 1999 ergab sich statt des erwarteten Einnahmeüberschusses von 585.800,00 DM ein Verlust in Höhe von 749.800,00 DM. Auf Grund der geringen Mieteinnahmen und der Kosten, die durch einen (letztlich erfolgreich) geführten Prozess gegen die H Bank im Hinblick auf von ihr übernommenen Garantie geführt wurde, kam es im Jahre 2000 zu einem Liquiditätsengpass des Fonds. Die Beklagte entschloss sich unter diesen Umständen, dem Fonds finanziell entgegen zu kommen. Die A KG und die als "Garant" bezeichnete Beklagte entwarfen eine Vereinbarung, nach der die Beklagte eine Ausfallgarantie übernahm und die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit des Fonds jedenfalls bis zum Ablauf des 31.12.2007 sicherte. Die von der Beklagten am 15.12.2000 unterzeichnete Vereinbarung enthält weiterhin folgende Bestimmungen:

"4. Abgeltungsklausel

Mit Abschluss dieser Vereinbarung verzichten die Fondsgesellschaft und deren Gesellschafter auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche, insbesondere aus Prospekthaftung und cic, gegenüber der ... Bank AG als Rechtsnachfolgerin des Bankhauses C & Co Privatbankiers sowie deren heutigen und früheren Mitarbeitern und allen sonstigen an Konzeption und Vertrieb der Kapitalanlage Beteiligten. Der Garant nimmt diese Verzichtserklärung der Fondsgesellschaft wie auch deren Gesellschafter im eigenen Namen als auch für die genannten Beteiligten an.

5. Annahme und Widerruf

Das vorstehende Angebot kann nur insgesamt angenommen werden. Die Annahme erfolgt durch Gesellschafterbeschluss und Annahmeerklärung jedes einzelnen Gesellschafters; insbesondere bevollmächtigt der Garant die Fondsgesellschaft zur Entgegennahme der Annahmeerklärung.

Der Garant ist zum Widerruf des vorstehenden Angebots berechtigt, sollte dieses nicht bis längstens 28.Februar 2001 von der Gesellschaft und allen Gesellschaftern angenommen worden sein. Der Widerruf erfolgt schriftlich gegenüber der Fondsgesellschaft."

Diese Vereinbarung wurde den Gesellschaftern zusammen mit der Einladung zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 6.2.2001 übersandt. In dieser stimmten 88,54 % der Gesellschafter für die Annahme des Angebots. 6,55 % Neinstimmen wurde abgegeben. 4,01 % der Stimmen wurden nicht abgegeben. Der Kläger stimmte mit "ja". Die Gesellschafter waren zuvor darauf hingewiesen worden, dass die Vereinbarung zwei Entscheidungsebenen vorsehe, und zwar "zum einen die Ebene der Gesellschaft, auf der in der Versammlung durch Abstimmung eine Entscheidung herbeizuführen ist, sowie die Entscheidung jedes einzelnen Gesellschafters über die der Vereinbarung zugrundeliegenden persönlichen Verzichtserklärungen". An der Gesellschafterversammlung hatten Herr Rechtsanwalt RA1 und Herr I als Vertreter der Beklagten zu 1) teilgenommen.

Die Firma A mbH teilte der Beklagten mit Schreiben vom 26.2.2001 mit, dass die Gesellschafter, wie der Beklagten bekannt sei, das Vereinbarungsangebot mehrheitlich angenommen hätten. Die Geschäftsführung der A bestätige nochmals ausdrücklich die Annahme des Vereinbarungsangebotes. Soweit kein Widerruf des Angebotes durch die Beklagte erfolgte, gehe die Verwaltungsgesellschaft davon aus, dass die Vereinbarung Gültigkeit erlange auch ohne die noch fehlenden Verzichtserklärungen eines Teils der Gesellschafter, und bat um Bestätigung. Diesem Schreiben war eine Liste beigefügt, aus der die Beklagte entnehmen konnte, welche Gesellschafter bislang keine Zustimmung erteilt hatten.

Am 29.6.2001 kam es zum Abschluss einer Vereinbarung zwischen der A 8. KG und der Beklagten als Garant. Der Unterschied zu der von der Beklagten am 15.12.2000 unterzeichneten Vereinbarung besteht im Wesentlichen darin, dass die Neufassung keine Bestimmung über Annahme und Widerruf enthält und die Verzichtserklärung ("Abgeltungsklausel") nur seitens der Fondsgesellschaft abgegeben wird.

Die Lage der Fondsgesellschaft stellte sich in der Folgezeit weiterhin schwierig dar. Es gelang nur, etwa 45 % der Fläche zu vermieten.

Der Kläger macht mit vorliegender Klage Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der A 8. KG die Rückzahlung

a) seiner Einlage,

b) der von ihm erbrachten Zinsleistungen auf das Darlehen sowie

c) seinen Zinsschaden aus dem gebundenen Kapital und

d) aus den erbrachten Zinsleistungen

geltend.

Der Klageforderung liegen dabei Zinszahlungen in Höhe von 50.200,61 € zu Grunde, die sich aus folgenden Beträgen zusammensetzen.

Für 1994 779,40 €

für 1995 11.273,11 €

für 1996 7.648,59 €

für 1997 7.562,31 €

für 1998 6.239,35 €

für 1999 6.181,83 €

für 2000 5.117,94 €

für 2001 3.273,17 €

für 2002 1.695,24 €

für 2003 429,67 €

Erhalten hat der Kläger Ausschüttungen in Höhe von 24.000,00 DM. Außerdem hat er eigenen Berechnungen nach in den Jahren 1995 und 1996 insgesamt durch die Beteiligung an diesem Fonds 29.708,82 € Steuern erspart.

Der Kläger hat behauptet, er sei ausschließlich an einer sicheren Anlage interessiert gewesen. Für ihn sei auch entscheidend gewesen, dass hinter seinem Bekannten D die C & Co Privatbankiers und damit die Beklagte gestanden habe (Beweis: Vernehmung der Zeugin Z1). Der Darlehensvertrag sei (nach einem an seine Ehefrau und ihn gerichteten Angebot) von ihm alleine abgeschlossen worden; er habe auch sämtliche Zins= und Tilgungsleistungen erbracht.

Das ganze Konzept des Fonds wie auch der Prospekt seien im Konzern der Beklagten - maßgeblich von Herrn E - initiiert, entwickelt, vertrieben und finanziert worden. Die Beklagte sei für die im Prospekt enthaltenen Fehler verantwortlich und müsse unter den Gesichtspunkten der Prospekthaftung und verletzter Beratungspflichten haften. Der Prospekt weise insbesondere folgende Fehler auf:

- Die Ausschüttungsankündigungen seien auch aus damaliger Sicht absolut unrealistisch, überhöht und zu positiv,

- der Prospekt habe darauf hinweisen müssen, dass das hervorragende Renommee des Architekten die Vermietbarkeit nicht beeinflusse,

- die Ergebnisprognose sei auch aus damaliger Sicht absolut unrealistisch gewesen. Keinesfalls könne der Wertberechnung des Grundstücks etwa der 19fache Wert der jährlichen Mieteinnahmen zu Grunde gelegt werden. Der Wert des Grundstücks liege heute nur bei ca. 3,8 Mio. € und sei damit weit entfernt von den Schätzungen im Prospekt auf 97,588 bis 108,431 Mio. DM (Bl. 149),

- die Darstellung betreffend "wertgesicherte" Mieten sei falsch. Die Vermietungsgarantie sei praktisch wertlos gewesen. Auf die Auskunft der die Verkäufer finanzierenden Bank habe die Beklagte sich nicht verlassen dürfen, sondern habe noch andere Auskünfte einholen müssen,

- der Prospekt warne nicht davor, dass die Vermietung durch die Verkäufer erfolgen sollte, denen bei einem Mietzins über einen bestimmten Betrag hinweg ein erheblicher Teil des übersteigenden Betrags zustehen sollte. Auf Grund dieser Regelung hätten sich die Verkäufer verspekuliert und auf Mieter gewartet, die bereit seien, eine besonders hohe Miete zu zahlen,

- der Hinweis zu den Ausschüttungen erwähne nicht die Möglichkeit des frühzeitigen und dauerhaften Ausfalls und

- der Prospekt erwähne nicht die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Anleger gemäß § 172 Abs. 4 HGB.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er auf Ansprüche gegen die Beklagte nicht verzichtet habe. Seine Stimmzettelausfüllung sei keine an die Beklagte gerichtete Erklärung gewesen und der Beklagten seinerzeit auch nicht zugegangen. Da nicht alle Gesellschafter der A zugestimmt hätten, sei die von der Beklagten am 15.12.2000 unterzeichnete Vereinbarung nicht zustandegekommen und eine Regelung erst durch die Vereinbarung vom 29.6.2001 erfolgt, die einen Verzicht nur der Fondsgesellschaft enthalte. Bezüglich der Höhe seines Anspruchs hat der Kläger die Auffassung vertreten, im Hinblick auf § 172 Abs. 4 HGB seien die erhaltenen Ausschüttungen nicht zu berücksichtigen. Auch sei die Anrechnung von Steuervorteilen nicht gerechtfertigt.

Der Kläger hat den aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ersichtlichen Antrag gestellt.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe nicht ihr, sondern seinem Bekannten D vertraut. Eine auf Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens beruhende Haftung der Beklagten bestehe deswegen nicht.

Die Beklagte hat weiterhin vorgetragen, die Angaben im Prospekt seien ex ante gesehen durchaus realistisch gewesen. Die von der Beklagten am 15.12.2000 unterzeichnete Vereinbarung sei rechtswirksam geworden. Der Kläger habe damit auf seine Ansprüche verzichtet. Seine Stimmabgabe habe eine Doppelnatur gehabt. Er habe damit sowohl einen Verzicht auf Ansprüche der Fondsgesellschaft als auch einen eigenen Verzicht erklärt. Sie sei auch unverzüglich von der Fondsgesellschaft darüber unterrichtet worden, welche Gesellschafter zugestimmt hätten.

Die Beklagte hat weiterhin die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, dass ggf. § 37 a WpHG analog anzuwenden sei. Zumindest verstoße das Verlangen des Klägers gegen Treu und Glauben.

Die Beklagte hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass eine Haftungsbeschränkung gegen den Rechtsnachfolger eintrete. Die Firma C sei erloschen. Grund für die Auflösung der Firma sei das Ausscheiden der beiden Komplementäre gewesen, so dass die Beklagte als einzige Gesellschafterin übrig geblieben sei. Das auf die Beklagte übergegangene Vermögen sei mittlerweile erschöpft, weswegen die Beklagte nicht mehr in Anspruch genommen werden könne.

Dem Klageantrag könne auch nicht stattgegeben werden, weil die in ihm erwähnte Abtretung der Gesellschaftsanteile dem Gesellschaftsvertrag nach gar nicht ohne weiteres zulässig sei.

Der Anspruch sei auch der Höhe nach nicht schlüssig dargetan. Es sei zu beachten, dass die Beteiligung des Klägers auf 300.000,00 DM reduziert worden sei. Die Ausschüttungen seien zu verrechnen. Die Steuervorteile müssten weit höher sein als vom Kläger angegeben und würden etwa 550.000,00 DM betragen.

Das Landgericht hat die Klage als nicht begründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Selbst wenn ein dem Grund und der Höhe nach unverjährter Schadensersatzanspruch des Klägers bestehen sollte, könne der Kläger ihn wegen des von ihm erklärten Verzichtes nicht geltend machen. Das Angebot der Beklagten vom 15.12.2000 habe sich an den Fonds und die Kommanditisten gerichtet. Herr ... (richtig: J) habe auch auf diese beiden Entscheidungsebenen hingewiesen. Dem Kläger sei deshalb bei der Stimmabgabe bewusst gewesen, dass er auch eine persönliche Erklärung gegenüber der Beklagten abgebe. Von ihrem Widerrufsrecht habe die Beklagte unstreitig keinen Gebrauch gemacht.

Dieses Urteil wurde dem Kläger am 11.11.2005 zugestellt. Er hat gegen es am Montag, den 12.12.2005, Berufung eingelegt und diese am 11.1.2006 begründet.

Die Krise bei der Fondsgesellschaft hat sich mittlerweile verschärft. Die Liquidität erscheint nur bis zum Jahresende 2008 gesichert, weswegen ein Verkauf der Immobilie erwogen wird.

Der Kläger weist in zweiter Instanz tatsächlich ergänzend darauf hin, dass die A mbH ihn mit Schreiben vom 6.7.2001 darüber unterrichtet habe, dass das ursprüngliche Vereinbarungsangebot mangels Zustimmung aller Gesellschafter nicht wirksam angenommen worden sei, und die Beklagte deshalb ein nahezu identisches Vereinbarungsangebot vorgelegt habe, bei dem die Bedingung des Verzichts eines jeden Gesellschafters auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche entfallen sei.

Der Kläger stellt das Urteil des Landgerichts in vollem Umfang zur Überprüfung. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe entscheidungserhebliche Tatsachen nicht richtig und nicht vollständig erfasst und sich wegen des zu Unrecht angenommenen Verzichts mit dem klägerischen Anspruch gar nicht im Einzelnen auseinandergesetzt.

Das Landgericht habe die vorgelegten Schriftstücke falsch interpretiert. Die Stimmabgabe des Klägers beinhalte keinen irgendwie gearteten Verzicht seinerseits. Dass die Fondsgesellschaft die Beklagte mit Schreiben vom 26.2.2001 über die Stimmabgabe der einzelnen Gesellschafter informiert habe, habe er erst in diesem Prozess erfahren. Wie die Beklagte darauf reagiert habe, sei nicht vorgetragen. Zu einer Einigung mit der Beklagten sei es aber damals zunächst nicht gekommen. Dass die Gesellschafter auf Rechte gegenüber der Beklagten hätten verzichten wollen, ohne dass die für die Beklagte bindende Regelung zustandegekommen wäre, sei nicht ersichtlich. Dies alles ergebe sich auch aus dem nunmehr vorgelegten Rundschreiben der Firma A vom 6.7.2001.

In rechtlicher Hinsicht vertritt der Kläger nach wie vor die Auffassung, es würden eine Reihe von Prospektfehlern vorliegen, die Ansprüche gegen die Beklagte aus unechter Prospekthaftung und cic rechtfertigen würden. Neben den bereits in erster Instanz geschilderten Mängeln sei zu erwähnen, dass die Beschreibung, die Immobilien des Fonds würden in einer "sehr guten Geschäftslage im Zentrum der Hauptstadt Berlin" liegen, unzutreffend sei. Insbesondere fehle es an einer Aufklärung über das wirtschaftliche Risiko des Totalverlustes. Ein rechtlicher Hinweis auf

Die Kommanditistenhaftung gemäß § 172 IV HGB sei nicht geeignet, dem Anleger das wirtschaftliche Risiko zu verdeutlichen, zumal er auch das sich aus der Anteilsfinanzierung ergebende Risiko trage.

Der Kläger gesteht nunmehr zu, dass die erhaltenen Ausschüttungen zu berücksichtigen seien. Eine endgültige Berechnung der steuerlichen Folgen des Investments sei wegen eines schwebenden Rechtsbehelfsverfahrens beim Finanzamt ... noch nicht möglich. Nach dem derzeitigen Stand sei für die Zeit bis 2005 von einer Steuerersparnis in Höhe von insgesamt 34.027,35 € auszugehen, wobei der Ansatz für das Jahr 2005 auf einer Schätzung beruhe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4.11.2005 - 2/25 O 573/04 -

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 356.975,74 € nebst Zinsen zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der unter der unter der Beteiligungsnummer geführten Kommanditbeteiligung des Klägers an der A KG.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen Verpflichtungen als Kommanditist aus seinen im Handelsregister HRA ... des Amtsgerichts München betreffend die A ... KG eingetragenen Einlage und Haftsumme in Höhe von 300.000,00 DM sowie von allen Ansprüchen Dritter gegenüber dem Kläger im Zusammenhang mit seiner Kommanditbeteiligung an der A KG freizustellen.

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Wegen des Zinsantrags im Einzelnen wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 11.1.2006 (Bl. 287ff.).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die Auffassung des Klägers, er habe nicht selbst auf Schadensersatzansprüche verzichtet, sei offensichtlich falsch. Der Vertrag mit der Beklagten sei rechts-wirksam zustandegekommen, da sie nicht widerrufen habe. Das Schreiben der Fondsgesellschaft vom 26.2.2001 bestätige, dass diese von der Wirksamkeit der Vereinbarung ausgegangen sei. Das verspätet vorgelegte Schreiben der Fondsgesellschaft vom 6.7.2001 rechtfertige die von dem Kläger gezogenen Schlussfolgerungen nicht; Spekulationen über frühere Rechtsstandpunkte würden auch nicht weiterführen. Die spätere Vereinbarung vom 29.6.2001 habe die vorherige weder ersetzt, noch aufgehoben.

Bedenken gegen die Erhebung von Ansprüchen seitens des Klägers bestünden, weil der Kläger möglicher Weise nur noch in vermindertem Umfang an der Fondsgesellschaft beteiligt sei und den Darlehensvertrag nicht allein abgeschlossen habe (Bl. 530f.).

Der Prospekt sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Das angenommene Mietausfallwagnis von 2 % entspreche der gesetzlichen Regelung und sei damals üblich gewesen. Auch die herausragende Architektur und die gute Lage der Immobilie sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen. Überdies weise der Prospekt darauf hin, dass es zu Mietausfällen kommen könne, die nicht durch die Reserve aufgefangen werden könnten.

Es fehle auch an der Kausalität des Handelns der Beklagten (Bl. 530).

Ansprüche des Klägers seien im Übrigen wenn nicht verjährt, so doch zumindest verwirkt. Der Kläger habe über Jahre hinweg steuerliche Vorteile in Anspruch genommen und abgewartet, wie sich seine Kapitalanlage entwickele. Für ein solches Verhalten dürfe kein Rechtsschutz gewährt werden.

Der Kläger hat in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz ergänzend tatsächlich vorgetragen und ein Privatgutachten vorgelegt. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV1. Auf dieses Gutachten vom 16.5.2007, seine Ergänzung vom 3.12.2007 (Bl. 764ff.) und auf seine mündliche Erläuterung in der Verhandlung vor dem Senat am 3.9.2008 (Bl. 803-811) wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Bei der Prospekthaftung unterscheidet man zwischen einer solchen im engeren Sinne - die eigentliche Prospekthaftung - und einer solchen im weiteren Sinne. Bei Letzterer handelt es sich im Grunde nicht um eine Prospekthaftung, sondern um eine Haftung auf Grund einer Pflichtverletzung im Rahmen oder bei Anbahnung eines Beratungs- oder Kapitalanlagenvermittlungsvertrages wegen ungenügender Überprüfung des Prospekts. Im vorliegenden Fall sind nur die Voraussetzungen der Prospekthaftung im weiteren Sinne erfüllt.

Bezüglich der Prospekthaftung im engeren Sinne ist - neben der Frage des Vorhandenseins von Prospektfehlern - die Passivlegitimation der Beklagten fraglich, da der Fonds offenbar von Gesellschaften entwickelt wurde, die zur Gruppe der ... Versicherung gehören, während zu dem Konzern der Beklagten gehörende Banken (die C & Co Privatbankiers und die F Bank) zumindest primär in den Bereichen Finanzierung, Vertrieb und Übernahme der Plazierungsgarantie tätig gewesen sein dürften, so dass ihre unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt in Frage gestellt werden kann (vgl. BGH NJW-RR 1992, 879, 883, OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1745ff., Lüdicke/Arndt/Götz, Geschlossene Fonds, 3. Aufl. 2005, S. 102, Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl. 2007, § 6 Rn. 15). Etwaige sich aus dieser Anspruchsgrundlage ergebende Ansprüche sind jedoch verjährt. Gemäß § 20 Abs. 5 KAGG verjähren Ansprüche aus Prospekthaftung (im engeren Sinne) spätestens drei Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages. Da der Erwerb der Beteiligung im vorliegenden Fall bereits im Jahre 1994 erfolgte, sind die Ansprüche zweifelsfrei verjährt.

Eine Prospekthaftung im weiteren Sinne liegt u.a. vor, wenn eine Finanzierungsbank zur Erfüllung vorvertraglicher oder vertraglicher Aufklärungspflichten sich eines inhaltlich zu beanstandenden Prospekts bedient, ihn sich also zu Eigen macht, ohne den Anleger auf die zu beanstandenden Aussagen in dem Prospekt hinzuweisen (vgl. Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100, Assmann/Schütze, a.a.O., § 6 Rn. 16). Ein solcher Vertrauenshaftungstatbestand liegt im vorliegenden Fall vor. Zwischen den Parteien ist zweifelsfrei ein Beratungsvertrag zustandegekommen. C & Co Privatbankiers haben sich ungefragt an den Kläger gewandt, ihm den Prospekt übersandt, Informationen geliefert und die Investition mit ihm besprochen. Der Kläger hat damit deutlich gemacht, dass er die Kenntnisse des Mitarbeiters D der Rechtsvorgängerin der Beklagten in Anspruch nehmen will. Damit kommt ein Beratungsvertrag zustande, selbst wenn - wie im vorliegenden Fall - der Kläger dafür ein Entgelt nicht schuldete. Der Umfang der Beratungspflicht hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Kapitalvermittler - und erst recht der Anlageberater - müssen den Prospekt auf seine innere Plausibilität und insbesondere seine wirtschaftliche Tragfähigkeit prüfen (Lüdicke/Arndt/Götz, a.a.O., S. 108). Bei fehlender Plausibilität müssen Nachforschungen angestellt werden oder der Kapitalanlageinteressent auf die Informationslücken hingewiesen werden (OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1745 ff.).

Die Beklagte räumt dies ein und trägt vor, ihre Rechtsvorgängerin habe eine Schlüssigkeitsprüfung des Prospektes vorgenommen und auf Grund dessen den Fonds in das Vertriebsprogramm der Bank aufgenommen (Bl. 205). Die im Einzelnen noch darzustellenden Mängel des Prospekts hätten aber der Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Prüfung auffallen müssen und sie dementsprechend zumindest den Kläger auf Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit des Prospektes hinweisen müssen.

Insoweit korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen mit der der Rechtsvorgängerin der Beklagten, die im Rahmen ihrer Beratung die für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzustellen hatte.

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, der Kläger habe nicht ihr, sondern dem damaligen Mitarbeiter ihrer Rechtsvorgängerin, Herrn D, Vertrauen entgegen gebracht. Im Rahmen des bestehenden Vertragsverhältnisses ist dieser Umstand nicht ausschlaggebend. Im Übrigen ist das Vertrauen in die Empfehlungen eines Bankberaters, den der Kunde kennt und schätzt, weder ein außergewöhnlicher Umstand, noch ein solcher, der geeignet wäre, die Haftung der Bank in Frage zu stellen.

Der Kläger macht eine Reihe von Mängeln des Prospektes geltend. In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass ein Prospekt ein zutreffendes Bild des Beteiligungsobjektes zeichnen muss. Er muss den Leser über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten, insbesondere über Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln können. Der Prospekt muss eine wahrheitsgetreue, vollständige und realistische Darstellung der für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände geben. Nicht nur die Angaben tatsächlicher Art müssen richtig sein, sondern auch Prognosen und Werturteile kaufmännisch vertretbar und ausreichend durch Tatsachen gestützt werden (Lüdicke/Arndt/Götz, Geschlossene Fonds, 3. Aufl. 2005, S. 98 f.), wobei bei solchen Äußerungen Zurückhaltung geboten ist (Gehrlein NJW 1995, 110f.) und Chancen und Risiken "im richtigen Licht" geschildert werden müssen, damit keine übertriebenen Renditeerwartungen bei den Anlegern geweckt werden (Emmerich in: Münchner Kommentar zum BGB, Band 2, 5. Aufl. 2007, § 311 Rn. 200). Der Prospekt muss eine ausgewogene Darstellung von Chancen und Risiken enthalten (Göthel in: Kölner Kommentar zum KapMuG, 2008, S. 627), die auf einer sorgfältigen Analyse aller maßgebenden Voraussetzungen beruht (BGH WM 1982, 862ff.).

Wenn man dies zu Grunde legt, ergibt sich allerdings, dass ein Teil der vom Kläger gerügten Mängel nicht besteht bzw. nicht relevant ist. Soweit der Kläger der Auffassung ist, der Prospekt habe darauf hinweisen müssen, dass das hervorragende Renommee des Architekten die Vermietbarkeit nicht beeinflusse, handelt es sich um einen Umstand, über den sich der durchschnittlich gebildete Leser selbst eine Meinung bilden kann. Die Darstellung hinsichtlich der Vermietungsgarantie ist auch nicht zu beanstanden. Selbst wenn damals schon Zweifel an der Bonität der Verkäufer, die sich ja auch zur Erstellung der Gebäude verpflichtet hatten, bestanden haben sollten, bestand doch eine Bankgarantie für die Mieten. Es bedurfte auch keines Risikohinweises betreffend die Regelung, dass den Verkäufern bei Vereinbarung eines Mietzinses über eine bestimmte Grenze hinweg ein Teil des übersteigenden Betrages zustehen sollte. Aus dieser Regelung kann nicht geschlossen werden, dass die Verkäufer in wirtschaftlich völlig unverständlicher Weise keine Mietverträge abschließen würden, falls der Mietzins diese Grenze nicht überschreiten sollte. Es hätte vielmehr kaufmännischer Logik entsprochen, ggf. auch Mietverträge in geringerer Höhe abzuschließen, um die Inanspruchnahme aus der Mietgarantie wenigstens teilweise abzuwenden. Soweit der Kläger kritisiert, dass der Prospekt nicht die Möglichkeit des frühzeitigen und dauerhaften Ausfalls der Ausschüttungen erwähne, ist dem entgegen zu halten, dass in dem Prospekt auf S. 31 ausgeführt ist, dass eine Gesellschaft grundsätzlich Ausschüttungen nur im Rahmen des zu erwirtschaftenden Überschusses zukommen lassen kann. Ob ein solcher erzielt werden kann, ist naturgemäß unsicher. Dieser Hinweis reicht aus. Soweit der Kläger rügt, der Prospekt erwähne die Haftungsmöglichkeiten der Kommanditisten gemäß § 172 Abs. 4 HGB nicht, ist dies unzutreffend, wie sich aus S. 36 des Prospektes ergibt. Soweit der Kläger schließlich rügt, dass die Lage des Objektes in Berlin unterdurchschnittlich sei, hat die Beweisaufnahme ergeben, dass dies nicht zutreffend ist. Das Gebiet in der Nähe des früheren Checkpoint Charly wird als 1b-Lage eingestuft, die zweifelsfrei nicht unterdurchschnittlich ist.

Aus Sicht des Senats liegt jedoch ein gravierender Prospektmangel in der Form vor, dass die Prognoserechnung (S. 28f. des Prospektes) und die Erfolgsprognose (S. 33 des Prospekts) auch aus damaliger Sicht kaufmännisch nicht vertretbar waren.

In der Prognoserechnung werden - zumindest teilweise in unvertretbarer Form - hinsichtlich der voraussichtlichen Liquiditätsentwicklung jährliche Einnahmeüberschüsse zwischen 334.700 und 2.188.900 DM und darauf basierend Ausschüttungen in Höhe von 2 bis 6,5 % des Nominalkapitals prognostiziert. Die Erfolgsprognose enthält eine übersetzte Schätzung des voraussichtlichen Verkaufspreises der Fondsimmobilien im Jahre 2016 mit 97.588.000 bis 108.431.000 DM, wobei dieser Berechnung die Annahme einer jährlichen Mieteinnahme von 5.421.500,00 DM zu Grunde liegt, die nicht gerechtfertigt ist.

Der Senat hat gemäß am 22.11.2006 verkündeten Auflagen- und Beweisbeschluss (Bl. 562f.) Beweis darüber erhoben, ob diese Prognosen im Hinblick auf Mieteinahmen, Mietausfallrisiko, Einnahmeüberschüsse, Liquiditätsentwicklung, Ausschüttungen und Wertentwicklung angemessen waren (so die Sicht der Beklagten) oder weit überhöht, viel zu positiv und absolut unrealistisch (so die Sicht des Klägers). Es wurde ein Gutachten erstellt, das schriftlich ergänzt, mündlich erläutert und diskutiert wurde. Danach hat sich für den Senat - unter Berücksichtigung des Gesamtbilds, das der Prospekt von dem Immobilienprojekt zeichnet (vgl. BGH WM 2007, 1503ff.) - folgendes Bild ergeben:

Der Prospekt vermittelt in nüchterner Sprache ein sehr positives Bild von dem Projekt. Der Optimismus drückt sich in den Zahlen aus. In diesem Zusammenhang stechen folgende Zahlen hervor:

- das Ansetzen folgender Mietwerte (für die ersten fünf Jahre):

70 DM/m² für Ladenflächen,

25 DM/m² für Ladennebenflächen,

50 DM/m² für Büroräume und

200 DM pro Tiefgaragenstellplatz,

- die Kalkulation mit jährlichen Mieteinnahmen zwischen 3.447.000 und 5.421.500 DM, basierend auf einer jährlichen Steigerungsraten in Höhe von 3,5 % für die Zeit nach Auslaufen der Mietgarantie, der nur für diese Zeit ein Mietausfallrisiko in Höhe von 2 % gegenüber gestellt wird, die Kalkulation mit Einnahmeüberschüssen in Höhe von jährlich zwischen 334.700 und 2.188.900 DM und Ausschüttungen in Höhe von zwischen 640.600 und 2.082.000 DM, der Ansatz von kumulierten Liquiditätsreserven, die im Jahre 2016 einen Betrag von 1.967.700 DM erreichen sollen und der bereits geschilderte Ansatz des geschätzten Werts im Jahre 2016, der wiederum auf einem Faktor von 18 bis 20 im Verhältnis zur Jahresmieteinnahme beruht.

Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass diese Prognosen zu einem Zeitpunkt erstellt wurden, als der Markt für Gewerbeimmobilien in Berlin von einer besonderen Dynamik geprägt war. Es gab eine Bautätigkeit in großem Umfang, die sich auf der Erwartung stark steigenden Bedarfs gründete. Außerdem sahen Investoren die Möglichkeit, brachliegende Stadtbereiche im Zentrum zu entwickeln. Es gab aber im Herbst 1994 auch bereits (im Prospekt nicht erwähnte) Umstände, die - wie es in einem von dem Sachverständigen zitierten Marktbericht der K Bank heißt - zu einer "generellen Unsicherheit über die zukünftige Entwicklung" auf dem Berliner Büroimmobilienmarkt geführt haben. Gründe dafür wiederum waren die damals vorherrschende Rezession, der Umstand, dass auf Grund des am 26.4.1994 verabschiedeten Berlin/Bonn-Gesetesz feststand, dass nur ein Teil der Bundesministerien ihren Sitz nach Berlin verlegen wird, und - wie der Sachverständige in seinem Gutachten ausführt - der große Umfang spekulativer Neubauten (also solche, die - wie die vorliegenden Objekte - ohne Mietvertragsabschluss erfolgten) mit entsprechenden besonders großen entwicklungsbedingten Risiken (S. 11). Dies hat dazu geführt, dass nach einem knappheits- und spekulationsbedingten sprunghaften Anstieg der Mieten in der Zeit von Ende 1989 bis Ende 1992 bereits Anfang 1993 eine Differenzierung bei der Mietentwicklung eintrat, die u.a. zu einer deutlichen Reduzierung bei den Höchstmietpreisen für Büroraum führte.

Die im Prospekt zu Grunde gelegten Mieten und die Faktoren für die Wertberechnung liegen nach den Ausführungen des Sachverständigen, denen der Senat insoweit folgt, im Bereich des damals Üblichen und Vertretbaren - wenn auch teilweise an der "Schallmauer" - und stellen keinen Prospektfehler dar. Auch die Mietsteigerungsraten (die allerdings nach den Ausführungen auf S. 15f. des Gutachtens nicht den im Prospekt angegebenen 3,5 % entsprechen) sind nicht als überhöht zu betrachten. Es handelt sich im Grunde bei den Prognosen jeweils um ein "best-case-scenario" (S. 3 des Ergänzungsgutachtens) ohne Gegengewicht.

Es stellt jedoch einen Prospektfehler dar, dass für die Zeit vom Jahr 2002 ab - also die Zeit nach dem Ende der Mietgarantie - ein Mietausfall nur in Höhe von 2 % einkalkuliert wird. Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt es keine spezialgesetzliche Vorgabe für die Ermittlung der korrekten Höhe des Mietausfallwagnisses.

Die II. BV bezieht sich, wie sich aus deren § 1 ergibt, auf völlig andere Bereiche der wohnwirtschaftlichen Berechnung.

Wenn eine Mieteinnahmeprognose für einen Zeitraum von 20 Jahren für eine nicht vermietete Immobilie, bei der Vermieter auf Grund der Struktur des Baus nicht mit einem Generalmieter, sondern nur mit dem Abschluss einer Reihe von Mietverträgen über Teilflächen rechnen kann, erstellt wird, müssen Mietausfälle (sei es auf Grund Nichtvermietung oder fehlender Zahlungsfähigkeit oder =willigkeit des Mieters) einkalkuliert werden, zumal im Lauf der Jahre neuwertige Objekte hinzukommen und in Konkurrenz treten werden. Nach dem Standardwerk von Kleiber/Simon (Verkehrswertermittlung in der Praxis, 5.Aufl. 2007, S. 1696ff.), das der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung als die "Bibel" der Grundstücksbewertung bezeichnet hat, ist die allerdings weit verbreitete Praxis, bei der Bewertung hochkarätiger neu errichter Büroimmobilien im Rahmen von Fondsbewertungen das Mietausfallwagnis nur mit 1 bis 2 % anzusetzen, nicht nachhaltig, da es mit der Abnutzung der baulichen Anlage erheblich anwächst. Bei ausschließlich gewerblich genutzten Objekten sind danach 4 bis 8 % angemessen, in Ausnahmefällen auch 10 bis 15 %. Daran anknüpfend ist der Senat der Auffassung, dass im vorliegenden Fall mindestens ein Mietausfall in Höhe von 4 % hätte einkalkuliert werden müssen. In Anbetracht der Unsicherheit der allgemeinen Lage, des Zeitraums der Prognose und des Umstands, dass solvente Mieter erst noch gesucht werden mussten, muss die Kalkulation mit einem Mietausfall in Höhe von 2 % ex ante betrachtet (ex post müßten nach den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen 70 bis 80 % angesetzt werden) als unrealistisch und fehlerhaft betrachtet werden.

Die Ausführungen des Sachverständigen stehen dem letztlich nicht entgegen. Der Sachverständige hat dargestellt, dass "gemäß anerkannter Wertermittlungsliteratur .. als Erfahrungssätze Spannenwerte zwischen 2,5 % und 4,0 % bis zu 8,0 % benannt" werden (S. 17 des Gutachtens). Er hat auch erwähnt, dass er regelmäßig ein Mietausfallwagnis von 4 % in Ansatz bringe, um sich nicht angreifbar zu machen. Er hat weiterhin deutlich gemacht, dass seine persönliche Einschätzung aus ex ante Sicht, die sich mit der damaliger Sicht von Investoren decken möge, eine andere sei.

Er betrachtet die Ansetzung von 2 % als "sportlich" und "nicht abwegig", hat jedoch die Frage des Beklagtenvertreters, ob er 2 % als "angemessen" bezeichnen würde, verneint. Er hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass die Euphorie der Nachwendezeit zu berücksichtigen und dem Prognostizierenden eine Schätzungsbreite zuzugestehen sei.

Der Perspektive des Sachverständigen kann der Senat nicht beitreten. Ein Investor, der eigenes Kapital einsetzt, mag höchst optimistisch kalkulieren. Wer dagegen ein Zahlenwerk verfasst, das für einen Verkaufsprospekt bestimmt ist und einer Vielzahl von Anlegern nicht nur die mit dem Beteiligungserwerb verbundenen Chancen, sondern auch die Risken verdeutlichen soll, darf nicht euphorisch denken, sondern muss eine realistische, kaufmännischen Erfahrungen entsprechende Kalkulation vornehmen. Nur dann genügt er dem Informationsbedürfnis des Anlegers, für den die Aussagen im Prospekt regelmäßig besondere Bedeutung haben. Der Sachverständige hat seine persönliche Beurteilung auch nicht mit Besonderheiten der Immobilie begründet, die, wie bereits ausgeführt, in Anbetracht der nicht erfolgten Vermietung Anlass für eine vorsichtige Kalkulation boten. Auch die allgemeine Lage auf dem Berliner Gewerbeimmobilienmarkt bot unter Berücksichtigung der beginnenden Abwärtsentwicklung keine akzeptable Begründung für eine Nichtberücksichtigung kaufmännischer Erfahrungswerte. Die Einholung eines weiteren Gutachtens ist nicht erforderlich. In der ausführlichen Beweisaufnahme sind nicht nur die persönliche Sicht des Gutachters, sondern auch die Beurteilungsmaßstäbe der wissenschaftlichen Literatur deutlich geworden, so dass der Senat sich zu einer abschließenden Beurteilung in der Lage sieht.

Bei dem Mietausfallwagnis handelt es sich auch um einen Umstand von wesentlicher Bedeutung. Wenn man diese Position verändert, ergeben sich andere Prognosen. So ergibt sich dann für das Jahr 2016 u.a. eine um ca. 1.300.000 DM reduzierte Liquiditätsreserve. Die geschätzten Gesamtwerte (Nr. 16 der Erfolgsprognose) reduzieren sich um ca. 4 %.

Da sich das Gesamtbild nicht nur aus Zahlen ergibt, ist in diesem Zusammenhang auch die verbale Risikodarstellung zu berücksichtigen. Wie bereits ausgeführt, enthält der Prospekt kein worst-case-Szenario. In dem entsprechenden Kapitel findet sich neben zutreffenden Aussagen auch der Satz: "Die Konzeption sieht nach Ablauf der Vermietungsgarantie die Bildung einer Mietausfallreserve vor; geringere als die prognostizierten Mieterträge, die nicht durch diese Mietausfallreserve aufgefangen werden, würden deshalb zu einer Verringerung der Ausschüttungen führen." Das mit höheren Mietausfällen verbundene Risiko wird aber durch diese Formulierung in unakzeptabler Weise verharmlost. Tatsächlich kann es zu weit schwerwiegenderen Folgen führen wie dem völligen Ausfall von Ausschüttungen bis hin zur Zwangsversteigerung des Objekts, weil dann unter Umständen die von der Fondsgesellschaft aufgenommenen Kredite nicht mehr bedient werden können. Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkt kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass hinsichtlich des Mietausfallwagnisses ein Prospektfehler vorliegt.

Ein weiterer Prospektfehler liegt in der Form vor, dass der Anleger nicht auf das Risiko hingewiesen wird, dass hinsichtlich seiner Anlage ein Totalverlust eintreten kann.

Es gibt allerdings keine generelle Pflicht zur Aufklärung über einen möglichen Totalverlust (vgl. Thüringer OLG, Urteil vom 22.2.2005, 8 U 547/04, bei Juris, m.w.Nachw.). Dem Bestehen einer solchen Aufklärungspflicht wird häufig mit eher gegensätzlichen Argumenten widersprochen. Teils wird damit argumentiert, dass das Totalverlustrisiko als rein theoretischer Umstand nicht zu erwähnt werden brauche - teils wird dies damit begründet, dass dieses Risiko allgemein bekannt sei. Es ist aber aus wirtschaftlicher Sicht gar nicht möglich, das Verlustrisiko unabhängig von der Anlageart und der konkreten Ausgestaltung des Produkts zu beurteilen. Bei manchen Beteiligungsformen (wie z.B. der Investition in einen Filmfonds) liegt die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Scheiterns auf Grund eines Misserfolges der produzierten Filme auf der Hand. Bei einem Fonds, der beabsichtigt, in hochwertige Immobilien zu investieren, herrscht dagegen beim durchschnittlichen Anleger der Gedanke vor, sich an einem Objekt mit hohem Substanzwert und deshalb mit einem zumindest deutlich reduzierten Risiko zu beteiligen. Tatsächlich wird aber das Risiko einer Anlage in einen geschlossenen Immobilienfonds ganz wesentlich von der Fremdkapitalquote bestimmt. Ein Fonds, der Ankauf und Bebauung ausschließlich mit Eigenkapital abwickelt, schließt das Totalausfallrisiko so gut wie aus (BGH BB 2006, 1294f.), so dass auch keine Hinweispflicht besteht. Ein Fonds dagegen, der mit einer beträchtlichen Fremdkapitalquote arbeitet, muss dagegen neben Erhaltungs= und Verwaltungsaufwand den regelmäßig hohen Zins= und Tilgungsaufwand erwirtschaften und ist somit besonderen wirtschaftlichen Risiken ausgesetzt.

Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall. Die Fremdkapitalquote dieses Fonds liegt bei gut 50 %. Es wurde ein Hypothekendarlehen in Höhe von insgesamt 33.584.200 DM mit einem anfänglichen, auf 10 Jahre festgeschriebenen effektiven Jahreszins von 8,28 % aufgenommen. Es sollten jährlich Zins= und Tilgungsleistungen in Höhe von ca. 2.600.000 DM erbracht werden. Diese Finanzkonstruktion setzt den Fonds dem Risiko aus, dass bei Ausbleiben auch nur eines Teils der Zahlungen der Kreditgeber die Fondsimmobilien verwertet, wobei seine Forderungen den Verwertungserlös übersteigen können und für den Anleger ein Totalverlust eintritt bei möglicher Weise fortbestehender Notwendigkeit der Finanzierung seines Anteils, der in der Praxis häufig auch kreditiert wird. Der Senat gelangt deshalb zu der Auffassung, dass zumindest bei einer so hohen Fremdkapitalquote ein Hinweis auf das Totalausfallrisiko erforderlich ist.

Ein solcher Hinweis ist im vorliegenden Fall nicht erteilt worden. Entgegen der Auffassung des LG Münster (Urteil vom 25.5.2006, 15 O 6/06, bei Juris) ist der Senat der Ansicht, dass es nicht ausreicht, dass der Schilderung der Regelung des § 172 IV HGB im Wege der Schlussfolgerung entnommen werden kann, dass ein Totalverlust eintreten kann. Ein Warnhinweis erreicht sein Ziel in der Regel nur dann, wenn er dem Adressaten das Bestehen eines Risikos, die Gründe dafür und die möglichen Folgen in klaren Worten verdeutlicht.

Der Kläger ist auch berechtigt, diesen Anspruch geltend zu machen.

Der Kläger ist Vertragspartner der Rechtsvorgängerin der Beklagten geworden und deshalb anspruchsberechtigt. Zwar liegt kein vom Kläger unterzeichneter Darlehensvertrag vor, sondern nur ein von der Ehefrau des Klägers unterzeichneter Kreditvertrag vom 7./10.12.1994 (Bl. 212ff.), in dem es allerdings heißt, der Kredit werde dem Kläger oder seiner Ehefrau zum Erwerb des KG-Anteils zur Verfügung gestellt. Wie die Bescheinigung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 31.1.1996 (Bl. 394) belegt, wurde der Kredit dann aber von dem Kläger in Anspruch genommen, der auch glaubhaft dargelegt hat, dass er sämtliche Zins= und Tilgungszahlungen geleistet habe.

Aus dem Umstand, dass der Kläger eine Beteiligung in Höhe von 600.000 DM gezeichnet hat, im Handelsregister aber nur 300.000 DM eingetragen sind, zieht die Beklagte falsche Schlüsse. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger seine Beteiligung teilweise veräußert hat. Wie sich aus dem Prospekt (S. 36) und aus § Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages der 8. KG ergibt, wurde bei dieser Gesellschaft ungewöhnlicher Weise zwischen der im Innenverhältnis zu erbringenden Pflichteinlage und der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme unterschieden (Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl. 2008, § 171 Rn. 1). Die in dem Schreiben des Steuerberaters L vom 29.9.2005 (Bl. 395f.) erwähnte Kaufpreisminderung bezieht sich offenbar nicht auf den Kauf der Beteiligung, sondern auf eine Grundstückskaufpreisminderung wegen Flächenreduzierung (vgl. Bl. 128).

Von der Kausalität der Prospektfehler ist auszugehen; sie wird vermutet (BGH NJW 2006, 2042ff., Emmerich, a.a.O., § 311 Rn. 205). Nicht entscheidend ist, ob der Anleger den Prospekt bzw. die beanstandeten Formulierungen gelesen hat (Ellenberger, a.a.O., S. 39, Göthel, a.a.O. S. 646). Die Beklagte hat nichts vorgetragen, das geeignet wäre, die Kausalitätsvermutung zu erschüttern. Eine Vermutung gilt auch für den Bereich des Verschuldens (BGH, Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris Rn. 4). Die genannten Fehler hätten der Rechtsvorgängerin der Beklagten bei der Prospektprüfung auffallen müssen. Selbst wenn es damals aus verkaufsfördernden Gründen üblich gewesen sein mag, bei Prognoserechnungen in Prospekten extrem niedrige Mietausfallrisiken anzusetzen, bleibt doch der Tatbestand der Sorgfaltsverletzung (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 276 Rn. 36).

Dieser Anspruch ist - mit Ausnahme eines Teils der Zinsen - nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für Ansprüche aus Beratungsverschulden beträgt nach der alten Rechtslage 30 Jahre (OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1745 ff., Lüdicke/Arndt/Götz, a.a.O., S. 104). Gemäß den Überleitungs-vorschriften zum Verjährungsrecht nach dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts trat gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB zum 31.12.2004 Verjährung ein, da die regelmäßige Verjährungsfrist nach neuem Recht (§ 195 BGB) drei Jahre beträgt. Im vorliegenden Fall ist die Klageschrift am 30.12.2004 beim Landgericht in Frankfurt am Main eingegangen. Zwar erfolgte die Zustellung erst am 18.2.2005. Es liegt jedoch ein Fall des § 167 ZPO vor. Die Zustellung ist "demnächst" im Sinne des Gesetzes erfolgt. Der Kläger ist berechtigt, den Eingang einer Vorschussanforderung des Gerichts abzuwarten. Im vorliegenden Fall wurde der Kläger erst am 20.1.2005 zur Zahlung des Vorschusses aufgefordert. Dem ist er unverzüglich, und zwar bereits am 1.2.2005, nachgekommen. Die Verzögerung der Zustellung ist somit nicht von ihm veranlasst und kann ihm nicht zugerechnet werden. Die Einrede der Verjährung hat aber bezüglich eines Teils des Zinsanspruches Erfolg. Verjährte Zinsansprüche bleiben auch nach der zum 1.1.2002 in Kraft getretenen Modernisierung des Schuldrechts verjährt (Art. 229 § 6 EGBGB). Nach altem Recht betrug die Verjährungsfrist für regelmäßig wiederkehrende Leistungen wie dem geltend gemachten Zinsanspruch 4 Jahre, § 197 BGB a.F. Der Grundgedanke des § 197 BGB a.F. der Verhinderung des übermäßigen Anwachsens von Schulden trifft auch auf diesen Anspruch zu (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. 2001, § 171 Rn. 1). Verjährt sind deshalb die bis Ende 1997 entstandenen Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen.

Die von der Beklagten geforderte zumindest analoge Anwendung des § 37 a WPHG ist nicht gerechtfertigt. Der Anwendungsbereich des WPHG, der Begriff des Wertpapiers im Sinne dieses Gesetzes und der Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen ist in §§ 1 und 2 des WPHG geregelt. Danach bezieht sich dieses Gesetz auf umlauffähige, an einem Markt handelbare Wertpapiere (Back in: Schwark, Kapitalmarktsrechtskommentar. 3. Aufl. 2004, § 2 WPHG Rn. 4). Kommanditbeteiligungen fallen darunter nicht. Eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung ist mit dem Erwerb eines Wertpapiers nur sehr entfernt vergleichbar. Eine Veranlassung, § 37 a WPHG analog anzuwenden, besteht nicht.

Die Forderung des Klägers ist auch nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens; der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in der illoyalen Verspätung (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, § 242 Rn. 87). Wann ein schutzwürdiges Vertrauen in diesem Sinne vorliegt, ist ein Frage der Bewertung der Umstände des Einzelfalls (Assmann/Schütze, a.a.O., § 6 Rn. 214).

Im vorliegenden Fall ist zumindest das erforderliche Vertrauensmoment nicht gegeben. Die wirtschaftliche Entwicklung des Fonds war von Anfang an, wie die Beklagte formuliert, "wenig erfreulich". Darüber war sie auch informiert, u.a. weil sie bei einem Teil der Gesellschaftsversammlungen, die teilweise auch in ihren Räumlichkeiten stattfanden, vertreten war. Ihr waren die Vorwürfe bekannt, die ein Teil der Anleger in den Versammlungen gegen sie erhoben. Sie hat sich - worauf noch näher einzugehen sein wird - auch in den Jahren 2000/2001 um den Abschluss einer Vereinbarung bemüht, wonach neben der Fondsgesellschaft alle Gesellschafter "auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche, insbesondere aus Prospekthaftung und cic" verzichten. Dies zeigt aber deutlich, dass die Beklagte mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen rechnete und nicht davon überrascht wurde. Der Umstand, dass der Kläger in seiner Eigenschaft als Gesellschafter bei einer schriftlichen Abstimmung dem Abschluss eines Vertrages zugestimmt hat, der eine Verzicht auf Schadensersatzforderungen gegen die Beklagte beinhaltet hätte, aber dann nicht in rechtswirksamer Form zustande kam, hat nicht zur Folge, dass das spätere Einnehmen eines anderen Standpunktes treuwidrig wäre.

Entgegen der Annahme des Landgerichts liegt kein Verzicht des Klägers auf seine Rechte in Zusammenhang mit dem Prospekt gegen die Beklagte vor.

Es liegt bereits keine entsprechende Willenserklärung des Klägers vorliegt. Dieser hat die von der Beklagten am 15.12.2000 unterschriebene Vereinbarung selbst gar nicht unterzeichnet, sondern nur im Rahmen der Gesellschafterversammlung für den Abschluss der Vereinbarung gestimmt. Es ist zwar zutreffend, dass in der Versammlung vor der Abstimmung darauf hingewiesen wurde, dass es zwei Entscheidungsebenen gebe und zum einen die Gesellschaft und zum anderen jeder einzelne Gesellschafter zustimmen müssten, wobei die beschlossene Annahme dann danach nicht differenziert. Bei einer - hier vorliegenden - empfangsbedürftigen Erklärung muss aber diese an den Erklärungsempfänger gerichtet sein und mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gebracht werden, wobei er damit rechnen muss, dass die Erklärung dem Empfänger zugeht (Palandt/Heinrichs/Ellenberger, a.a.O., § 130 Rn. 4). Der Kläger konnte aber nicht damit rechnen, dass die Verwaltungsgesellschaft - lange Zeit später - den vom Kläger ausgefüllten Stimmzettel der Beklagten zuspielt, zumal es sich dabei um eine rein gesellschaftsinterne Unterlage handelt, die einem Gesellschaftsfremden nicht hätte zugänglich gemacht werden dürfen.

Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass eine etwaige Zustimmung des Klägers die Entstehung von Pflichten der Beklagten - mit anderen Worten: das Wirksamwerden der Vereinbarung - voraussetzte. Die Vereinbarung ist jedoch nie wirksam geworden. Gemäß Ziff. 5 Abs. 1 dieser Vereinbarung wird sie nur wirksam, wenn die Gesellschaft und jeder einzelne Gesellschafter sie annimmt. Ein Teil der Gesellschafter haben aber unstreitig nie die Zustimmungserklärung zu dieser Vereinbarung abgegeben.

Das in dem 2. Abs. von Ziff. 5. dieser Vereinbarung erwähnte Widerrufsrecht der Beklagten steht dem nicht entgegen. Damit sollte erkennbar nur der Beklagten die Gelegenheit gegeben werden, sich von den Verpflichtungen zu lösen, falls die Entscheidungsfindung bei Gesellschaft und Gesellschaftern zu lange dauern sollte.

Dies entspricht auch im Wesentlichen dem weiteren Verlauf der Dinge. Die Parteien haben diesbezüglich in 1. Instanz lediglich das Schreiben der A vom 26.2.2001 und den am 29.6.2001 geschlossenen Vertrag vorgelegt. Wie sich die Verhandlungen entwickelten, ist von beiden Parteien nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die A 8. KG und die Beklagte am 29.6.2001 die zu den Akten gereichte Vereinbarung schlossen, die weitgehend der Vereinbarung entspricht, die der Gesellschafterversammlung zur Abstimmung vorgelegt wurde, jedoch keinen Anspruchsverzicht der Gesellschafter enthält, spricht eindeutig dafür, dass die Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass die ursprüngliche Vereinbarung nie wirksam geworden ist. Es ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte die für sie ungünstigere Vereinbarung vom 29.6.2001 geschlossen haben sollte, wenn sie denn mit der vorherigen Vereinbarung in wirksamer Form schon mehr erreicht hätte.

Dies wird durch das Schreiben der A mbH vom 6.7.2001 an die Gesellschafter be-stätigt. In diesem Schreiben wird den Gesellschafter mitgeteilt, dass das auf der Gesellschafterversammlung vom 6.2.2001 diskutierte Vertragsangebot der Beklagten nicht rechtswirksam geworden sei, weil nicht jeder einzelne Gesellschafter seine Zustimmung erteilt habe, und nunmehr ein nahezu identisches Vertragsangebot der Beklagten vorliege, welches nicht der Zustimmung der einzelnen Gesellschafter bedürfe, da der Verzicht eines jeden Gesellschafters auf die Geltendmachung jeglicher Ansprüche als Bedingung entfallen sei.

Die Gegenargumentation der Beklagten überzeugt nicht. Eine Stimmabgabe auf einer Gesellschafterversammlung in schriftlicher Form ist, wie bereits ausgeführt, nicht nach außen gerichtet. Soweit die Beklagte nunmehr vorträgt, die Vereinbarung vom 29.6.2001 sei nur für den Fall abgeschlossen worden, dass die vorherige Vereinbarung unwirksam sein sollte, ist diese Begründung offenbar vorgeschoben. Dies ergibt sich nicht aus der Vereinbarung vom 29.6.2001. Wenn aber die Beklagte eine potentiell substituierende Vereinbarung hätte schließen wollen, hätte sie dies nach Überzeugung des Senats in dieser zum Ausdruck gebracht. Zutreffend ist allerdings, dass die A Immobilien-Fonds-Verwaltungsgesellschaft mbH in einem anderen Schreiben (vom 26.2.2001) die Frage der Wirksamkeit der Vereinbarung anders beurteilt hat. Dieser Umstand mag die ergänzende Argumentation betreffend das nachträgliche Verhalten relativieren, aber nicht mehr.

Die Beklagte weist darauf hin, dass die Firma C & Co Privatbankiers erloschen ist - ein entsprechender Handelsregisterauszug liegt vor, vgl. Bl. 135 R - und macht geltend, dass die Haftung der Beklagten sich deswegen auf das übernommene Vermögen beschränke, das mittlerweile erschöpft sei, weswegen sie nicht mehr in Anspruch genommen werden könne.

Dies ist nicht zutreffend. Eine Kommanditgesellschaft mit einem Kommanditisten wird durch das Ausscheiden des letzten Komplementärs nicht nur aufgelöst, sondern erlischt. Das Gesellschaftsvermögen wächst dem verbleibenden Kommanditisten an. Soweit man auf § 419 BGB a.F. abstellt, der auf Vermögensübernahmen aus der Zeit vor dem 1.1.1999 weiter anzuwenden ist (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 25 Rn. 19) kommt man zwar nur zu einer Haftung, die sich auf den Bestand des übernommenen Vermögens beschränkt. Maßgebend ist jedoch das Gesellschaftsrecht, wonach der verbleibende Kommanditist mit dem Ausscheiden des Komplementärs zum Vollhafter wird. Aus dem beschränkt haftenden Gesellschafter wird dann ein unbeschränkt Haf-tender (Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl. 1995, § 142 Rn. 15). Die Gesellschaftsschulden mutieren zu einer persönlichen Schuld des bis dahin nur kapitalmäßig beteiligten Kommanditisten (vgl. Eckardt, NZG 2000, 449, 451ff.). Dies gilt zumindest hinsichtlich der bis zum Jahre 1998 bestehenden Gesetzeslage (BGH NZG 2000, 474). Eine Haftungsbeschränkung wäre bei einer Übernahme einer Firma in Form einer Gesamtrechtsnachfolge ohne Liquidation mit Aktiva und Passiva nicht angebracht (vgl. BGHZ 48, 203, 206 = WM 1967, 929ff.).

Dieser Auffassung schließt sich der Senat trotz der Kritik im Schrifttum (vgl. Eckardt, NZG 2000, 449, 451ff., Wiedeman/Kleppe, EWiR 2000, 825f., Piehler/Schulte in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 2. Aufl. 2004, § 37 Rn. 14) an, da eine Haftungsbeschränkung für die Gläubiger erhebliche Gefahren mit sich bringen würde, weil der einzige Rechtsnachfolger die Verfügungsmöglichkeit über das Gesellschaftsvermögen hat.

Dem Anspruch zu 1. steht schließlich nicht entgegen, dass gemäß § 18 des Gesellschaftsvertrages die Übertragung der Kommanditbeteiligung bestimmten Voraussetzungen unterliegt (es ist erforderlich, dass die Geschäftsführung der Übertragung zustimmt; der Erwerber muss auch bestimmte Erklärungen abgeben).

Die Gegenrechte der Beklagten sind durch den Zug-um-Zug Antrag gesichert. Die Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 ist kein Problem des Erkenntnisverfahrens.

Die Klage ist somit dem Grunde nach gerechtfertigt. Dies gilt auch bezüglich des Feststellungsantrags, da sich z.B. eine Inanspruchnahme des Anlegers durch die Finanzverwaltung nicht völlig ausschließen läßt (Kondert/Schirp, BKR 2007, 357, 359).

Die Frage, ob dem Kläger auch deliktische Ansprüche zustehen, kann unter diesen Umständen dahinstehen.

III.

Zur Höhe des Anspruchs:

a. Zweifelsfrei sind die Ausschüttungen anspruchsmindernd zu berücksichtigen, die der Kläger erhalten hat. Es handelt sich um insgesamt 24.000,00 DM (12.271,01 €).

b. Es ist zwischen den Parteien auch nicht mehr umstritten, dass die vom Kläger erzielten Steuervorteile zu berücksichtigen sind, da die KG die Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung bezweckt (BGH VersR 2006, 413ff., Kondert/Schirp, BKR 2007, 357, 359). Dabei ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Eine Beteiligung an einer Gesellschaft muss eine Gewinnerzielungsabsicht haben, da sie ansonsten eine steuerlich nicht anerkennungsfähige Liebhaberei darstellen würde. Schadenserhöhend sind daher Steuernachteile durch Erzielung von Gewinnen zu berücksichtigen. Im Rahmen des anhängigen Prozesses können aber nur bereits realisierte steuerliche Auswirkungen in die Schadensberechnung einbezogen werden (Kondert/Schirp, BKR 2007, 357, 362f.). Auch Einsprüche gegen Festsetzungen des Finanzamts, über die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, können auf das Ergebnis des anhängigen Prozesses keine Auswirkung haben.

Danach ergibt sich im vorliegenden Fall für die Jahre 1995 bis 2004 folgendes Ergebnis:

1995 Ersparnis 11.715,24 DM = 5.989,91 €

1996 Ersparnis 46.390,16 DM = 23.718,91 €

1997 Ersparnis 5.131,33 DM = 2.623,60 €

1998 Ersparnis 1.423,54 DM = 727,84 €

1999 Ersparnis 12.398,91 DM = 6.339,05 €

2000 Mehrbelastung 10.162,84 DM = 5.196,18 €

2001 Mehrbelastung 666,39 DM = 340,72 €

2002 Ersparnis 9.494,94 €

2003 neutral 0

2004 Ersparnis 671 €

Keine Zahlen hat der Kläger für 1994 mitgeteilt. Der Senat hat ihm im Hinblick darauf aufgegeben, den Steuerbescheid für das Jahr 1994 vorzulegen. Eine entsprechende Erledigung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 2.1.2007 in Aussicht gestellt, aber nicht realisiert. Die Beklagte weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass im Beitrittsjahr regelmäßig besonders hohe Steuervorteile eintreten, zumal damals Sonderabschreibungen möglich waren, wenn auch dem Umstand, dass es in dem von der Ehefrau des Klägers unterschriebenen Kreditvertrag heißt, es gelte als vereinbart, dass der "Kredit aus Steuerersparnissen/-rückzahlungen" zurückgeführt werde, nicht auf die Höhe dieser Steuerersparnisse geschlossen werden kann. Den Steuervorteil für das Jahr 1994 schätzt der Senat in Anbetracht des bereits in diesem Jahr vollzogenen Beitritts gemäß § 287 ZPO auf 120.000 €. Er hat sich dabei an den Angaben im Prospekt zu den steuermindernden Wirkungen (S. 5, 33 und 39) orientiert, die nicht beanstandet worden sind.

Daraus ergibt sich folgende Abrechnung:

Die Zinsentscheidung beruht auf § 288 BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 und 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision folgt aus § 543 II Nr. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung