Judicialis Rechtsprechung

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagten im Urkundenverfahren und im Wege der Teilklage Rückzahlungsansprüche aus jeweils identischen Darlehensverträgen geltend. Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen. Grundlage der Vertragskonstruktionen der Parteien war, daß anläßlich des Börsengangs der A-... AG die B-... AG über die nach Ziffer 2.2 I des Regelwerkes des Neuen Marktes bis zum 21.12.2000 bestehende lock-up-Frist hinaus die von ihr gehaltenen Aktien der A-... AG bis zum 9.1.2002 nicht verkaufen, sie aber von den Beklagten einen Betrag in Höhe des Kaufpreises bereits am 25.9.2000 erhalten sollte. Der Börsenkurs der Aktien lag damals bei 35,- €. Die Beklagten wollten die Aktien erwerben. Die B-... AG wollte die erwartete Steuerbefreiung für Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an einer anderen Körperschaft nach § 8 b KStG nutzen. Entsprechend diesen Vereinbarungen verpflichtete sich die B-... AG durch lock-up-Erklärung vom 25.9.2000 gegenüber der A-... AG, 800.000 Aktien ihres Bestandes an der A-... AG bis zum 9.1.2002 nicht zu veräußern (Blatt 228 der Akte). Ferner gewährte die B-... AG den Beklagten entsprechende Kaufoptionen für Aktien der A-... AG zu einem Ausübungspreis von 50,- € pro Stück, ausübbar am 10.1.2002. Die Vertragskonstruktion betreffend die Darlehensverträge hatte nach ihrem Wortlaut zur Folge, daß die Beklagten am 10.1.2002 bei inzwischen höherem Wert der Aktien dennoch nur den am 25.9.2000 vereinbarten geringeren Betrag erhalten hätten und sie bei inzwischen geringerem Wert nur diesen in Gestalt der Aktien erhielten.

Die Beklagten zu 1) bis 3) erklärten mit Anwaltsschreiben vom 7., 8. und 9.1.2002 (Blatt 16 ff., 101 f. der Akte) gegenüber der C & ... AG, sämtliche Willenserklärungen vom 25.9.2000 im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag und dem Erwerb der Schuldscheine anzufechten, falls nicht ihnen, sondern der B-... AG bzw. der Bank bei Ende der Laufzeit ein Wahlrecht zwischen der Rückzahlung und einer Auslieferung der Aktien zustehe. Ferner erklärten sie den Widerruf nach § 7 VerbrKrG. Der Kurs der Aktie der A-... AG lag am 10.1.2002 unter 15,- €. Die B-... AG wählte im Rahmen des Schuldscheindarlehens die Rückzahlung an die Beklagten durch Lieferung von Aktien. Die C & ... AG forderte die Beklagten mit Schreiben vom 22.1.2002 (Blatt 20 ff., 105 f., 107 ff. der Akte) zur Rückzahlung der Kreditbeträge auf und kündigte die Verwertung der Sicherheiten an. Die Beklagten haben hilfsweise Freistellung von ihrer Verpflichtung verlangt, da ihnen ein Schadenersatzanspruch gerichtet auf Rückgängigmachung der Darlehensverträge zustehe. Ferner haben sie die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen aus einer Pflichtverletzung der C & ... AG erklärt. Sie behaupten, ihnen sei ein weiterer Schaden daraus entstanden, daß die Insolvenzschuldnerin trotz Unwirksamkeit der Vereinbarungen die bei ihr zur Sicherheit hinterlegten Aktien nicht freigegeben habe und deren Wert in der Folgezeit gefallen sei.

Das Landgericht hat die Beklagten durch Urkundenvorbehaltsurteil vom 17.12.2004, ihnen zugestellt am 27.12.2004, antragsgemäß verurteilt, an den Kläger aus den Refinanzierungsdarlehen jeweils 3.000.000,- € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.1.2002 zu zahlen. Es hat ihnen die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Darlehensverträge zwischen den Beklagten und der C & ... AG seien wirksam. Die Vertragsklauseln seien zwar als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen, die einzelnen Klauseln enthielten aber keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten. Bei der Prüfung einer etwaigen unangemessenen Benachteiligung sei der Inhalt der Schuldscheindarlehen nicht relevant. Eine Unwirksamkeit der Refinanzierungsdarlehen ergebe sich auch nicht aus einer etwaigen Nichtigkeit der Schuldscheindarlehen. Zwar handele es sich bei den beiden Verträgen jeweils um einheitliche Rechtsgeschäfte, da sie nach dem Willen der Beteiligten miteinander stehen und fallen sollten und da die C & ... AG sämtliche Vertragsunterlagen für die B-... AG, die 40 % ihrer Aktien gehalten habe, erstellt habe. Auch die Schuldscheindarlehen seien aber nicht wegen Verstoßes gegen das AGBG nichtig. Denn selbst wenn die Darlehensbedingungen nicht wirksam vereinbart worden seien, würde der Rückzahlungsmodus durch die gesetzlichen Vorschriften geregelt, so daß jedenfalls die Darlehensbeträge zurückzuzahlen seien. Das Bestreiten der Zahlungen an die B-... AG durch die Beklagten sei unerheblich, da sie diese zunächst eingeräumt hätten. Eine etwaige Verletzung von Aufklärungspflichten seitens der C & ... AG sei im Urkundenverfahren mangels zulässigen Beweises nicht zu berücksichtigen. Auch die Abtretung der Forderungen an die D ... sei wirksam. Der Wirksamkeit stünden insbesondere weder das Bankgeheimnis noch die Vorschriften des BDSG entgegen. Auch hätten die Parteien kein Abtretungsverbot vereinbart. Die Ansprüche seien auch der Höhe nach begründet.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten mit am 26.1.2005 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Beklagten zu 1) bis 3) haben die Berufung nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 29.4.2005 mit am 22.3.2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Beklagte zu 4) hat seine Berufung mit gleichfalls am 22.3.2005 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz zurückgenommen, da die Klägerin und er sich insoweit geeinigt und Kostenaufhebung vereinbart haben.

Die Beklagten zu 1) bis 3) sind der Ansicht, die Behauptung des Klägers, die Darlehensbeträge seien durch Überweisung und Gutschrift auf das bei der C & ... geführte Konto der B AG ausgezahlt worden, sei als streitig zu behandeln. Die C & ... AG habe insoweit auch keinen Beweis angetreten. Mit der unrichtigen Tatsachenfeststellung sei ihr rechtliches Gehör verletzt. Ebenso sei die Behauptung des Klägers streitig, daß die jetzt vorgelegten Darlehensbedingungen bei der Unterzeichnung vorgelegen hätten. Auch dies habe der Kläger nicht bewiesen, insbesondere nicht durch die entsprechende Angabe in der Erklärung über den Kauf von Schuldscheinen vom 25.9.2000. Hingegen sei ihre Behauptung ihrer mangelnden Aufklärung über das Verlustrisiko sowie die Risiken der Einräumung eines Rückzahlungswahlrechts der Darlehensschuldnerin durch die C & ... AG unstreitig. Mit dem Bestehen möglicher Schadenersatzansprüche habe sich das Landgericht insgesamt unvollständig befaßt und sich insbesondere nicht mit dem vorgelegten Gutachten des Professor Dr. E vom 15.7.2004 nebst Ergänzung vom 13.9.2004 (Blatt 740 ff., 899 ff. der Akte) auseinandergesetzt. Ebenso habe es sich unzureichend mit den Rechtsfolgen eines Verbundgeschäfts sowie mit den Ausführungen zum Abtretungsverbot befaßt und nicht zu dem Vortrag betreffend einen Verstoß gegen das AGBG (a.F.) und die Verbraucherschutzrichtlinie sowie gegen § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b, § 6 VerbrKrG (a.F.) und betreffend den Termineinwand und zur Frage der Sittenwidrigkeit Stellung genommen.

Sie sind der Ansicht, sie seien von ihren Verbindlichkeiten der C & ... AG gegenüber freizustellen, da dieser Pflichtverletzungen anzulasten seien. Sie habe ihre Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt. Insbesondere hätte sie über den widersprüchlichen Inhalt der Rückzahlungsklauseln informieren müssen. Die Klauseln hätten dem Transparenzgebot nicht genügt, insbesondere da die Vereinbarung einer Put-Option den Intentionen der Beklagten, die Aktien zu erwerben, nicht entsprochen habe. Die C & ... AG habe ihre Pflicht zur interessengerechten Beratung nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verletzt. Sie sei über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen und habe einen Wissensvorsprung gehabt.

Zudem stehe ihnen bezüglich der Schuldscheindarlehen ein Rücktrittsrecht zu, was sie auch dem Kläger entgegenhalten könnten, da es sich um verbundene Geschäfte handele. Nach dem Inhalt der Kaufverträge vom 25.9.2000 hätten sie erwarten können, daß ihnen ein Gläubigerwahlrecht als Call-Option zustehe, die mithin als vereinbart anzusehen sei. Entsprechendes gelte für einen Anspruch auf Schadenersatz wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, da sie über den Inhalt des Rückzahlungswahlrechts getäuscht worden seien. Sie seien als Verbraucher zu schützen. Die B-... AG und die C & ... AG hätten sich derselben Vertriebsorganisation bedient. Durch die Möglichkeit, den Inhalt der zu erbringenden Leistung zu ändern, liege ein Verstoß gegen die §§ 9, 24 a AGBG i.V.m. Art. 3 Abs. 3 1 k der Richtlinie 93/310 EWG vor. Das Schuldscheingeschäft sei überdies infolge des besonders großen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sittenwidrig. Begründet sei auch der Termineinwand des § 764 BGB a.F. Ein Abtretungsverbot ergebe sich schließlich aus dem Bankgeheimnis und aus der vereinbarten Geheimhaltungsverpflichtung. Die Beklagten beziehen sich ergänzend auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 22.3.2005 (Blatt 1045 ff. der Akte) Bezug genommen. Eine weitere Begründung ist trotz Ankündigung nicht erfolgt.

Die Beklagten zu 1) bis 3) beantragen,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 17.12.2004 - 2/21 O 96/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er beruft sich auf die Begründung des Landgerichts. Er ist der Ansicht, der C & ... AG hätten keine Aufklärungspflichten oblegen. Mit ihr sei auch kein Beratungsvertrag zustandegekommen. Die Abtretung sei wirksam. Aus dem Bankgeheimnis ergebe sich kein Abtretungsverbot, das ohnehin keine dingliche Wirkung hätte. Ergänzend nimmt er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug.

II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) bis 3) hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist im Urkundenverfahren zulässig (§ 592 ZPO). Die Abtretung der geltend gemachten Forderungen durch den Kläger an die D ... GmbH gemäß Abtretungsvereinbarungen vom 7.8.2003 (Blatt 253 ff. der Akte) hat auf den Prozeß keinen Einfluß (§ 265 Abs. 1, 2 ZPO).

Die Klage ist auch begründet. Der D ... GmbH steht gegen die Beklagten zu 1) bis 3) aus abgetretenem Recht des Klägers ein Anspruch auf Rückzahlung der gewährten Darlehensbeträge in Höhe von jedenfalls je 3.000.000,- € zu (§§ 488 Abs. 1 S. 2, 398 BGB, Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB).

Dem Kläger standen entsprechende Ansprüche zu. Die Darlehensverträge zwischen der Beklagten und der C & ... AG sind wirksam. Zwar waren sie zunächst nichtig, da in den Vertragsurkunden jeweils nicht der Gesamtbetrag aller von den Beklagten zur Tilgung des Kredits sowie zur Zahlung der Zinsen zu entrichtenden Teilzahlungen angegeben ist (§ 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b, § 6 Abs. 1 VerbrKrG a.F.). Angegeben war nur der effektive Jahreszins von 6,5 %. Der Vertrag wurde aber gültig, da die Beklagten die Darlehen jeweils durch Auszahlung seitens der C & ... AG an die B-... AG erhalten haben (§ 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG a.F.). Die Auszahlung der Darlehensbeträge seitens der C & ... AG an die B-... AG haben die Beklagten nicht substantiiert bestritten. Zwar haben sie die Auszahlung nicht in der Klageerwiderung durch die Passage auf Seite 3 oben eingeräumt, da sie noch im selben Schriftsatz auf Seite 13 die Überweisung auf ein Konto der B-... AG bestritten haben. Dieses Bestreiten ist aber im Hinblick auf die gegebenen Umstände nicht hinreichend substantiiert, sondern ins Blaue hinein erfolgt. Grundsätzlich reicht ein Bestreiten mit Nichtwissen aus, da die Zahlungen nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Beklagten gewesen sind (§ 138 Abs. 4 ZPO). Im Hinblick darauf, daß die Zahlungen bereits im September 2000 erfolgt sind und die Beklagten selbst anderweitig, insbesondere bei Beantragung der einstweiligen Verfügungen in den Jahren 2002 und noch 2004 die Zahlungen nicht in Abrede gestellt haben und auch keiner der Beteiligten dies im übrigen bisher getan hat, müßten die Beklagten nun darlegen, aus welchem Grunde sie die angeblich unterbliebenen Zahlungen bisher niemals geltend gemacht hatten. Ein Beweis durch Vorlage von Urkunden seitens des Klägers ist mithin nicht erforderlich.

Sonstige Gründe für eine Unwirksamkeit der Refinanzierungsverträge, die aus den betreffenden Vertragsbedingungen selbst resultieren könnten, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Vielmehr leiten sie ihre Ansicht der Unwirksamkeit der Verträge aus einer Beurteilung der Schuldscheindarlehen her, zu deren Refinanzierung diese Darlehensverträge dienten.

Die Beklagten können aber auch nicht die Rückzahlung der Darlehensbeträge verweigern, weil sie gegenüber der B-... AG im Rahmen der Schuldscheindarlehen zur Verweigerung der Leistung berechtigt wären (§ 9 VerbrKrV a.F., Art. 229 § 5 EGBGB; § 242 BGB) oder weil ihnen Schadenersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß gerichtet auf Freistellung von den Darlehensverträgen gegenüber dem Kläger zustünden. Vielmehr sind sie weiterhin an die Darlehensverträge gebunden.

Etwaige Einwände aus den Schuldscheindarlehen haben keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen auf die Refinanzierungsdarlehen, da in den beiden Darlehensverträgen mit der C & ... AG und mit der B-... AG kein einheitliches Rechtsgeschäft liegt. Denn nach dem erkennbaren Willen aller Beteiligter und unter Berücksichtigung der Interessenlage und der Verkehrssitte sollten die beiden Verträge nicht miteinander stehen und fallen (hierzu vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 139, Rdnrn. 5 f. m.w.N.). Ihr wirtschaftlicher Zusammenhang genügt dafür nicht. Beide Verträge wurden in getrennten Urkunden aufgenommen.

Daß die Beteiligten gerade die rechtliche Trennung beider Verträge angenommen haben, ergibt sich schon daraus, daß in dem Darlehensvertrag mit der C & ... AG ausdrücklich geregelt ist, daß die Bank im Falle der Kündigung des Schuldscheindarlehens das Refinanzierungsdarlehen zur sofortigen Rückzahlung kündigen kann.

Dementsprechend ist in dem Schuldscheindarlehen die Funktion der C & ... AG als Zahlstelle ausdrücklich geregelt.

Auch die Voraussetzungen für einen Einwendungsdurchgriff liegen nicht vor. Allerdings sind die Beklagten bei Abschluß der Refinanzierungsdarlehen als Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG (a.F.) anzusehen. Die Kredite waren nach dem Inhalt der Verträge, die sie persönlich geschlossen haben, nicht für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt. Maßgebend für die Beurteilung des Verwendungszwecks des Darlehens ist das Ziel der Kreditaufnahme. Als Verwendungszweck war jeweils ausdrücklich die Refinanzierung des Schuldscheindarlehens an die B-... AG genannt. Die Schuldscheindarlehen dienten dazu, rechtliche Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, daß die B-... AG sich im Zusammenhang mit dem Börsengang der A-... AG gemäß Schreiben vom 25.9.2000 verpflichtete, bis zum 9.1.2002 von einem Verkauf der von ihr gehaltenen 800.000 Stück Aktien der A-... AG abzusehen. Die Beklagten waren bei Abschluß der entsprechenden Verträge sämtlich Mitglieder des Vorstandes der A-... AG. Dies allein führt aber nicht dazu, daß es sich bei den Refinanzierungsdarlehen um gewerbliche Kredite handelte. Die Vorstände einer Aktiengesellschaft betreiben nicht selbst ein Gewerbe. Sie sind auch nicht selbständig beruflich tätig, sondern aufgrund eines mit der Aktiengesellschaft geschlossenen Anstellungsvertrages. Sofern sie selbst Aktien der Gesellschaft halten oder erwerben und den Erwerb vorbereiten, stellt dies gleichfalls keine gewerbliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung dar (vgl. zu dem Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH Lwowski, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2001, § 81, Rdnr. 8 a m.w.N.).

In den Schuldscheindarlehensverträgen liegen aber keine mit den Kreditverträgen jeweils verbundenen Geschäfte im Sinne des § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG (a.F.) vor. Hierbei ist die Anwendung des § 9 VerbrKrG (a.F.) nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der Gewährung des Schuldscheindarlehens um den Kauf von Wertpapieren gehandelt hätte (§ 3 Abs. 4 Nr. 4 VerbrKrG a.F.). Wertpapiere sind Urkunden, in denen ein privates Recht dergestalt verbrieft wird, daß zur Ausübung des Rechts die Innehabung des Papiers erforderlich ist (vgl. Gößmann, in Schimansky/Bunte/Lwowski, a.a.O., § 72, Rdnr. 50). Die nach den Darlehensbedingungen auszustellenden Schuldscheine sollten hingegen nur die Darlehensschuld in Gestalt der Rückzahlungs- und Zinsansprüche der Gläubiger belegen, verbriefen aber die Rechte nicht.

Zwar bilden die Refinanzierungsdarlehen und die Schuldscheindarlehen nach ihrem Zweck jeweils eine wirtschaftliche Einheit. Es ist davon auszugehen, daß beide Vereinbarungen über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus derart miteinander verbunden sind, daß kein Geschäft ohne das andere geschlossen worden wäre und jeder der Verträge seinen Sinn erst durch den anderen erhielt (vgl. BGH, ZIP 2000, 1098, 1099 m.w.N.). Von dem Vorliegen eines verbundenen Geschäfts kann allerdings nur unter besonderen Voraussetzungen ausgegangen werden. Die Beklagten wußten, daß die C & ... AG und die B-... AG verschiedene Rechtspersönlichkeiten sind. Bereits die oben genannte Möglichkeit der Kündigung des Darlehensvertrages durch die C & ... AG im Falle der Kündigung des Schuldscheindarlehens zeigt aber die - nicht rechtliche, aber - wirtschaftliche Verflechtung beider Rechtsgeschäfte. Zudem hatte sich die C & ... AG, die im übrigen im Rahmen des Börsengangs der A-... AG konsortialführende Bank war, als Darlehensgeberin nicht auf ihre Finanzierungsrolle beschränkt, sondern die gesamte Vertragsgestaltung auch für die B-... AG mit ausgearbeitet. Hierfür spricht, daß sie insoweit mit der Deutschen Börse korrespondiert hat, wie sich aus dem Schreiben der Deutschen Börse an sie vom 7.9.2000 (Blatt 229 der Akte) ergibt. Ferner hat der Kläger den Vortrag der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 11.10.2004, mit welchem sie sich die Ausführungen des Professor Dr. E vom 13.9.2004 zu eigen gemacht haben, der ehemalige Mitarbeiter der C & ... AG F sowie der ehemalige Vorstandsvorsitzende G hätten eidesstattlich versichert, das Konzept entwickelt zu haben, um den beabsichtigten Aktienkauf durch Vorschaltdarlehen abzusichern, nicht substantiiert bestritten. Danach hat die C & ... AG mit der rechtlichen Ausgestaltung der Geschäfte Funktionen der B-... AG im Zusammenwirken mit dieser in erheblichem Umfang wahrgenommen.

Mit den Krediten wurde aber nicht das Entgelt für eine Leistung im Sinne des § 9 Abs. 4 VerbrKrG (a.F.) finanziert. Finanziert wurde jeweils die Gewährung eines Darlehens. Die Gegenleistung der B-... AG, die Rückzahlung des Darlehens unter Übernahme eines Kursrisikos bis zum 21.12.2000, stellt keine Leistung in diesem Sinne dar, sondern die Gegenleistung für die seitens der Beklagten erbrachten Leistungen. Die Beklagten sind bei dieser Vertragsgestaltung nicht gerade wegen der Aufspaltung eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs in zwei rechtlich selbständige Verträge schutzbedürftig. Zudem konnte der konkrete wirtschaftliche Vorgang nicht einheitlich in einem Vertrag ausschließlich mit der B-... AG geregelt werden, da dies gerade dem Veräußerungsverbot im Zuge des Börsengangs der A-... AG widersprochen hätte. Die B-... AG durfte gerade während der Dauer des Veräußerungsverbots keine Gegenleistung für die von ihr gehaltenen Aktien erhalten. Damit liegt zugleich keine Aufspaltung eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorgangs in diesem Sinne vor. Insbesondere handelte es sich bei dem ihr gewährten Schuldscheindarlehen auch nicht um die Vorauszahlung eines Kaufpreises für später zu erwerbende Aktien. Daß die Beteiligten das Veräußerungsverbot bis zum 9.1.2002 verlängerten, führt nicht zu einer anderen Beurteilung.

Ein Einwendungsdurchgriff ist auch nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt möglich, daß beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bildeten und die Risiken des finanzierten Schuldscheindarlehens anderenfalls nicht angemessen verteilt würden, so daß die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrages durch den Kläger gegen Treu und Glauben verstieße (§ 242 BGB). Die Beklagten als Darlehensnehmer könnten in diesem Fall der C & ... AG als Darlehensgeberin trotz der rechtlichen Selbständigkeit des Darlehensvertrages nach Treu und Glauben Einwände aus dem Schuldscheindarlehen entgegensetzen, wenn solche Einwände beständen (vgl. zu einem finanzierten Kauf BGH, ZIP 2000, 1098, 1099 m.w.N.). Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten und später auf fremdfinanzierte Geschäfte anderer Art erweiterten aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätze über den Einwendungsdurchgriff kommt im hier gegebenen Anwendungsbereich des § 1 VerbrKrG (a.F.) aber nicht in Betracht (vgl. BGH, WM 2004, 620, 622). Es ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber sich bewußt entschieden hat, lediglich Darlehensverträge, die der Finanzierung eines Kaufpreises oder eines Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache der in § 9 VerbrKrG (a.F.) geschaffenen Vorschrift über verbundene Geschäfte zu unterstellen. Ein Rückgriff auf § 242 BGB hätte demzufolge eine Umgehung der abschließenden Regelung des Gesetzgebers zur Folge (anders insoweit der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. in seinem Beschluß vom 26.3.2002 - 2 W 8/02, Blatt 121 ff., 124 ff. dieser Akte). Im übrigen bleibt es bei den allgemeinen Regelungen, nach denen eine Schadenersatzhaftung eines in die Vertragsverhandlungen einbezogenen Dritten in Betracht kommen kann.

Den Beklagten stehen überdies keine Einwände aus den Schuldscheindarlehen zu, welche sie gegebenenfalls auch dem Kläger hätten entgegenhalten können. Insbesondere sind diese Verträge nicht nichtig, die Beklagten können sie auch nicht wirksam widerrufen. Die Verträge sind als Darlehensverträge wirksam zustandegekommen. Der Vertragsschluß liegt in der "Erklärung über den Kauf von Schuldscheinen der B-... AG". Hierin ist zwar von einem "Kauf" der Schuldscheine die Rede, zugleich aber auch von Darlehensbedingungen. In der Sache handelt es sich um die Zurverfügungstellung eines Geldbetrages gegen die Verpflichtung, den Betrag bei Fälligkeit zurückzuzahlen, also ein Darlehen (§ 607 Abs. 1 BGB a.F). Demzufolge hat die B-... AG in ihren Erklärungen vom gleichen Tage auch bestätigt, ein "Darlehen" erhalten zu haben. Insoweit kann zunächst dahinstehen, ob die in der "Kaufverpflichtung" genannten Darlehensbedingungen bei Vertragsschluß tatsächlich vorlagen, so daß sich die weiteren Verpflichtungen nach diesen richteten. Denn selbst wenn sie nicht vorlagen, die Beteiligten sich aber dennoch mit der Unterzeichnung der Kaufverpflichtungen und der Schuldscheine begnügten, so wäre der Vertag auch nach der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB, derzufolge ein Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, solange die Parteien sich noch nicht über alle Punkte geeinigt haben, dennoch bereits geschlossen. Die Beteiligten hatten den Vertrag nämlich als abgeschlossen angesehen, weiter an ihm festgehalten und darauf basierend weitere Rechtsgeschäfte in Gestalt der Refinanzierungsdarlehensverträge geschlossen (vgl. hierzu BGH, MDR 2005, 1398 f. m.w.N.). Damit bliebe es jedenfalls bei den beiderseitigen Verpflichtungen der Vertragsparteien, das Darlehen zu gewähren und den Darlehensbetrag zurückzuzahlen. Eine Einwendung der Beklagten, welche sie der B-... AG entgegenhalten könnten und welche sie nunmehr gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der C & ... AG einwenden wollen, ergäbe sich hieraus nicht.

Auch bei Einbeziehung der Darlehensbedingungen ändert sich an der Wirksamkeit der Verträge nichts. Der Inhalt der Verträge ist insbesondere hinsichtlich der Regelung der Rückzahlung weder unklar noch widersprüchlich; auch liegt kein Verstoß gegen die Bestimmungen des AGBG (a.F.) vor. Der Wortlaut der Bestimmungen ist eindeutig. Eine gewisse Komplexität ergibt sich aus der Hintereinanderschaltung zweier Darlehen zu unterschiedlichen Bedingungen. Diese folgt aber zwingend aus der erkennbar hinter dem Gesamtkonzept und den jeweiligen Darlehensbedingungen stehenden Interessenlage der Beteiligten und der Verteilung der Risiken betreffend die Kursentwicklung der Aktien der A-... AG. Die B-... AG mußte nach den Bedingungen des ersten Darlehensvertrages am 21.12.2000 den Nennbetrag des Darlehens zurückzahlen, sofern die Beklagten dies wünschten. Eine Möglichkeit, statt dessen Aktien zu liefern, bestand insoweit noch nicht. In bezug auf das Kursrisiko der Aktien enthielt die Vereinbarung mithin keine besondere Regelung. Dies bedeutete, daß sie das Risiko jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt selbst trug. Dies entsprach dem Umstand, daß sie durch die lock-up-Bestimmung in dem Regelwerk des Neuen Marktes gehindert war, die von ihr gehaltenen Aktien vor dem 21.12.2000 zu veräußern, sie also frühestens den zu diesem Zeitpunkt geltenden Kurswert realisieren konnte.

Nicht unklar war auch die Bestimmung, daß die Beklagten zur Ausübung des ersten Wahlrechts berechtigt waren und nicht die C & ... AG als Zessionarin der Sicherungsabtretung der Rückzahlungsforderungen der Beklagten. Dieses Wahlrecht stand ihnen als Vertragspartnern zu und ging nicht etwa mit der zur Sicherheit erfolgten Abtretung der Rückzahlungsansprüche der Beklagten an die C & ... AG auf diese über.

Für die Zeit nach dem 21.12.2000 trugen nach den Darlehensbedingungen die Beklagten das Risiko eines Kursverlustes der Aktien, indem die B-... AG die Darlehensvaluta am 10.1.2002 sodann nach ihrer Wahl auch durch Lieferung einer bestimmten Anzahl Aktien, deren Wert zwischenzeitlich gefallen sein konnte, zurückzahlen durfte. Eine etwaige Kurssteigerung käme nach dieser Regelung hingegen ihr zugute, da sie noch Inhaberin der Aktien wäre und diese zu dem dann geltenden Kurswert veräußern könnte - vorbehaltlich einer anderen Regelung in der Vereinbarung eines Optionsrechts der Beklagten, das jedoch nicht im einzelnen mitgeteilt ist. Nach dem Vortrag in der Klageschrift (Blatt 5 der Akte), der für die Klage gegen die Beklagten zu 2) bis 4) entsprechend gilt, hatte die B-... AG den Beklagten eine Kaufoption für eine bestimmte Anzahl Aktien zu einem Ausübungspreis von 50,- € pro Stück eingeräumt. Die Beklagten haben dies bestritten (Blatt 205 der Akte), aber nicht hinreichend substantiiert, da sie sich lediglich darauf bezogen haben, daß sich eine solche Kaufoption nicht aus den Darlehensverträgen ergebe. Dies kann aber letztlich dahinstehen, da die Übernahme des negativen Kursrisikos der Aktien bis zum 10.1.2002 durch die Beklagten der Interessenlage entspricht. Denn die Beklagten wünschten, daß die B-... AG die Aktien bis zu diesem Zeitpunkt nicht veräußert, damit nicht eine Veräußerung in diesem Umfang den Kurs der Aktien negativ beeinflußte. Dies haben auch die Beklagten so vorgetragen. Damit ist der Inhalt der Regelungen insgesamt plausibel und nicht widersprüchlich.

Unklar ist allein die Formulierung in der Erklärung über den Kauf von Schuldscheinen der B-... AG vom 25.9.2000, es gehe um Schuldscheine mit "Rückzahlungswahlrecht der Gläubigerin", da die Beklagten als Gläubiger sämtlich männlich sind und die B-... AG Schuldnerin ist, nicht Gläubigerin. In den unter dem gleichen Datum unterzeichneten Schuldscheinen heißt es jedoch richtigerweise "Rückzahlungswahlrecht des Gläubigers", so daß davon auszugehen ist, daß das Rückzahlungswahlrecht den Gläubigern zustehen sollte, wie es der Regelung in den Bedingungen für das zeitlich erste Darlehen entspricht.

Es war auch nicht unrichtig oder unklar, in den Schuldscheinen allein dieses Rückzahlungswahlrecht zu nennen. Denn zunächst bestand allein dieses Wahlrecht, während das anschließende Wahlrecht der Schuldnerin erst nach Ausübung des ersten Wahlrechts der Gläubiger relevant werden konnte.

Die Schuldscheindarlehen sind auch im übrigen wirksam. Ein etwaiger Verstoß gegen die lock-up-Regelung des Regelwerks des Neuen Marktes hätte nicht die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages zur Folge (vgl. Harrer, BB 1999, 2521 ff.).

Unwirksamkeitsgründe für die Schuldscheindarlehen ergeben sich auch nicht daraus, daß es sich um Börsentermingeschäfte handeln würde (§§ 50 ff. BörsG a.F.); denn Börsentermingeschäfte im damaligen Sinne liegen nicht vor. In der Sache bestand für die B-... AG eine Verkaufsoption hinsichtlich der insgesamt 800.000 Aktien, für welche die Gegenleistung bereits erbracht wurde. Börsentermingeschäfte liegen aber nicht vor, weil es sich nicht um standardisierte Verträge handelt, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (vgl. BGH, NJW 2002, 1943 ff. m.w.N.). Hier handelt es sich um ein Kassageschäft, bei dem die Beklagten sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen mußten. Die besondere Gefährlichkeit eines Börsentermingeschäfts, daß ein Anleger durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleitet wird, welche die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (vgl. BGH, a.a.O. m.w.N.), besteht demnach nicht. Ebenso fehlt es an dem für Börsentermingeschäfte typischen Risiko der Hebelwirkung. Allein das Risiko des Totalverlusts des eingesetzten Kapitals besteht, nicht aber die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen. Insgesamt fehlt dem Geschäft aber mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers. Die Verträge dienten den Beklagten vielmehr in erster Linie der Kursabsicherung.

Auch Differenzgeschäfte im Sinne des § 764 BGB a.F. liegen nicht vor. Denn es sollte nicht lediglich der Unterschied zwischen einem vereinbarten Preis und dem Börsen- oder Marktpreis der Lieferungszeit gezahlt werden. Vielmehr sollten in dem Fall eines Preisunterschiedes dennoch tatsächlich die Aktien geliefert werden.

Die Schuldscheindarlehen sind auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 138 BGB). Zwar besteht im Ergebnis ein erhebliches Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Dies hat sich aber erst aus der bewußt übernommenen Risikoverteilung ergeben. Die Übernahme des Risikos war nicht sittenwidrig. Im übrigen bestand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bei den Beklagten weder eine Zwangslage noch ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche (§ 138 Abs. 2 BGB).

Die Schuldscheindarlehensverträge sind auch nicht wegen Verstoßes gegen das AGBG (a.F.) unwirksam. Denn jedenfalls die Rückzahlungsklauseln gemäß § 3 der beiden Darlehensbedingungen enthalten keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bei den Rückzahlungsbedingungen handelt es sich nicht um für ein Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, welche die B-... AG als Verwenderin den Beklagten bei Abschluß des Vertrages gestellt hat. Vielmehr ist nach dem Vortrag auch der Beklagten davon auszugehen, daß diese Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im einzelnen ausgehandelt wurden (§ 1 Abs. 1, 2 AGBG a.F.). Zwar können auch vorformulierte Bestimmungen über Hauptleistungspflichten Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen. Es handelte sich aber bereits nicht um vorformulierte Bedingungen, da die Rückzahlungsbedingungen nicht vor Einbeziehung in den Vertrag aufgestellt waren und nicht feststanden. Vielmehr haben die Beteiligten in der besonderen Situation eine spezifische Vertragskonstruktion entworfen. Nach dem Vortrag der Beklagten besteht demzufolge auch kein Anhaltspunkt dafür, daß die B-... AG den Beklagten die Rückzahlungsbedingungen einseitig gestellt hätte. Vielmehr handelt es sich um gerade für diese - gleichartigen - Darlehensgeschäfte auch im Interesse der Beklagten eigens entwickelte Regelung.

Selbst wenn von dem Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auszugehen wäre, so wären diese nicht unwirksam; insbesondere läge kein Verstoß gegen die §§ 9, 24 a AGBG (a.F.) i.V.m. Art. 3 Abs. 3 Ziffer 1 k der Richtlinie 93/310 EWG vor. Der B-... AG stand nicht das Recht zu, einseitig die geschuldete Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen; vielmehr hatte sie das Recht, zwischen zwei konkret genannten möglichen Leistungen zu wählen.

Ein Unwirksamkeitsgrund kann sich auch nicht daraus ergeben, daß die Schuldscheindarlehensverträge kein Recht der Beklagten enthalten, die Aktien von der B-... AG anzukaufen. Wenn die Beklagten einen solchen Anspruch hätten haben wollen, so hätten sie ihn vereinbaren müssen. Dafür, daß sie aufgrund der vorliegenden Vertragsurkunden davon hätte ausgehen können, ihnen stehe hieraus ein Erwerbsrecht bezüglich der Aktien zu, besteht keinerlei Anhaltspunkt. Selbst wenn das Gläubigerwahlrecht als Wahlrecht über die gesamte Vertragsdauer hin anzusehen wäre, so ergäbe sich dennoch aus § 3 Abs. 1 der ersten Darlehensbedingungen kein Wahlrecht auf Erwerb der Aktien. Das Wahlrecht hinsichtlich der Lieferung der Aktien in § 3 Abs. 1 b) der zweiten Darlehensbedingungen steht nach dem eindeutigen Wortlaut der Vertragsklausel der Darlehensschuldnerin zu, die es insbesondere bei einem sodann unter 50,- € liegenden Kurs ausüben können soll. Hieraus kann ein Erwerbsrecht der Beklagten nicht gelesen werden. Die Beklagten haben im übrigen auch nicht vorgetragen, sie hätten mit den Vertretern der B-... AG seinerzeit zuvor mündlich vereinbart, ihnen solle ein Wahlrecht auf Erwerb der Aktien zustehen. Dieses leiten sie vielmehr allein aus einer Auslegung der vorliegenden Vertragsurkunden her. Nach ihrem Vortrag ist zudem nicht erkennbar, welche Interessenlage die B-... AG zu einer solchen Vereinbarung hätte veranlassen können.

Danach kann letztlich dahinstehen, ob die Darlehensbedingungen bei Unterzeichnung der Erklärungen über den Kauf von Schuldscheinen der B-... AG und der Schuldscheine entgegen der darin enthaltenen Erklärungen nicht vorlagen, wie die Beklagten behaupten, da relevante Einwände gegen die Forderungen des Klägers aus diesem Umstand ohnehin nicht resultieren.

Die Ansprüche des Klägers sind jeweils auch der Höhe nach begründet, da er gegenüber den einzelnen Beklagten nur Teilbeträge geltend macht. Eine mögliche Ermäßigung des Zinsanspruchs nach § 6 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG a.F. kommt mithin nicht zum Tragen.

Den Ansprüchen des Klägers stehen jeweils keine Schadenersatzansprüche der Beklagten wegen der Verletzung eines Beratungsvertrages oder aus Verschulden bei Vertragsschluß gegenüber, die auf Freistellung von ihrer Rückzahlungspflicht gerichtet wären, weil der C & ... AG eine Aufklärungspflichtverletzung zur Last fiele. Zwar ist es auch nach dem Vortrag des Klägers unstreitig, daß sie die Beklagten nicht gesondert auf die Risiken bei der Einräumung eines Rückzahlungswahlrechts der B-... AG aufgeklärt hat. Eine solche besondere Aufklärung war aber nicht erforderlich, da sich die Vereinbarungen ausdrücklich und deutlich aus der Vertragsurkunde ergaben und davon auszugehen ist, daß alle Beteiligten diese bewußt so getroffen haben. Die Beklagten sind nicht als möglicherweise beratungsbedürftige Kapitalanleger aufgetreten, sondern als Vorstände der Aktiengesellschaft, um deren Aktien es bei den Vertragskonstruktionen ging. Dementsprechend ging es auch nicht um die Anlage von Kapital. Damit bestanden für die C & ... AG auch keine Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung im Sinne der Rechtsprechung. Irgendein damaliger Irrtum der Beklagten, auf den die C & ... AG sie hätte hinweisen müssen, ist nicht substantiiert vorgetragen. Die Behauptung der Beklagten, sie seien von einem Wahlrecht ihrerseits bezüglich des Erwerbs der Aktien ausgegangen, ist unzureichend, da sie nicht erläutern, aus welchem Grunde in diesem Fall die B-... AG den für sie überwiegend nachteiligen und jedenfalls niemals nur vorteiligen Vertrag hätte schließen sollen. Die B-... AG wäre dem Wunsch der Beklagten, die Aktien mehr als ein weiteres Jahr zu halten, nachgekommen, hätte für diese noch das Kursrisiko getragen und einen um 0,25 % höheren Zins an die Beklagten gezahlt als diese an die C & ... AG zahlen mußten. Eine solches Geschäft wäre wirtschaftlich derart unsinnig gewesen, daß besondere Gründe für dessen Abschluß vorgetragen werden müßten. Im übrigen ist der betreffende Vortrag der Beklagten nicht unter im Urkundenverfahren zulässigen Beweis, nämlich Urkundenbeweis oder Antrag auf Parteivernehmung gestellt (§ 595 Abs. 2, 3 ZPO). Dem Antrag der Beklagten zu 1) bis 3), sie selbst als Partei zu vernehmen, hat der Kläger nicht zugestimmt (§ 447 ZPO).

Aus den gleichen Gründen bestehen keine Schadenersatzansprüche wegen einer interessenwidrigen Beratung, wegen eines Überschreitens der Rolle als Kreditgeberin durch die C & ... AG oder wegen eines Wissensvorsprungs der Bank.

Kein Schadenersatzanspruch, mit dem die Beklagten aufrechnen könnten, ergibt sich demzufolge auch aus der Verwertung der Sicherheiten. Die C & ... AG war vielmehr wegen der Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarungen zur Verwertung berechtigt.

Die Abtretung der Ansprüche durch den Kläger an die D ... ist wirksam (§ 398 BGB). Sie ist nicht wegen Gesetzesverstoß nichtig (§ 134 BGB). Ein Abtretungsverbot ergibt sich insbesondere nicht aus einer Verletzung des Bankgeheimnisses (vgl. BGH, Beschluß vom 27.1.1998 - Az.: XI ZR 208/97 -; OLG Köln, NJW-RR 2006, 263, 265 m.w.N.). Auch die vertraglich vereinbarte Verschwiegenheitsverpflichtung enthält kein stillschweigend vereinbartes Verbot der Forderungsabtretung, selbst wenn anzunehmen ist, daß die Verpflichtung, über den Abschluß der Schuldscheindarlehen Stillschweigen zu bewahren, auch die Refinanzierungsdarlehen erfaßt. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung ausführlich darlegt, aus welchen Gründen ein Abtretungsverbot nicht besteht. Ein solches Verbot hätte nach dem Zweck der vereinbarten Verschwiegenheitsverpflichtung, die Umstände einer Veräußerung der Aktien nicht öffentlich werden zu lassen, zudem jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt keine Wirkung mehr. Ergänzend ist zu berücksichtigen, daß in dem Emissionsprospekt/Unternehmensbericht der A-... AG vom 1.12.1999, Seite 23, im Interesse der Markttransparenz ausdrücklich darüber informiert wurde, daß sich die Altaktionäre, die dem Vorstand der Gesellschaft angehören, zu einem auf den Zeitraum von 24 Monaten erweiterten Veräußerungsverbot gegenüber der C & ... AG verpflichtet haben. Das gleiche Interesse der Markttransparenz besteht hinsichtlich der von den Beklagten initiierten Verpflichtung der B-... AG, ihre Aktien bis zum 9.1.2002 nicht zu veräußern (vgl. auch §§ 32 Abs. 1 Nr. 2, 51 Abs. 1 Nr. 2 BörsG n.F. vor dem ProspRiUmsetzG v. 22.6.2005 i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 14 BörsZulV).

Der Zinsanspruch steht dem Kläger in der geforderten Höhe aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zu (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 284 Abs. 1 BGB a.F.).

Die Beklagten zu 1) bis 3) haben die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des Beklagten zu 4) richtet sich die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren nach der getroffenen Vereinbarung der Kostenaufhebung. Das Verhältnis der Kostentragungspflicht der Beklagten untereinander richtet sich nach dem Verhältnis ihrer Beteiligung am Berufungsverfahren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Rücknahme der gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. eingelegten Berufung durch den Beklagten zu 4) hat für ihn den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge (§ 516 Abs. 3 ZPO).

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).

Ende der Entscheidung