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Beschließt die Gesellschafterversammlung einer GmbH nach Abberufung eines von zwei Geschäftsführern die ordentliche Kündigung seines Anstellungsverhältnisses, so kann nicht ohne weiteres von der schlüssigen Erteilung einer Vollmacht zur Abgabe der Kündigungserklärung an den verbleibenden Geschäftsführer ausgegangen werden.

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Gründe:

1. Der Kläger war zum 01.02.1998 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden. Am 27.07.1998 schlossen die Parteien - die Beklagte vertreten durch ihre Gesellschafter - einen von ihnen als "Geschäftsführervertrag" bezeichneten Anstellungsvertrag.

Am 23.09.2004 hielt die Beklagte unter Beteiligung zunächst aller Gesellschafter - einer von ihnen: der Kläger - eine Gesellschafterversammlung ab. In deren Verlauf wurde einstimmig die Abberufung des Klägers aus dem Amt des Geschäftsführers beschlossen. Im weiteren Verlauf der Versammlung - der Kläger hatte sie mittlerweile verlassen - beschlossen die verbliebenen Gesellschafter, das "gegenwärtige Beschäftigungsverhältnis... gegen das Angebot eines neuen Beschäftigungsverhältnisses" zu kündigen und hielten weiter fest, "die Gesellschafter haben mit 100 % der anwesenden Stimmen für die ordnungsgemäße Kündigung... abgestimmt". Mit Schreiben vom 28.09.2004 erklärte der nunmehr alleinige Geschäftsführer, das "bestehende Beschäftigungsverhältnis... (werde) hiermit fristgerecht zum 31.12.2004 gekündigt"; eine ausdrückliche Ermächtigung war ihm hierzu - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unstreitig wurde - nicht erteilt worden.

Der Kläger erschien in der Folgezeit nicht mehr zum Dienst; er meldete sich krank und reichte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein.

Mit Schreiben seines Anwalts vom 05.11.2004 kündigte der Kläger "die Gesellschaft und das Gesellschaftsverhältnis... fristlos, hilfsweise fristgemäß". Er legte der Beklagten gleichzeitig den Entwurf eines "Zwischenzeugnisses" vor, in welchem u. a. festgehalten war, "Hr. A scheidet am 31.12.2004 aus unserem Unternehmen aus".

Die Beklagte antwortete mit anwaltlichem Schreiben vom 15.11.2004; sie erteilte dem Kläger Hausverbot.

Der Kläger hat die Feststellung dessen begehrt, dass das Beschäftigungsverhältnis unbeschadet der Kündigung vom 28.09.2004 über den 31.12.2004 hinaus weiter bestehe; er hat weiterhin Auszahlung des - unstreitig zuletzt mit 7.800,00 € monatlich bemessenen, von Seiten der Beklagten aber in den Monaten Oktober bis Dezember 2004 nur in Höhe von insgesamt 3.900,00 € gezahlten - Gehalts einschließlich Weihnachtsgeldes beansprucht; schließlich hat er die Erteilung eines wohlwollenden qualifizierten Arbeitszeugnisses verlangt.

Das Landgericht hat festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis nicht durch die Kündigung beendet worden sei, und es hat die Beklagte zur Zahlung restlichen Gehalts in Höhe von 12.646,96 € verurteilt. Wegen der von ihm gefundenen Gründe sowie der tatbestandlichen Einzelheiten wird auf das Urteil vom 29.06.2005 verwiesen.

Mit der Berufung trägt die Beklagte vor, die ohne entsprechende Ermächtigung der Gesellschafterversammlung ausgesprochene Kündigung sei wirksam, da sie nicht unverzüglich zurückgewiesen worden sei. Die Gesellschafterversammlung habe das Gehalt des Klägers durch - unstreitig am 23.09.2004 gefassten - Mehrheitsbeschluss gekürzt. Der Kläger habe seinen Gehaltsanspruch auch verwirkt, weil er - wie unstreitig ist - zum 02.01.2005 ein Konkurrenzunternehmen eröffnet habe.

Die Beklagte - welche eine in erster Instanz mit Ansprüchen auf Ausgleich von ihr gezahlter Leasingraten für den Privatwagen des Klägers erklärte Aufrechnung in zweiter Instanz auf weitere mittlerweile angefallene Raten erstreckt - beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29.06.2005 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, am 23.09.2004 sei die Kündigung des Dienstverhältnisses gegen das Angebot eines neuen Beschäftigungsverhältnisses beschlossen worden; der Kläger habe zu geänderten Bedingungen weiterbeschäftigt werden sollen. Der Kläger habe die Gesellschafterversammlung verlassen, weil er sich unwohl gefühlt habe, und in der Folgezeit sei er krank gewesen. Nach Erteilung des Hausverbotes habe er seine Arbeitsleistung nicht mehr erbringen können.

Wegen des zweitinstanzlichen Parteivortrages im Einzelnen wird auf die vor dem Oberlandesgericht gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

2. Die Berufung ist nur insoweit begründet, als der Zahlungsanspruch - überwiegend infolge der in zweiter Instanz erweiterten Aufrechnung - weniger weit reicht als vom Landgericht zugesprochen.

a) Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass das zwischen den Parteien begründete Dienstverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28.09.2004 - zum 31.12.2004 - beendet worden ist.

Denn die Kündigung war unwirksam.

aa) Zwar konnte die Beklagte das Anstellungsverhältnis des Klägers im Monat September 2004 ordentlich - anderes war weder beabsichtigt noch wurde es erklärt - zum 31.12.2004 kündigen; so war es zwischen den Parteien - § 8 Satz 2 des "Geschäftsführervertrages" vom 20.07.1998 - bedungen.

bb) Die Kündigungserklärung vom 28.09.2004 war aber weder vom zuständigen Gesellschaftsorgan ausgesprochen worden noch durch rechtsgeschäftliche Vollmacht gedeckt.

aaa) Nach § 35 GmbHG wird die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer gerichtlich und außergerichtlich vertreten; dieser Grundsatz ergreift aber die Kündigung des Anstellungsverhältnisses zum Geschäftsführer nicht. Vielmehr liegt - als Annexkompetenz zur Beschlusszuständigkeit über die Abberufung aus der Organstellung, § 46 Ziff. 5 GmbHG - die Kündigung des Anstellungsverhältnisses in der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Diese Zuständigkeit umfasst die Beschlussfassung über die Beendigung des Anstellungsverhältnisses und seinen Vollzug durch Abgabe der Kündigungserklärung.

Es kann dahinstehen, ob der unter Ziffer 4 des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 23.09.2004 festgehaltene Beschluss im Sinne einer Beschlussfassung über die unbedingte Beendigung des Anstellungsverhältnisses - so die Auffassung der Beklagten - oder nur im Sinne der Bekundung des Willens zur Abgabe einer Änderungskündigung - so die Auffassung des Klägers - zu verstehen ist. Jedenfalls mangelt es am Vollzug der Kündigung durch die Gesellschafterversammlung:

Am 23.09.2004 wurde ein etwa im Beschlusswege dokumentierter Wille zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht durch Abgabe einer Kündigungserklärung vollzogen; abgesehen davon, dass die diesbezüglich protokollierten Beschlüsse ihrem eindeutigen Wortlaut nach nur die Kündigung vorbereiten, sie aber nicht vollziehen sollten - "ist die ordnungsgemäße Kündigung... erwünscht" -, war der Kläger zu dem Zeitpunkt, als die zu Ziffer 4 protokollierten Beschlüsse gefasst wurden, nicht mehr anwesend, konnte also eine etwa in ihnen liegende Erklärung nicht mehr in Empfang nehmen.

Das später - am 28.09.2004 - verfasste Kündigungsschreiben war keine Erklärung der Gesellschafterversammlung, vielmehr eine solche des verbliebenen Geschäftsführers.

bbb) Diese Kündigungserklärung am 28.09.2004 war auch nicht auf der Grundlage einer dem Erklärenden erteilten rechtsgeschäftlichen Vollmacht wirksam. Zwar können die Gesellschafter der GmbH sich beim Vollzug des auf Beendigung des Anstellungsverhältnisses gerichteten Beschlusses, also bei Abgabe der Kündigungserklärung durch einen rechtsgeschäftlich Bevollmächtigten vertreten lassen. Eine solche rechtsgeschäftliche Vollmacht war dem verbliebenen Geschäftsführer der Beklagten aber nicht erteilt worden. Ausdrücklich wurde der verbliebene Geschäftsführer - so ist es unstreitig - nicht zur Abgabe der Kündigungserklärung ermächtigt. Für die Annahme einer stillschweigenden Ermächtigung lässt sich nichts Hinreichendes feststellen.

Aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 23.09.2004 ergibt sich nichts, was den Schluss tragen könnte, die Gesellschafter hätten den verbleibenden Geschäftsführer "beauftragen" wollen, eine Kündigungserklärung abzugeben; die zur Kündigung des "gegenwärtigen Beschäftigungsverhältnisses" unter Ziffer 4 protokollierten Beschlüsse lassen auch nicht andeutungsweise erkennen, durch wen der Beschluss vollzogen, durch wen die (Änderungs-?)Kündigung erklärt werden sollte; fast folgerichtig ist der verbleibende Geschäftsführer nicht erwähnt.

Ohne dahingehende Anknüpfung kann aus der bloßen Beschlussfassung über eine Kündigung - besser: Kündigungsabsicht - nicht darauf geschlossen werden, der tatsächlich anschließend Kündigende sei von den Gesellschaftern bevollmächtigt. Ist nämlich der Vollzug eines auf Kündigung des Anstellungsverhältnisses gerichteten Gesellschafterbeschlusses Aufgabe der Gesellschafter, so liegt es auf der Hand, dass es ihnen nicht gleichgültig sein kann, wer die Kündigung wie erkläre; auf eine Vollmacht zugunsten desjenigen, der sich für berufen fühlen mag, kann nicht geschlossen werden.

Die konkreten Umstände deuten ohnedies in die umgekehrte Richtung: Wenn der zu Ziffer 4 protokollierte Gesellschafterbeschluss vom 23.09.2004 überhaupt eine "Marschroute" festlegte, dann war es die, dass die Gesellschafter dem Kläger ein "Angebot machen" wollten. Durch die "nackte" Kündigungserklärung wurde dieser Wille jedenfalls nicht vollzogen.

cc) Die Unwirksamkeit der vollmachtlos erklärten Kündigung wurde nicht geheilt. Der von Beklagtenseite eingeführte § 174 BGB ist nicht einschlägig; denn § 174 BGB setzt eine wirksame Bevollmächtigung voraus. Ohnedies ist die in der Folge vollmachtloser Abgabe der Kündigungserklärung begründete Unwirksamkeit nicht heilbar; denn bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig (§ 180 Satz 1 BGB). Die Ausnahme des § 180 Satz 2 BGB liegt schon tatbestandlich nicht vor, würde i. Ü. auch bei einer Gestaltungserklärung wie der Kündigung nicht greifen.

dd) Zur Tenorierung im Feststellungsausspruch hält das Berufungsgericht im Anschluss an die Bedenken der Beklagten fest: Das Anstellungsverhältnis zum Geschäftsführer ist Dienstverhältnis im Rechtssinne.

Das Berufungsgericht hält es allerdings für angebracht, das vom Landgericht verwendete Wort "bestehende (Dienstverhältnis)" durch das Wort "begründete" (Dienstverhältnis) zu ersetzen. Denn mit der Feststellung, dass das Dienstverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28.09.2004 zum 31.12.2004 beendet worden ist, ist nicht die weitergehende Feststellung verbunden, dass es über den 31.12.2004 hinaus bestand oder besteht. Diese umfassendere Frage zu klären, ist dem Berufungsgericht nicht zur Prüfung unterbreitet worden.

b) Aus den im Zeitraum Oktober bis Dezember 2004 begründeten Gehaltsforderungen von (3 x 7.800,00 € =) zunächst 23.400,00 €, wie sie nach Zahlung des hälftigen Oktobergehalts in Höhe von 3.900,00 € noch mit 19.500,00 € saldierten, stehen dem Kläger noch 7.370,83 € zur Zahlung zu.

aa) Die Höhe des seinerzeit - zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung am 23.09.2004 - vereinbarten Gehalts ist mit 7.800,00 € monatlich unstreitig. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergab sich keine Änderung der Gehaltshöhe aus der zu Ziffer 2 des Protokolls der Gesellschafterversammlung beschlossenen Gehaltskürzung. Denn der Dienstvertrag war ein gegenseitiger Vertrag; er konnte nur durch Angebot und Annahme geändert werden. Unterstellt, der zum protokollierten Beschluss führende Antrag an die Gesellschafterversammlung sei zugleich als Angebot an den "noch anwesenden" Beklagten zu verstehen gewesen, würde es doch jedenfalls an einer Annahme fehlen - wie aus dem letzten Absatz der Ziffer 2 deutlich wird, stimmte der Kläger gegen diesen Antrag und tat dadurch kund, dass er ein entsprechendes Angebot nicht annehmen wolle.

bb) Für den Zeitraum vom 24.09. bis 04.11.2004 kann der Kläger das vereinbarte Gehalt beanspruchen, ebenso für den Zeitraum vom 15.11. bis 31.12.2004. Vom 05.11. bis 14.11. hingegen brauchte die Beklagte dem Kläger kein Gehalt zu zahlen.

Vom 24.09.2004 an erschien der Kläger nicht mehr zur Arbeit; wie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht unstreitig wurde, liegen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor; dies bedeutet, dass der Kläger wegen Erkrankung nicht mehr tätig war. Für den Fall krankheitsbedingter Verhinderung, die übernommene Tätigkeit auszuüben, regelt § 4 des "Geschäftsführervertrages" vom 20.07.1998, dass "das Bruttogehalt in voller Höhe auf die Dauer von sechs Wochen fortgezahlt" werden solle. Dies bedeutet, dass der Kläger bis zum 04.11.2004 Gehalt beanspruchen durfte.

Vom folgenden Tag - dem 05.11.2004 - an entfiel dieser Anspruch zunächst; mehr als sechs Wochen waren keine "verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit" i. S. d. § 616 BGB mehr.

Vom 15.11.2004 an war die Beklagte wieder zur Zahlung des Gehalts verpflichtet. Von diesem Tage an lag der den Fortfall der Dienstleistung des Klägers erzwingende Grund in dem von Beklagtenseite erklärten Hausverbot; mit der Erklärung des Hausverbotes traten die Wirkungen des § 615 BGB ein; die Beklagte geriet in Verzug der Annahme der Dienste des Klägers. Dies war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht mehr umstritten.

cc) Der Kläger verwirkte seinen Anspruch auf Zahlung des ihm vertraglich zugesagten Gehalts nicht dadurch, dass er zum 02.01.2005 ein Konkurrenzunternehmen eröffnete. Entgegen der Auffassung der Beklagten verletzte er damit kein Wettbewerbsverbot. Denn das im laufenden Geschäftsführungsverhältnis ohne weiteres geltende Wettbewerbsverbot endete mit der Abberufung aus der Organstellung im September 2004. Ob das Dienstverhältnis auch ohne ausdrückliche Regelung im Anstellungsvertrag ein eigenständiges, vom Fortbestand der Organstellung unabhängiges Wettbewerbsverbot begründete, mag dahinstehen: Denn die Beklagte betrachtet das Dienstverhältnis zum Kläger mit Ablauf des 31.12.2004 als beendet, würde sich zu ihrem Verhalten, vor allem zur vollständigen Einstellung jeglicher Gehaltszahlungen mit dem 15.10.2004 treuwidrig in Widerspruch setzen, würde sie es dem Beklagten verwehren wollen, seinen Lebensunterhalt anderweit zu sichern.

dd) Rechnerisch beliefen sich die dem Kläger eröffneten Gehaltsforderungen nach Ausgleich des hälftigen Oktobergehaltes auf (23.400,00 € - 3.900,00 € =) 19.500,00 €; abzüglich der anteiligen, verlorenen Vergütung aus dem Zeitraum vom 5. bis zum 14. November 2004, 2.600,00 €, verblieb ein rechnerischer Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung in Höhe von 16.900,00 €. Dieser Anspruch erlosch durch die von Beklagtenseite erklärten Aufrechnungen mit Gegenansprüchen auf Ausgleich nicht abgeführter Leasinggebühren für den Zeitraum vom November 2004 bis zum September 2005 in Höhe von 11 x 828,66 €, 9.115,26 €. Denn der Kläger hatte sich der Beklagten bei Anschaffung des Wagens verpflichtet, die Leasingraten zu tragen; so ist es unstreitig. Dass diese Vereinbarung nur für die Zeit gelten sollte, in welcher er für die Beklagte tätig sein würde, lässt sich nicht feststellen. Wiewohl eine solche Annahme nicht ganz fern läge, spricht doch auf der anderen Seite für eine gewisse Unabhängigkeit der Vereinbarung vom Fortbestand des Dienstverhältnisses, dass die Parteien die Konstruktion der Finanzierung "über die Beklagte" ausdrücklich deshalb wählten, weil "deren Leasinggebühren niedriger liegen als die des Klägers als Privatperson"; so hat es das Landgericht unangegriffen festgestellt.

ee) Die Beklagte hat auch bis zur Höhe von 1.453,91 € wirksam aufgerechnet mit Schadensersatzansprüchen, die ihr aus der Entfernung ihrer Werbetafeln seitens des Beklagten entstanden. Dass der Kläger so, wie das Landgericht es festgestellt hat, dem Grunde nach Schadensersatz schuldet, gesteht er in zweiter Instanz ausdrücklich zu.

Den wirtschaftlichen Verlust, den die Beklagte aus dem Wegfall der Werbewirkung der Tafeln über einen Zeitraum von zwei Wochen erlitten hat, schätzt das Berufungsgericht in Anwendung des § 287 Abs. 1 ZPO auf 1.000,00 €. Es gilt die Vermutung, dass übliche Werbemaßnahmen - so: die Anbringung von Hinweistafeln auf einen nahe gelegenen Supermarkt - ihren wirtschaftlichen Sinn haben; nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge - § 252 Satz 2 BGB - kann erwartet werden, dass solche Hinweistafeln Kunden locken und zur Steigerung von Umsatz und Gewinn beitragen. So hat es übrigens der Kläger auch selbst gesehen, andernfalls er den - sei es zu einem rechtswidrigen Ergebnis führenden - Aufwand für die Anbringung eigener Tafeln nicht gemacht hätte.

Neben dem Ausgleich entgangenen Gewinns durfte die Beklagte auch die angemessenen Kosten der Rechtsverfolgung beanspruchen. Da zu dem Zeitpunkt, als sie anwaltliche Hilfe in Anspruch nahm, nicht abzusehen war, wie lange es dauern würde, bis der Kläger würde bewogen werden können, den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen, ist ein höherer Gegenstandswert als der anzusetzen, der dem mit dem Wegfall der Werbewirkung der Tafeln der Beklagten über einen Zeitraum von - letztendlich nur - zwei Wochen verbundenen Verlust entspricht. Das Berufungsgericht hält den fünffachen Wert für - prospektiv - angemessen. Die Geschäftsgebühr aus dem Wert von 5.000,00 € entspricht - Anl. 1 Teil 2 Abschn. 4 RVG/Ziff. 2004 - mit dem 1,3-fachen Satz einem Betrag von 391,30 €; zuzüglich Mehrwertsteuer - Ziff. 7008 - ergibt sich der Betrag von 453,91 €.

3. Das Berufungsgericht erachtet die gesetzlichen Voraussetzungen einer Zulassung der Revision für nicht gegeben.

Ende der Entscheidung