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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 07.02.2003
Aktenzeichen: 25 U 107/02
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 80
ZPO § 88 176 a.F.
ZPO § 172 n.F.
ZPO § 187 a.F.
ZPO § 936
ZPO § 922
ZPO § 929
1. Die vorprozessuale Anzeige der Bestellung zum Prozessbevollmächtigten ist im Hinblick auf spätere Zustellungen nicht deshalb wirkungslos, weil der Empfänger vergeblich um Übersendung einer schriftlichen Vollmacht gebeten hat; §§ 80, 88 ZPO sind erst nach Beginn eines gerichtlichen Verfahrens anwendbar.

2. Zur Heilung von Zustellungsmängeln.

3. Keine Erledigung der Hauptsache durch Fristablauf, wenn eine Partei, die zur Unterbindung einer befristeten Sonderveranstaltung (Räumungsverkauf) eine wettbewerbsrechtliche Untersagungsverfügung erwirkt hat, aus von ihr zu vertretenden Gründen die Zustellung der einstweiligen Verfügung an die Gegenseite versäumt.


25 U 107/02

Verkündet am 7. Februar 2003

25. Zivilsenat in Kassel

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

hat der 25. Zivilsenat in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch Richter am Oberlandesgericht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel vom 14. Mai 2002 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung vom 03. Januar 2002 wird unter Zurückweisung des Antrags auf ihren Erlass aufgehoben.

Die Kosten des Verfahrens hat der Verfügungskläger zu tragen.

I.

Von der Darstellung des Tatbestands wird abgesehen, da nach § 542 Abs. 2 ZPO in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kein Rechtsmittel statthaft ist (§ 543 Abs. 1 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden, hier nach § 26 Nr. 5 EGZPO im Berufungsverfahren weiter anwendbaren Fassung).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Verfügungsbeklagten ist statthaft und auch im übrigen zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg, denn auf den Widerspruch des Verfügungsbeklagten gegen die einstweilige Verfügung vom 03.01.2002 war nicht - wie durch das angefochtene Urteil geschehen - die Erledigung der Hauptsache festzustellen, sondern die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Durch den Ablauf des Zeitraums, in dem der Verfügungsbeklagte den streitigen Räumungsverkauf durchgeführt hat, ist - unabhängig davon, ob darin aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung ein wettbewerbswidriges Handeln lag - keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Denn die vom Verfügungskläger erwirkte einstweilige Verfügung, durch die dem Verfügungsbeklagten die Durchführung und Bewerbung jenes Räumungsverkaufs in der Zeit vom 24.12.2001 bis 23.01.2002 untersagt werden sollte (Beschluss des Landgerichts vom 03.01.2002), ist in Ermangelung einer dem Verfahrensrecht entsprechenden Zustellung gegenüber dem Verfügungsbeklagten zu keinem Zeitpunkt wirksam geworden.

Eine - wie hier - im Beschlusswege ergangene Untersagungsverfügung muss nach §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO von der Partei, die sie erwirkt hat, im Parteibetrieb zugestellt werden. Erst mit dieser Zustellung wird das Verbot überhaupt wirksam, und zwar unabhängig davon, ob in der Zustellung nach § 922 Abs. 2 ZPO zugleich auch - im Sinne einer Doppelfunktion der Zustellung - die Vollziehung im Sinne von §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO gesehen werden kann (vgl. z.B. BGH GRUR 1993, 415ff; KG NJW-RR 1999, 71 f, jeweils m.w. Nachw.).

Im vorliegenden Fall fehlt es ungeachtet der Frage einer rechtzeitigen Vollziehung innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO bereits an der für ein Wirksamwerden der einstweiligen Verfügung erforderlichen Zustellung nach § 922 Abs. 2 ZPO. Zwar hat der Verfügungskläger dem Verfügungsbeklagten am 09.01.2002 vom Gerichtsvollzieher eine Abschrift der einstweiligen Verfügung übergeben lassen. Diese Zustellung war aber verfahrensfehlerhaft, weil sie aus den nachfolgend darzulegenden Gründen an den bestellten Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten, Rechtsanwalt B., hätte erfolgen müssen, und ein solcher Verfahrensfehler führt zur Wirkungslosigkeit der an die Partei selbst erfolgten Zustellung und damit auch zur Wirkungslosigkeitder Beschlussverfügung (vgl. z.B. KG, aaO).

Nach § 176 ZPO in der bis zum 30.06.2002 geltenden und daher hier noch maßgeblichen Fassung (ZPO aF; zur Rechtslage seit dem 01.07.2002 vgl. jetzt § 172 ZPO in der Fassung des ZustRG vom 25.06.2001) mussten Zustellungen in einem anhängigen Rechtsstreit an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten erfolgen. Ob an Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigter "bestellt" ist, beurteilt sich, wie auch das Landgericht insoweit zutreffend angenommen hat, nicht nach bestimmten Formvorschriften. Es ist vielmehr anerkannt, dass die Bestellung als Prozessbevollmächtigter im Sinne von § 176 ZPO aF nicht nur nicht formgebunden ist, sondern nicht einmal notwendig ausdrücklich erfolgen muss, sich vielmehr auch aus irgendeiner Handlung der Partei oder des Bevollmächtigten ergeben kann (vgl. BGH NJW-RR 1986, 286f.).

Es genügt mit anderen Worten, wenn entweder dem Gericht oder im Falle einer Parteizustellung der diese betreibenden Partei durch irgendeine Mitteilung oder Verlautbarung hinreichend deutlich zur Kenntnis gebracht worden ist, dass eine bestimmte Person zum Prozessbevollmächtigten bestellt, d.h. mit der Vertretung einer Partei vor Gericht beauftragt worden sei (vgl. KG RPfleger 1995, 117ff = NJW 1994, 3111f; Zöller, ZPO, 22. Aufl., § 176 [aF] Rn. 5f.). Das ist z.B. dann anzunehmen, wenn sich auf eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung hin vorprozessual ein Rechtsanwalt für den Abgemahnten meldet und anzeigt, dass ihm für ein etwa nachfolgendes Gerichtsverfahren Prozessvollmacht erteilt sei (vgl. z.B. OLG Hamburg, OLGR 2002, 407ff). Ob die angezeigte Prozessvollmacht wirklich erteilt ist, spielt für die Anwendung des § 176 ZPO aF dagegen keine Rolle (BGHZ 118, 312ff).

Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass sich Rechtsanwalt B. durch schriftliche Anzeige gegenüber dem Verfügungskläger im Sinne des § 176 ZPO aF zum Prozessbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten bestellt hatte, wovon wohl auch das Landgericht vom Ansatz her ausgegangen ist. Der - nicht näher begründeten, sondern in der Berufungserwiderung als schlichte These in den Raum gestellten - Auffassung des Verfügungsklägers, das an ihn gerichtete Telefax des Rechtsanwalts B. vom 27.12.2001 (Bl. 121 d.A.) habe nicht einmal die - nach dem oben Gesagten bereits ausreichende - formlose Anzeige der Erteilung einer Prozessvollmacht beinhaltet, kann insoweit nicht gefolgt werden.

Denn das genannte Telefax nahm - allein schon durch die Wiedergabe des Geschäftszeichens des Verfügungsklägers (S-70562/01) unverkennbar - Bezug auf die vorangegangene Abmahnung vom selben Tag, die der Verfügungskläger unmittelbar an den Verfügungsbeklagten gerichtet hatte. In dieser Abmahnung (Bl. 34 - 36 d.A.) hatte der Verfügungskläger unmissverständlich angekündigt, dass er bei nicht fristgerechter Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung seinen Unterlassungsanspruch "gerichtlich geltend machen" werde. Wenn nun daraufhin Rechtsanwalt B. sich mit dem schon erwähnten Telefax unter Bezugnahme auf die Abmahnung für den Verfügungsbeklagten meldete und u.a. - sogar wörtlich, was nicht einmal unbedingt nötig ist (vgl. OLG Hamburg, aaO) - die "Prozessvertretung" anzeigte, konnte jeder verständige Empfänger das nach den Umständen nur als Anzeige der Bevollmächtigung für das vom Verfügungskläger angedrohte Gerichtsverfahren verstehen, selbst wenn in dem Fax (außerdem) eine vorherige außergerichtliche Stellungnahme zum Unterlassungsbegehren angekündigt wurde.

Soweit der Verfügungskläger wenig später mit einem weiteren Telefax vom 27.12.2001, das er dann bereits unmittelbar an Rechtsanwalt B. richtete (Bl. 55f d.A.), sein Unterlassungsbegehren erweiterte, kann dahinstehen, ob es sich dabei um eine besondere bzw. selbständige Angelegenheit handelte, wie der Verfügungskläger jetzt wohl geltend machen will, obwohl er seinerzeit dasselbe Geschäftszeichen wie in der Erst-Abmahnung (S-70562/01) angab und sich auch ausdrücklich auch diese bezog ("im Nachgang zu unserem Schreiben vom 27.12.2001..."). Denn unstreitig hat daraufhin Rechtsanwalt B. mit Schreiben vom 31.12.2001 (Bl. 57 d.A.), das dem Verfügungskläger nach seinem Vorbringen in der Berufungserwiderung per Telefax am 03.01.2002 zugegangen ist, auch im Hinblick auf das erweiterte Unterlassungsbegehren (wiederum) ausdrücklich die "Prozessvertretung" angezeigt.

Zu Unrecht meint hierzu der Verfügungskläger, diese erneute Anzeige sei unbeachtlich, weil am selben Tag die einstweilige Verfügung bereits erlassen worden sei. Zwar trifft es zu, dass das Landgericht am 03.01.2002 über den Verfügungsantrag Beschluss gefasst hat, wobei allerdings aus dem Akteninhalt nicht hervorgeht, ob dies vor oder nach dem Zugang der (zweiten) Vertretungsanzeige vom 31.12.2001 beim Verfügungskläger geschehen ist. Entscheidend ist indes nicht der Zeitpunkt der Beschlussfassung des Landgerichts, denn zu beurteilen ist die Wirksamkeit der Parteizustellung der einstweiligen Verfügung, die nach §§ 936, 922 Abs. 2 ZPO dem Verfügungskläger oblag.

Insoweit ist aber festzustellen, dass (schon) die Zustellung der Beschlussausfertigung an die Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers erst einen Tag nach dem Zugang der (weiteren) Vertretungsanzeige vom 31.12.2001 erfolgte, nämlich am 04.01.2002 (Empfangsbekenntnis Bl. 79 d.A.), und dass sodann erst am 09.01.2002 dem Verfügungsbeklagten zum Zwecke der Zustellung eine Abschrift der einstweiligen Verfügung übergeben wurde. Die dem Verfügungskläger seit dem 03.01.2002 vorliegende (weitere) Vertretungsanzeige hätte somit bei dem maßgeblichen Zustellvorgang (§ 922 Abs. 2 ZPO) ohne weiteres beachtet werden können. Insbesondere hatte der Verfügungskläger von der am 03.01.2002 zugegangenen (zweiten) Vertretungsanzeige auch schon Kenntnis, bevor überhaupt durch die Zustellung an seine eigenen Verfahrensbevollmächtigten am 04.01.2002 die Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO) in Lauf gesetzt wurde, so dass § 176 ZPO aF bei der nachfolgenden Zustellung an die Gegenseite hätte beachtet werden müssen (vgl. dazu auch OLG Hamburg, aaO).

Eine Verletzung des § 176 ZPO aF bei der Zustellung vom 09.01.2002 kann entgegen der Annahme der Vorinstanz auch nicht mit der Begründung verneint werden, es habe an einem nach §§ 80, 88 ZPO erforderlichen Vollmachtsnachweis des Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten gefehlt. Denn es ist nicht der Ansicht des Landgerichts zu folgen, die mit Schreiben an den Verfügungskläger vom 27.12.2001 erfolgte Anzeige der Prozessvertretung sei im Hinblick auf die Vorschrift in § 176 ZPO aF ohne rechtliche Wirkung geblieben - oder nachträglich wieder wirkungslos geworden (?) -, weil Rechtsanwalt B. der anschließenden Bitte des Verfügungsklägers um Übersendung einer Vollmacht (Rückantwort vom 27.12.2001, Bl. 37 d.A.) nicht nachgekommen sei. Die (weitere) Anzeige der Prozessvertretung mit Schreiben vom 31.12.2001 kann ebenfalls nicht aus diesen Gründen als unbeachtlich angesehen werden.

Dabei kann offen bleiben, ob die Ankündigung des Verfügungsklägers, eine etwaige Stellungnahme (des Rechtsanwalts B.) nur bei Übersendung einer Vollmacht berücksichtigen zu wollen, tatsächlich als Bestreiten der Befugnis zu der zuvor angezeigten Prozessvertretung zu verstehen war. Diese vom Landgericht vorgenommene Auslegung ist allerdings nicht unbedenklich. Immerhin hat der Verfügungskläger selbst bis zum Erlass des angefochtenen Urteils - soweit aktenkundig - nicht einmal einen entsprechenden Erklärungswillen behauptet und (worauf zurückzukommen sein wird) gegenüber dem Landgericht auch keine Vollmachtsrüge erhoben. Da Rechtsanwalt B. in seinem vorangegangenen Schreiben seine Stellungnahme bis zum 31.12.2001, 11 Uhr, angekündigt hatte, der Verfügungskläger nach seiner Antwort aber auf einer deutlich kürzeren Frist bestand, musste die damit verbundene "Bedingung" für die Berücksichtigung einer etwa noch eingehenden (außergerichtlichen) Stellungnahme auch nicht zwangsläufig zugleich als Bestreiten der Bevollmächtigung für ein nach Fristablauf drohendes gerichtliches Verfahren aufgefasst werden.

Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass ernstliche Zweifel an einer Vertretung des Verfügungsbeklagten durch Rechtsanwalt B. vom Verfügungskläger nicht zum Ausdruck gebracht worden sind und bei ihm offensichtlich auch nicht vorgelegen haben. Anderenfalls wäre schwer erklärbar, warum sich der Verfügungskläger nach Zugang der (ersten) Vertretungsanzeige wenig später mit dem weiteren Telefax vom 27.12.2001 (Bl. 55f d.A.), in dem er sein Unterlassungsbegehren erweiterte, unmittelbar an Rechtsanwalt B. gewandt hat. Damit hat der Verfügungskläger selbst zum Ausdruck gebracht, dass er Rechtsanwalt B. von nun an als den "richtigen" Adressaten ansah. Zudem war er unstreitig darüber orientiert, dass sich der Verfügungskläger schon bei der Anzeige des Räumungsverkaufs gegenüber der IHK am 10.12.2001 von Rechtsanwalt B. hatte vertreten lassen (Seite 2 des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, Bl. 2 d.A.). Dass er von dieser Anzeige Kenntnis hatte, ging wiederum bereits aus seiner - die außergerichtliche Korrespondenz einleitenden - Abmahnung vom 27.12.2001 hervor (Bl. 34 d.A.).

Es muss aber nicht abschließend entschieden werden, ob ungeachtet dieser Umstände die Erklärungen des Verfügungsklägers in seiner Antwort auf das Telefax des Rechtsanwalts B. vom 27.12.2001 als Bestreiten der darin angezeigten Prozessvertretung zu verstehen waren. Denn selbst wenn dem so wäre, konnte doch jedenfalls den vom Verfügungskläger in seinem Antwort-Fax außergerichtlich abgegebenen Erklärungen nicht die Rechtswirkung einer Vollmachtsrüge gemäß § 88 Abs. 1 ZPO zukommen.

Im außergerichtlichen Rechtsverkehr kann zwar dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll, die Erteilung der Vollmacht erklärt und/oder durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde nachgewiesen werden, sie muss es jedoch nicht (vgl. §§ 167 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB). Lediglich bei der Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte durch einen Vertreter (vgl. § 180 BGB) ist ein Vollmachtsnachweis - wenn auch nicht zwingend - geboten, weil anderenfalls der Erklärungsempfänger die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts herbeiführen kann, indem er es wegen der unterbliebenen Vorlage einer Vollmachtsurkunde unverzüglich zurückweist (§ 174 S. 1 BGB). Um einen derartigen Sachverhalt geht es hier indes nicht, und die Auffassung des Landgerichts, auf eine im vorprozessualen Stadium übermittelte Bestellungsanzeige eines Rechtsanwalts seien die verfahrensrechtlichen Vorschriften der §§ 80, 88 ZPO anzuwenden, ist abzulehnen.

Nach § 88 ZPO hat das Gericht einen Mangel der Vollmacht grundsätzlich jederzeit von Amts wegen zu berücksichtigen, für den Fall, dass ein Rechtsanwalt als Bevollmächtigter auftritt, jedoch nur, wenn der Gegner im Laufe "des Rechtsstreits" einen Mangel der Vollmacht rügt. Das Landgericht hat (anscheinend) den Begriff "Rechtsstreit" dahin ausgelegt, dass hiervon bereits die außer- bzw. vorgerichtliche Korrespondenz über einen von einer Partei geltend gemachten Anspruch erfasst werde, und daraus der Sache nach gefolgert, dass in einem solchen Stadium einer rechtlichen Auseinandersetzung der anspruchstellenden Partei die Befugnis einer Überprüfung der Vollmacht des sich für den Antragsgegner meldenden Rechtsanwalts zustehe.

Dem kann aber nicht zugestimmt werden, denn § 88 ZPO dient in erster Linie der Schaffung klarer Verhältnisse in einem Prozess oder anderen den Regelungen der ZPO unterliegenden Verfahren und regelt daher (allein), inwieweit ein Mangel der Prozessvollmacht vom Prozessgegner gerügt werden kann und vom Gericht zu berücksichtigen ist (vgl. Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 88 Rn. 1). Die Vollmachtsrüge im Sinne des § 88 Abs. 1 ZPO ist dementsprechend eine Prozesshandlung (vgl. Musielak, aaO, Rn. 3), und wirksam erhoben werden kann sie erst, wenn ein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist. Denn erst ab diesem Zeitpunkt kommt eine gerichtliche Prüfung der Prozessvoraussetzungen in Frage (Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann [BLAH], ZPO, 61. Aufl., § 88 Rn. 6), und bei der Überprüfung der Vollmacht auf entsprechende Rüge gemäß § 88 ZPO handelt es sich um die Prüfung einer Sachurteilsvoraussetzung (BGH NJW 2002, 1957, 1958).

Dass die Vollmachtsrüge nach § 88 Abs. 1 ZPO "in jeder Lage des Rechtsstreits" zulässig ist, bedeutet danach nur, dass die Rüge grundsätzlich in jedem Stadium eines gerichtlichen Verfahrens (dh. in der Regel eines Prozesses), namentlich in jeder Instanz, erhoben werden kann und vom Gericht auf ihre Berechtigung hin zu prüfen ist (vgl. Musielak, aaO, Rn. 4; Stein-Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 88 Rn. 8; Münchener Kommentar [MüKo], ZPO, 2. Aufl., § 88 Rn. 5f; BGH aaO), nicht dagegen, dass § 88 ZPO auch außerhalb eines Gerichtsverfahrens gilt.

Dass der Auffassung der Vorinstanz, § 88 ZPO sei bereits vordem Beginn eines Gerichtsverfahrens anwendbar, nicht gefolgt werden kann, wird zusätzlich unterstrichen durch die verfahrensrechtlichen Konsequenzen einer nach § 88 Abs. 1 ZPO erhobenen Rüge. So kann, solange nicht von einem unbehebbaren Mangel auszugehen ist, insbesondere wenn es "nur" an der Beibringung eines schriftlichen Vollmachtsnachweises fehlt, der bisher noch nicht urkundlich legitimierte Bevollmächtigte vom Gericht einstweilen zur Prozessführung zugelassen werden (§ 89 Abs. 1 ZPO). Jedenfalls aber ist nach Erhebung einer Vollmachtsrüge hierüber mündlich zu verhandeln und der angeblich Vollmachtlose zu dieser mündlichen Verhandlung zuzulassen (BGH aaO; MüKo, aaO, Rn. 9; Stein-Jonas, aaO, Rn. 3 und 6; Musielak, aaO, Rn. 9; BLAH, aaO, Rn. 10). Der Nachweis der Vollmacht kann grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen (vgl. BLAH, aaO, Rn. 12; MüKo, aaO, Rn. 10; Stein-Jonas, aaO, Rn. 9) und - wird dieser Zeitpunkt in einer Instanz versäumt - sogar noch im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden (BGH aaO; Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 88 Rn. 7 a.E.).

Wie diesen Grundsätzen bei einer (entsprechenden) Anwendung des § 88 ZPO auf das vorprozessuale Stadium einer rechtlichen Auseinandersetzung auch nur annähernd Rechnung getragen werden könnte, wird aus dem angefochtenen Urteil nicht deutlich. Schon die Frage, wie sich die (anscheinend) intendierte Übertragung der von § 88 ZPO allein dem Gericht zugewiesenen Prüfungskompetenz auf einen außergerichtlich tätig werdenden Anspruchsteller (hier: den Verfügungskläger) sachlich rechtfertigen lassen soll, bleibt unbeantwortet.

Zudem hat das Landgericht dem unterbliebenen Vollmachtsnachweis im Rahmen der vorgerichtlichen Korrespondenz der Sache nach sogar schärfere Konsequenzen beigemessen als ihm in einem gerichtlichen Verfahren zugekommen wären, da es die Anzeige der Prozessvertretung durch den Anwalt des Verfügungsbeklagten allein wegen der unterbliebenen außergerichtlichen Übersendung einer Vollmachtsurkunde als endgültig unwirksam bzw. als im Sinne des § 176 ZPO aF unbeachtlich angesehen hat. Das leuchtet vor allem deshalb nicht ein, weil im anschließenden gerichtlichen Verfahren, insbesondere nach der Erhebung des Widerspruchs durch Rechtsanwalt B., dessen (tatsächliche) Bevollmächtigung durch den Verfügungsbeklagten unbestritten geblieben ist. Denn weder ist eine dem Landgericht gegenüber erhobene Vollmachtsrüge des Verfügungsklägers aktenkundig, noch hat das Landgericht selbst Anlass gesehen, vor Erlass des Endurteils (vgl. dazu auch § 89 Abs. 1, Sätze 2 und 3 ZPO) die Erteilung der Prozessvollmacht zu prüfen bzw. auf einen Vollmachtsnachweis im Sinne des § 80 Abs. 1 ZPO hinzuwirken.

Diese tatsächliche (bei zutreffender Auslegung des § 88 ZPO auch nicht zu beanstandende) Verfahrensweise steht in einem offenen und unüberwindbaren Widerspruch zu der andererseits vertretenen Auffassung, der außergerichtlichen Aufforderung zur Übersendung einer Vollmacht seien die Wirkungen einer Vollmachtsrüge gemäß § 88 Abs. 1 ZPO zugekommen. Denn unter dieser Voraussetzung hätte das Landgericht vor einer Entscheidung in der Sache seiner Prüfungspflicht nachkommen müssen.

Sollte das Landgericht etwa der Meinung gewesen sei, die (vermeintliche) Vollmachtsrüge gemäß § 88 Abs. 1 ZPO wirke sich hier nur auf die Wirksamkeit der vorgerichtlichen Anzeige der Prozessvertretung aus, nicht aber auf das anschließende gerichtliche Verfahren, könnte auch dem nicht gefolgt werden. Dass eine (entsprechende) Anwendung des § 88 ZPO auch in diesem eingeschränkten Sinne nicht sachgerecht sein kann, wird schon daran deutlich, dass das angefochtene Urteil keine Antwort auf die Frage bietet, wie die zu Lasten des Verfügungsbeklagten angenommene Pflicht zu einem Vollmachtsnachweis gemäß § 80 Abs. 1 ZPO im vorprozessualen Stadium überhaupt hätte erfüllt werden können.

§ 80 Abs. 1 ZPO verlangt nämlich, dass die Bevollmächtigung durch eine schriftliche Vollmacht nachgewiesen und diese Vollmacht zu den Gerichtsakten abgegeben wird. Das unterstreicht nicht nur nochmals, dass die §§ 80, 88 ZPO allein auf das gerichtliche Verfahren und eine richterliche Überprüfung der Prozessvollmacht zugeschnitten sind, sondern macht darüber hinaus deutlich, dass ein Vollmachtsnachweis in der von § 80 Abs. 1 ZPO vorgeschriebenen Form außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens (und damit ohne Existenz entsprechender "Gerichtsakten") gar nicht möglich ist. Sollte das Landgericht - was aus der Begründung des angefochtenen Urteils allerdings nicht eindeutig hervorgeht - angenommen haben, im hier interessierenden vorgerichtlichen Stadium habe eine Pflicht bestanden, dem Verfügungskläger als der anspruchstellenden Partei eine schriftliche Vollmacht in Verwahrung zu geben, so findet das im eindeutigen Wortlaut des § 80 Abs. 1 ZPO keine Stütze. Die Annahme, eine Anwendung des § 176 ZPO aF hänge von einem Vollmachtsnachweis ab, steht schließlich in Widerspruch zu der oben bereits dargestellten herrschenden Auffassung, wonach eine "Bestellung" im Sinne der Vorschrift formlos gültig und auch nicht von der tatsächlichen Erteilung einer Prozessvollmacht abhängig ist (BGHZ 118, 312).

Der Mangel, an dem die Zustellung vom 09.01.2002 nach alledem litt, ist auch nicht nachträglich geheilt worden. Die zunächst in der Rechtsprechung vielfach vertretene Ansicht, Mängel bei der Zustellung einer Beschlussverfügung seien nach § 187 ZPO aF heilbar, ist im Laufe der Zeit mehr und mehr ausdrücklich aufgegeben worden (vgl. z.B. KG NJW-RR 1999, 71 f; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1998, 1684, jeweils mit weiteren Nachweisen zum Meinungsstand). Wesentlicher Grund dafür war das - einleuchtende - Bedenken, dass erst die Zustellung einer im Beschlusswege ergangenen Untersagungsverfügung nach § 922 Abs. 2 ZPO das konkrete Verbot - auch als Grundlage für Sanktionen (Ordnungsmittel) - in Kraft setzt, dass aber andererseits die Bejahung einer Heilung von Zustellungsmängeln nach § 187 Satz 1 ZPO aF im Ermessen des Gerichts lag, so dass bis zur gerichtlichen Entscheidung hierüber Ungewissheit über die Wirksamkeit der Zustellung und damit zugleich auch über die Wirksamkeit des ergangenen Verbots bestand.

Wenn die Berufungserwiderung demgegenüber auf § 189 ZPO in der jetzt geltenden Fassung verweist, hilft das im vorliegenden Fall nicht weiter. Zwar ist für die Zukunft dem oben dargestellten Bedenken die Grundlage entzogen, weil die Heilung von Zustellungsmängeln nunmehr von Gesetzes wegen eintritt, wenn das zuzustellende Schriftstück doch noch dem "richtigen" Empfänger zugeht. Für die Frage der Wirksamkeit der hier zu beurteilenden Zustellung vom 09.01.2002 lässt sich daraus aber nichts gewinnen, weil damals noch § 187 ZPO aF galt. Diese Vorschrift ist nicht - wie der Verfügungskläger irrig annimmt - bereits am 01.01.2002, sondern erst mit Wirkung ab 01.07.2002 durch die Neuregelung in § 189 ZPO i.d. Fassung des ZustRG abgelöst worden.

Von alledem abgesehen, lassen sich die Voraussetzungen einer etwaigen Heilung des Zustellungsmangels nach § 187 ZPO aF auch aus einem anderen Grund nicht feststellen. Denn auf der Tatbestandsseite erfordert § 187 Satz 1 ZPO aF, dass das zuzustellende Schriftstück dem Prozessbeteiligten, dem es (richtigerweise) zuzustellen war, auch tatsächlich zugegangen ist. Bei einer Beschlussverfügung erfordert die Zustellung an den Antragsgegner nach § 170 Abs. 1 ZPO aF (zumindest) die Übergabe einer beglaubigten Abschrift der dem Antragsteller erteilten Beschlussausfertigung. Da die Heilung eines Zustellungsmangels nach § 187 Satz 1 ZPO aF erst in dem Zeitpunkt in Frage kommt, in dem das zuzustellende Schriftstück den "richtigen" Empfänger wirklich erreicht, muss im Hinblick auf die einmonatige Vollziehungsfrist (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO) das heilende Ereignis noch innerhalb dieser Frist stattfinden, um die Heilung eines Verstoßes gegen § 176 ZPO aF bei der Zustellung einer im Beschlusswege ergangenen einstweiligen Verfügung überhaupt in Betracht ziehen zu können.

Im vorliegenden Fall lässt sich nicht feststellen, dass dem Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten vor Ablauf der am 04.01.2002 in Lauf gesetzten Vollziehungsfrist von einem Monat eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung des Beschlusses vom 03.01.2002 (oder gar die Ausfertigung als solche) zugegangen ist. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat er zwar vom Verfügungsbeklagten nach der an diesen bewirkten Zustellung vom 09.01.2002 ein aus zwei Blatt bestehendes Telefax enthalten (Bl. 195, 196 d.A.), das den Wortlaut des Beschlusses vom 03.01.2002 wiedergibt. Dieses Telefax ist aber nicht identisch mit dem zuzustellenden Schriftstück, d.h. mit einer beglaubigten Abschrift der Beschlussausfertigung (§ 170 Abs. 1 ZPO aF). § 187 ZPO aF verlangt nach seinem klaren Wortlaut den Zugang des zuzustellenden Schriftstücks beim "richtigen" Zustellungsadressaten und lässt dessen bloße Unterrichtung über den Inhalt des an einen anderen Empfänger zugestellten Schriftstücks nicht genügen (BGHZ 70, 384, 387; Zöller, ZPO, 22. Aufl., § 187 [aF] Rn. 3 m.w.N.).

Ob davon eine Ausnahme zuzulassen ist, wenn ein Prozessbevollmächtigter durch die Übermittlung von Fotokopien vom Inhalt einer seiner Partei zugestellten Beschlussverfügung wie auch über diesen Zustellvorgang selbst zuverlässig informiert worden ist (so: OLG Braunschweig NJW-RR 1996, 380f), bedarf hier keiner Entscheidung, weil ein derartiger Sachverhalt nicht vorliegt. Denn anhand des ihm übermittelten Telefax konnte der Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten sich jedenfalls kein Bild davon machen, ob die Zustellung an seine Partei - von der Verletzung des § 176 ZPO aF abgesehen - im übrigen verfahrensfehlerfrei verlaufen war und ob insbesondere das seiner Partei übergebene Schriftstück die Zweitschrift einer gerichtlichen Beschlussausfertigung darstellte, was durch die von § 170 Abs. 1 ZPO aF verlangte Beglaubigung deutlich werden muss (vgl. Zöller, aaO, § 170 [aF] Rn. 8).

Ein Beglaubigungsvermerk - sei es der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers, sei es des Gerichtsvollziehers (§ 170 Abs. 2 ZPO aF) - war aus dem Telefax ebenso wenig zu entnehmen wie ein von einem solchen Vermerk gedeckter Hinweis auf den beim Original vorhandenen, vom Urkundsbeamten des Landgerichts unterschriebenen Ausfertigungsvermerk, der (wenigstens) erforderlich ist (vgl. dazu: Zöller, aaO, § 170 [aF] Rn. 9 m.zahlr.Nachw.). Das leuchtet auch ein, nachdem der Verfügungskläger mit nachgereichtem Schriftsatz dargelegt hat, dass der mit der Zustellung beauftragte Gerichtsvollzieher üblicherweise den Beglaubigungsvermerk mit den erforderlichen Angaben auf der Rückseite des (letzten Blattes des) zuzustellenden Schriftstücks anbringt. Unter dieser Voraussetzung konnte die dem Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten übermittelte Fernkopie der jeweiligen Vorderseite der beiden Blätter der Beschlussabschrift den Beglaubigungsvermerk naturgemäß nicht wiedergeben. Dementsprechend reichte das Telefax aber auch nicht aus, um zuverlässige Kenntnis von der Übergabe einer mit einer gerichtlichen Ausfertigung übereinstimmenden Abschrift zu vermitteln.

Ist schon deshalb die Annahme einer Heilung des durch Verletzung des § 176 ZPO aF verursachten Zustellungsmangels - selbst bei Bejahung einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 187 S. 1 ZPO aF - nicht gerechtfertigt, so kommt es nicht mehr darauf an, ob die Zustellung vom 09.01.2002 darüber hinaus auch deshalb mangelhaft war, weil dem Verfügungsbeklagten entgegen § 170 ZPO aF keine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung des Beschlusses vom 03.01.2002 übergeben worden ist. Angesichts der in der mündlichen Verhandlung im Original vorgelegten Abschrift, die dem Verfügungsbeklagten übergeben worden war, wird allerdings anzunehmen sein, dass diese tatsächlich nicht beglaubigt war. Die Ausführungen im nachgereichten Schriftsatz des Verfügungsklägers räumen diese Annahme nicht überzeugend aus. Das wurde bereits in der Hinweisverfügung vom 14.01.2003 (Bl. 206 - 208 d.A.), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, im einzelnen ausgeführt.

Ist nach alledem eine wirksame Zustellung der einstweiligen Verfügung nicht feststellbar, kann darüber entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers auch nicht mit dem Argument hinweggesehen werden, da die Vollziehungsfrist erst nach dem Ende des beanstandeten Räumungsverkaufs geendet habe, komme es auf die Vollziehung nicht an bzw. sei diese gar nicht erforderlich gewesen. Insoweit ist nochmals hervorzuheben, dass - unabhängig von der Frage der (rechtzeitigen) Vollziehung - eine verfahrensrechtlich einwandfreie Zustellung allein schon deshalb notwendig war, um das in der einstweiligen Verfügung ausgesprochene Verbot gegenüber dem Verfügungsbeklagten überhaupt wirksam werden zu lassen (§ 922 Abs. 2 ZPO).

Von daher geht das Argument des Verfügungsklägers, der einstweiligen Verfügung sei "auf die Stirn geschrieben gewesen", dass sie mit Ablauf des 23.01.2002 (Ende des Räumungsverkaufs) ihre Wirkung verliere, am Kern vorbei. Denn das Anliegen des Verfügungsklägers war es ja gerade, die tatsächliche Durchführung und Bewerbung des Räumungsverkaufs in der Zeit bis zum 23.01.2002 zu unterbinden. Hierzu hätte er aber rechtzeitig die von § 922 Abs. 2 ZPO seinem Verantwortungsbereich zugewiesene Zustellung bewirken müssen, um das Verbot überhaupt gegenüber dem Verfügungsbeklagten in Kraft zu setzen. Da der Verfügungskläger das versäumt hat, hat entgegen seiner Annahme die einstweilige Verfügung nicht etwa mit der Beendigung des Räumungsverkaufs ihre Wirkung "verloren", vielmehr war sie von vornherein nie wirksam geworden.

Unter diesen Voraussetzungen kann das Ende des Räumungsverkaufs nicht als erledigendes Ereignis angesehen werden (Zöller, aaO, § 91 a Rn. 58 m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt/M. OLGZ 1994, 91, 94). Ob eine andere Beurteilung dann gerechtfertigt wäre, wenn der Verfügungskläger die (rechtzeitige) Zustellung der einstweiligen Verfügung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen versäumt und daraufhin zum frühest möglichen Zeitpunkt auf seine Rechte aus der einstweiligen Verfügung verzichtet hätte (vgl. dazu: OLG Frankfurt/M., aaO, S. 94ff), bedarf hier keiner Überprüfung, weil entsprechende Tatsachen nicht vorliegen. Denn der Verfügungskläger hat die Verletzung des § 176 ZPO aF bei der nach § 922 Abs. 2 ZPO erforderlichen Zustellung - und damit deren Unwirksamkeit sowie die daraus folgende Wirkungslosigkeit der Untersagungsverfügung - selbst zu vertreten, weil er trotz Kenntnis der vorangegangenen (wiederholten) Bestellungsanzeigen des Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten gleichwohl den Gerichtsvollzieher beauftragt hat, die einstweilige Verfügung an den Verfügungsbeklagten persönlich zuzustellen. Ob darüber hinaus auch dem Gerichtsvollzieher ein Fehler unterlaufen ist (fehlende Beglaubigung), spielt daher schon keine Rolle mehr, denn für die bereits für sich genommen zur Unwirksamkeit der Zustellung führende Bezeichnung des - falschen -Zustellungsadressaten sind der Verfügungskläger oder (was dem gleichstünde, § 85 Abs. 2 ZPO) seine Verfahrensbevollmächtigten verantwortlich gewesen.

Nach alledem beanstandet die Berufung zu Recht, dass das Landgericht auf Antrag des Verfügungsklägers eine Erledigung der Hauptsache festgestellt hat. Das angefochtene Urteil war deshalb entsprechend abzuändern.

Als unterlegene Partei hat der Verfügungskläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 91 ZPO).

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und über die Zulassung der Revision bedarf es nicht, weil nach § 542 Abs. 2 ZPO nF kein Rechtsmittel mehr statthaft ist.

Ende der Entscheidung


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