Judicialis Rechtsprechung

26 U 78/03

Verkündet am 29. Juli 2004

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Frankfurt / Main ­ 26. Zivilsenat ­ durch den Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08. Juli 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten und Widerklägers wird das am 27.11.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau - Az.: 1 O 800/03 abgeändert.

Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Hanau vom 19.08.2003 - Az.: 1 O 800/03 - wird die Klage abgewiesen.

Der Drittwiderbeklagte zu 2) wird verurteilt, hinsichtlich des Grundbesitzes eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts von Gelnhausen für X Band ..., Blatt ... Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X,

Flur ..., Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm, Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm und Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X, Flur ..., Flurstück ... (Wasserfläche, ...) zu ... qm,

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ... Gemarkung X, Flur ...Flurstück ... (Gründland, ...) zu qm

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. 24, Gemarkung X, Flur ..., Flurstück ... (Grünland, ...) zu 489 qm

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X, Flur ..., Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X, Flur ..., Flurstück ... (Landwirtschaftsfläche, ...) zu ... qm und Flurstück ... (Landwirtschaftsfläche, ...) zu ... qm),

zugunsten des Beklagten die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu bewilligen sowie

den vorgenannten Grundbesitz Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises von 33.415,48 € an den Beklagten und Widerkläger zu übergeben und den Eigentumsübergang sowie die Eintragung dieser Rechtsänderung im Grundbuch zu bewilligen.

Die in erster Instanz entstandenen Kosten werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten tragen der Beklagte 33%, der Kläger 34 % und der Widerbeklagte zu 2) 33 %. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers fallen zu 50 % dem Beklagten zur Last; dessen außergerichtliche Kosten werden zu 33 % dem Kläger und zu 33 % dem Drittwiderbeklagten zu 2) auferlegt. Im Übrigen tragen die Parteien ihre in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst. Ausgenommen hiervon sind die Kosten der Säumnis des Beklagten, die dieser allein zu tragen hat.

Für das Berufungsverfahren gilt folgende Kostenverteilung:

Von den Gerichtkosten fallen dem Kläger 40 % und dem Drittwiderbeklagten zu 2) 60 % zur Last. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten werden zu 40 % dem Kläger und zu 60 % dem Drittwiderbeklagten zu 2) auferlegt. Diese tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und der Drittwiderbeklagte zu 2) können die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers ebenfalls durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte und Widerkläger ein ihm zustehendes Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt hat; während der Kläger die Feststellung begehrt, dass der Beklagte seines Vorkaufsrechts verlustig sei, nimmt der Beklagte den Verkäufer im Wege der Drittwiderklage auf Erfüllung des notariellen Kaufvertrages vom 28.12.2001 mit dem Kläger in Anspruch.

Wegen der in erster Instanz getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand des am 27.11.2003 verkündeten landgerichtlichen Urteils (Bl. 162 ff d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage zunächst durch Versäumnisurteil vom 19.08.2003 stattgegeben, dieses Versäumnisurteil sodann nach Einspruch aufrechterhalten und die zugleich mit dem Einspruch erhobene (Dritt-)Widerklage, gerichtet auf die Feststellung, dass durch die Ausübung des Vorkaufsrechts der notarielle Kaufvertrag vom 28.12.2001 zwischen dem Beklagten und dem Drittwiderbeklagten zustande gekommen sei, abgewiesen.

Das Landgericht hat ein Feststellungsinteresse des Klägers bejaht, da seine rechtlichen Interessen als Käufer durch das vom Beklagten geltend gemachte Vorkaufsrecht unmittelbar betroffen seien. Dieses Vorkaufsrecht stehe dem Beklagte aber nicht mehr zu, da er es nicht innerhalb der Frist des § 469 Abs. 2 BGB ausgeübt habe. Der Notar sei nämlich nicht zum Empfang der Ausübungserklärung vom 06.05.2002 ermächtigt gewesen. Eine solche Empfangsvollmacht müsse ausdrücklich und eindeutig erteilt werden, was hier nicht festgestellt werden könne. Die im Zusammenhang mit der Abwicklung des Kaufvertrages erteilte Vollmacht reiche jedenfalls nicht aus. Auch die zusätzliche Vollmacht durch den Drittwiderbeklagten, die dem Schreiben vom 06.03.2002 beigefügt worden sei, habe sich lediglich auf Handlungen bezogen, die dem Vollzug des Vertrages dienen sollten. Eine Empfangsvollmacht sei weder ausdrücklich erteilt worden noch lasse sich eine solche aus den Gesamtumständen entnehmen. Dem Beweisantritt des Beklagten im Hinblick auf die behauptete Weiterleitung des Schreiben an den Drittwiderbeklagten habe man nicht nachgehen müssen, da das diesbezügliche Vorbringen gemäß §§ 340 Abs. 3, 296 Abs. 1 BGB verspätet sei.

Dass dem Beklagten der Inhalt des Ursprungs- und des Änderungsbescheides des Main-Kinzig-Kreises nicht mitgeteilt worden sei, hindere den Fristlauf nicht. Für den Beginn der Ausübungsfrist reiche die Mitteilung eines wirksamen, vollständigen und richtigen Kaufvertrages aus; eine andere Handhabung würde zu Unsicherheiten bei der Fristberechnung führen.

Die Feststellungswiderklage sei bereits unzulässig, da dem Beklagten eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar gewesen sei, d.h. er hätte auf Übertragung des Grundstückes und Bewilligung der Eintragung ins Grundbuch klagen müssen. Die dahingehende Änderung der Widerklage mit Schriftsatz vom 06.11.2002 sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr zu berücksichtigen gewesen; eine Wiedereröffnung des Verfahren gemäß § 156 ZPO sei ebenfalls nicht in Betracht gekommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, die allerdings hinsichtlich der Widerklage nur noch gegen den Drittwiderbeklagten und nunmehr auf Leistung gerichtet ist. Er rügt zunächst, dass das Urteil verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sei. So habe das Landgericht nicht darauf hingewiesen, dass es die Widerklage in der Form der Feststellungsklage für unzulässig hielt. Ferner sei der angebotene Beweis für die Behauptung, das Fax vom 06.05.2002 sei noch am gleichen Tag an den Drittwiderbeklagten weitergeleitet worden, zu Unrecht nicht erhoben worden. Da ihm hinsichtlich des Schriftsatzes der Gegenseite vom 15.10.2003 Schriftsatzfrist gewährt worden sei, habe er auf die dort aufgestellte Behauptung, die Ausübung des Vorkaufsrechtes sei nicht gegenüber dem Verpflichteten erfolgt, erwidern und entsprechenden Beweis antreten können.

Ungeachtet dessen sei die Ausübung des Vorkaufsrechts ohnehin wirksam erklärt worden, da die Ausübungsfrist durch das Schreiben vom 06.03.2002 schon gar nicht in Gang gesetzt worden sei. Dem Beklagten seien nämlich wesentliche, für die Entschließung bedeutsame Umstände nicht mitgeteilt worden. Da nach dem notariellen Kaufvertrag vom 28.12.2001 der Käufer sowohl die Verpflichtungen aus dem Änderungsbescheid des Main-Kinzig-Kreises vom 17.12.2001 als auch die einer dinglichen Belastung zugrunde liegende schuldrechtliche Verpflichtung habe übernehmen sollen, hätte es der Übersendung der entsprechenden Unterlagen bedurft, um die gesetzliche Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechtes in Gang zu setzen. Dies sei ­ unstreitig ­ nicht geschehen.

Im Übrigen ist der Beklagte nach wie vor der Auffassung, dass der Notar auf Grund der ihm erteilten besonderen Vollmacht zum Empfang der Ausübungserklärung berechtigt gewesen sei; die vom Landgericht zitierte Rechtsprechung beziehe sich allein auf die Reichweite von Vollzugsvollmachten in Kaufverträgen. Aus dem Inhalt der Vollmacht und den nachfolgenden Schreiben ergebe sich jedenfalls aus der Sicht eines objektiven Empfängers in der Lage des Beklagten eine entsprechende Reichweite der Vollmachtserteilung.

Schließlich vertritt der Beklagte noch die Auffassung, dass der notarielle Kaufvertrag wegen eines Formmangels unwirksam sei. Die Bezugnahme auf eine schuldrechtliche Vereinbarung ohne Beiziehung und Verlesung der Urkunde verstoße gegen § 13 a BeurkG; entsprechendes gelte im Hinblick auf den Änderungsbescheid vom 17.12.2001.

Der Beklagte beantragt,

1. das am 27.11.2003 verkündete Urteil des Landgerichts Hanau - Az.: 1 O 800/03 - sowie das in dieser Sache ergangene Versäumnisurteil vom 19.08.2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

2. den Drittwiderbeklagten zu 2) zu verurteilen, hinsichtlich des Grundbesitzes eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts von Gelnhausen für X Band ..., Blatt ...

Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X, Flur ...,

Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm, Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm und Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X, Flur ..., Flurstück ... (Wasserfläche, ...) zu ... qm,

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ... Gemarkung X, Flur ... Flurstück ... (Gründland, ...) zu ... qm

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X, Flur ..., Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X, Flur ..., Flurstück ... (Grünland, ...) zu ... qm

sowie im Bestandsverzeichnis lfd. Nr. ..., Gemarkung X, Flur ..., Flurstück ... (Landwirtschaftsfläche, ...) zu ... qm und Flurstück ... (Landwirtschaftsfläche, ...) zu ... qm,

zugunsten des Beklagten die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu bewilligen sowie

den vorgenannten Grundbesitz Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises von 33.415,48 € an den Beklagten und Widerkläger zu übergeben und den Eigentumsübergang sowie die Eintragung dieser Rechtsänderung im Grundbuch zu bewilligen.

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte zu 2) beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte verteidigen die angefochtene Entscheidung im Wesentlichen unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie weisen hinsichtlich der geltend gemachten Verfahrensfehler darauf hin, dass das Urteil nicht auf dem unterlassenen Hinweis betreffend die Zulässigkeit der Feststellungsklage beruhe, da auch ein entsprechender Leistungsantrag im Hinblick auf die vom Kläger erhobene Feststellungsklage unzulässig gewesen sei. Im Übrigen, so der Drittwiderbeklagte, habe er bereits im Schriftsatz vom 15.12.2003 die Unzulässigkeit der erhobenen Widerklage gerügt. Der Kläger weist zudem darauf hin, dass in nachgelassenen Schriftsätzen nur eine Erwiderung auf verspätetes Vorbringen des Gegners möglich sei, nicht aber neuer Sachvortrag vorgebracht werden könne. Der Drittwiderbeklagte wendet des Weiteren ein, dass eine Änderung der Widerklage in der Berufungsinstanz nicht zulässig sei, da weder eine Einwilligung seinerseits vorliege und auch eine Sachdienlichkeit nicht bejaht werden könne. Zudem sei der Klageantrag zu unbestimmt, da der Vollzug des Kaufvertrages von Bedingungen abhängig gemacht worden sei, die noch nicht eingetreten seien. Hinsichtlich der Frage der rechtzeitigen Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Beklagten verweisen der Kläger und der Drittwiderbeklagte im Wesentlichen auf die angefochtene Entscheidung und ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufung wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 01.03.2004 (Bl. 210 ff d.A.), den Schriftsatz des Klägers vom 08.04.2004 (Bl. 226 ff d.A.) und auf den Schriftsatz des Drittwiderbeklagten vom 13.04.2004 (Bl. 235 ff d.A.) Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung ist zulässig und hat in der Sache auch Erfolg. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine von der landgerichtlichen Entscheidung abweichende Bewertung der Rechtslage (§ 513 ZPO). Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Zur Klage

Die vom Kläger erhobene Feststellungsklage ist zwar zulässig ­ insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in landgerichtlichen Urteil Bezug genommen werden ­ , in der Sache jedoch nicht begründet, da das dem Beklagten ursprünglich eingeräumte Vorkaufsrecht hinsichtlich der den Gegenstand des Kaufvertrages vom 28.12.2001 bildenden Grundstücke weder erloschen noch dessen Geltendmachung auf Dauer ausgeschlossen ist.

Soweit der Beklagte allerdings meint, der Kaufvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 13 a BeurkG nichtig (§ 125 BGB), mit der Folge, dass der Vorkaufsfall nicht eingetreten und dementsprechend auch das zu Gunsten des Beklagten vereinbarte Vorkaufsrecht nicht erloschen wäre, ist seine Rechtsverteidigung unerheblich (in diesem Fall wäre allerdings auch seine Widerklage unbegründet). Ungeachtet des Umstandes, dass § 13 a BeurkG vorliegend schon deshalb nicht anwendbar ist, weil nicht auf eine andere notarielle Niederschrift Bezug genommen wurde, bedarf die Übernahme einer Verbindlichkeit des Verkäufers durch den Käufer in einem Grundstückskaufvertrag nicht der Beurkundung auch des Inhalts der übernommenen Verpflichtung (vgl. BGHZ 125, 238; BGH, NJW 1998, 3197).

Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist nicht gemäß §§ 1098 Abs. 1, 510 Abs. 2 BGB ­ insoweit dürfte wegen Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB altes Recht anzuwenden sein, im Übrigen ist § 469 Abs. 2 BGB n.F. inhaltsgleich ­ ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift kommt die Ausübung eines Vorkaufsrechts bei Grundstücken nicht mehr in Betracht, wenn sie nicht innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Mitteilung des Inhaltes des zwischen dem Vorkaufverpflichteten und dem Dritten geschlossenen Vertrages erfolgt.

Die Anzeigepflicht nach dieser Vorschrift setzt zunächst einen rechtswirksamen Kaufvertrag voraus. Bedarf also der schuldrechtliche Vertrag wie hier nach § 2 GrdstVG einer Genehmigung, so ist bis zu ihrer Erteilung ein Vorkaufsfall nicht eingetreten, weil der für die Ausübung eines Vorkaufsrechts notwendige wirksame Kaufvertrag mit einem Dritten fehlt. Es ist deshalb ohne weiteres einleuchtend, dass in diesen Fällen auch die Ausübungsfrist nicht in Lauf gesetzt werden kann (vgl. BGH, WM 1966, 891; NJW 1994, 315 ff; Müko-Westermann, BGB, 3. Aufl., § 510 Rz. 3; Staudinger, BGB, 13. Aufl., § 510 Rz. 5). Vor diesem Hintergrund konnte im vorliegenden Fall die Ausübungsfrist nicht bereits mit der Übersendung des Vertragstextes im Januar 2002 zu laufen beginnen. Indes begann die Frist mit Zugang des Schreibens vom 06.03.2002 (11.03.2002), da zu diesem Zeitpunkt die nach dem Grundstücksverkehrsgesetz erforderliche Genehmigung vorlag und der Beklagte mit der nochmaligen Übersendung einer Vertragsabschrift in ausreichendem Maße über den Inhalt des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages informiert wurde. Die Mitteilung muss, um die Ausübungsfrist in Gang zu setzen, soweit auf die Einzelheiten des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages eingehen, dass der Berechtigte über die für seine Entscheidung wesentlichen Punkte Klarheit hat (BGH, WM 1966, 891). In diesem Zusammenhang ist es zwar nicht zwingend erforderlich, dem Berechtigten den gesamten Vertragstext zur Verfügung zu stellen (vgl. Müko a.a.O.; Staudinger a.a.O), letzteres ist aber in jedem Fall ausreichend, da der Berechtigte auch nicht über alle Umstände in Kenntnis gesetzt werden muss, die für seine Entscheidung zur Ausübung des Vorkaufsrechts von Bedeutung sein könnten. Die Ausdehnung der Mitteilungspflicht über den Wortlaut des § 510 Abs. 1 BGB a.F. hinaus hätte einschneidende Auswirkungen auf die Sicherheit der Fristberechnung und insbesondere die Praxis des Grundstückskaufes. Im Fall des Vorkaufsrechts wird die Vertragsgestaltung (z.B. hinsichtlich der Zahlung des Kaufpreises) in aller Regel dem Vorkaufsrecht Rechnung tragen müssen. Die Vertragsbeteiligten des Ursprungsvertrages müssen deshalb sicher sein, mit der Übersendung des notariellen Vertrages an den Vorkaufsberechtigten grundsätzlich das Erforderliche zum Fristbeginn getan zu haben, um an den dann einfach zu berechnenden Fristlauf weitere Folgen zu knüpfen oder entsprechende Entscheidungen treffen zu können. Eine weitergehende Auffassung würde eine praktikable Fristberechnung unmöglich machen, da sich der Kreis denkbarer Informationsbedürfnisse des Vorkaufsberechtigten auf andere Umstände ausdehnen könnte, ohne dass insoweit präzise Abgrenzungskriterien vorhanden wären. Es muss deshalb grundsätzlich dabei bleiben, dass die Ausübungsfrist mit der Mitteilung eines wirksamen, vollständigen und richtigen notariellen Kaufvertrages beginnt (vgl. BGH, NJW 1994, 315 ff). Eine hiervon zu trennende Frage ist, ob dem Vorkaufsberechtigten ­ ohne dass damit eine Ausdehnung der Mitteilungspflicht nach § 510 BGB verbunden ist ­ das Recht zusteht, etwa im Fall von Unklarheiten über den Umfang der von ihm mit dem Kaufvertrag übernommenen Rechte und Pflichten weitere Auskünfte vom Vorkaufsverpflichteten zu verlangen (vgl. BGH, a.a.O.). Nur aus dieser Sicht wird auch in der Literatur die Information des Vorkaufsberechtigten über zusätzliche Umstände behandelt, die über die Mitteilung des vollständigen und wirksamen Vertrages hinausgehen (vgl. MüKo, a.a.O., Rz. 4). Das heißt aber auch, dass es dem Vorkaufsberechtigten selbst obliegt, die Aufklärung ihm unklarer Punkte zu verlangen, nicht aber geht es an, aus diesem Grund die klare Bestimmung zur Mitteilungspflicht des Verpflichteten auszudehnen. Dem Vorkaufsberechtigten kann zugemutet werden, sich Aufklärung innerhalb der Ausübungsfrist zu verschaffen; ggf. kann in Ausnahmefällen die Frist verlängert werden oder die Berufung auf deren Ablauf als treuwidrig zu qualifizieren sein.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund kann sich der Beklagte also nicht darauf berufen, dass ihm der im Kaufvertrag in Bezug genommene Änderungsbescheid bzw. die der Belastung in Abt. II lfd. Nr. 12 (beschränkt persönliche Dienstbarkeit ­ Gasleitungsrecht) zugrunde liegende schuldrechtliche Verpflichtung nicht mit übersandt wurden. Hinsichtlich der zuletzt genannten Belastung ist ein Informationsdefizit des Beklagten ohnehin nicht zu erkennen. Aber auch im Übrigen wurde der Lauf der Ausübungsfrist durch die fehlende Übersendung dieser Unterlagen nicht gehindert; der Beklagte hätte seinerseits, sofern es für seine Entscheidungsfindung von Bedeutung war, um entsprechende Informationen nachsuchen können. Wie es zu behandeln gewesen wäre, wenn diese Informationen nicht mehr innerhalb der Frist erteilt worden wären, kann dahin gestellt bleiben, denn unstreitig hat der Beklagte nach Übersendung des Kaufvertrages kein weitergehendes Informationsbedürfnis geltend gemacht.

Indes hat der Beklagte die Ausübung des Vorkaufsrechts innerhalb der zweimonatigen Frist nach Zugang der Mitteilung erklärt. Die gegenüber dem Notar mit Faxschreiben vom 06.05.2003 abgegebene Erklärung wirkt auch gegen den Drittwiderbeklagten (§ 164 Abs. 1, 3 BGB). Gemäß § 505 Abs. 1 BGB a.F. erfolgt die Ausübung des Vorkaufsrechts durch Erklärung gegenüber dem Verpflichteten. Es handelt sich insoweit um eine empfangsbedürftige Willenerklärung, die nur wirksam wird, wenn sie dem Berechtigten zugeht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist vorliegend aber davon auszugehen, dass der den Kaufvertrag beurkundende Notar Yzur Entgegennahme dieser Erklärung des Beklagten ermächtigt war. Die Vollmachtserteilung, die hier nicht nur gegenüber dem Notar erfolgte, sondern auch dem Dritten zugänglich gemacht wurde, ist ebenfalls eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die bei Zweifeln über Inhalt und Umfang gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen ist. Dabei ist darauf abzustellen, wie ein objektiver Dritter in der Lage des Erklärungsempfängers die Willenserklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte (vgl. PalandtHeinrichs, BGB, 63. Aufl., § 167 Rz. 1, § 133 Rz. 9). Vorliegend spricht schon der Wortlaut der Vollmachtserteilung in Verbindung mit dem Anschreiben des Notars an den Beklagten dafür, dass der Notar auch zur Entgegennahme der Ausübungserklärung ermächtigt sein sollte. Jedenfalls konnte der Beklagte die Erklärung nur als entsprechende Vollmachtserteilung an den Notar verstehen. Zwar hat das Landgericht in seiner Entscheidung zu Recht darauf abgestellt, dass eine bloße Vollzugsvollmacht, wie sie üblicherweise in einem notariellen Kaufvertrag erteilt wird, noch keine Empfangsvollmacht beinhaltet. Insoweit kann der Argumentation in den zitierten Entscheidungen ohne Bedenken gefolgt werden (vgl. etwa OVG Lüneburg, NJW 1996, 212, wonach zum üblichen Vollzug des Kaufvertrages hinsichtlich eines gesetzlichen Vorkaufsrechtes nicht mehr als die Einholung des Negativattestes gehört). Indes hat das OVG Lüneburg in der zitierten Entscheidung auch darauf hingewiesen, dass dem Notar natürlich auch für die Erklärung der Ausübung des Vorkaufsrechtes Empfangsvollmacht erteilt werden könne. So liegt der Fall auch hier. Es geht nicht darum, ob der Notar aufgrund der in § 10 des Kaufvertrages erteilten Vollzugsvollmacht zum Empfang der Ausübungserklärung ermächtigt war. Vielmehr hat der Drittwiderbeklagte den Notar über die in dem Kaufvertrag in § 10 erteilte Vollzugsvollmacht hinaus ("in Ergänzung") mit der erneuten Übersendung einer Ausfertigung des Kaufvertrages beauftragt; dabei sollte der Notar den Beklagten auch auffordern, innerhalb der Frist zu erklären, ob er das ihm zustehende Vorkaufsrecht ausüben wolle oder nicht. Dementsprechend hat der Notar auch sein Anschreiben vom 06.03.2002 ausgestaltet und dabei sogar die Alternative der Ausübung zuerst aufgeführt. Ohne weitere Einschränkung im Hinblick auf den Inhalt der geforderten Erklärung hat er um Mitteilung an sich gebeten. Vor diesem Hintergrund konnte ein objektiver Empfänger in der Lage des Beklagten die Vollmachtserteilung betreffend das Vorkaufsrecht nur umfassend verstehen; er konnte in dieser Situation nicht erkennen, dass der Verzicht gegenüber dem Notar und die Ausübung des Vorkaufsrechtes gegenüber dem Drittwiderbeklagten erfolgten sollte. Auch die nachfolgenden Schreiben des Notars vom 20.03. und 23.04.2002, mit denen er den Beklagten an die Übersendung der Verzichtserklärung erinnerte, rechtfertigen keine andere Bewertung. Zum einen handelt es sich ohnehin um Umstände, die erst nach dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt, nämlich dem Zugang des Schreibens vom 06.03.2002 mit der beigefügten Vollmachtserteilung, eingetreten sind und somit bei der Auslegung der Willenserklärung nicht berücksichtigt werden können. Im Übrigen ließe sich darauf aber auch kein anderes Auslegungsergebnis stützen, da der Notar zum damaligen Zeitpunkt offenbar davon ausging, dass der Beklagte auf sein Vorkaufsrecht verzichten werde und seine Schreiben deshalb in dieser Erwartung abfasste. Selbst wenn der Notar den Umfang der ihm erteilten Vollmacht anders verstanden hätte ­ dagegen spricht aber die Formulierung des Schreibens vom 06.03.2002 ­ , kommt es darauf aus den oben genannten Gründen nicht an. Maßgebend bei der hier auch erteilten Außenvollmacht ist allein der Empfängerhorizont des Vorkaufsberechtigten.

Mit der am 06.05.2002 gegenüber dem Notar abgegebenen Erklärung hat der Beklagte mithin das ihm zustehende Vorkaufsrecht rechtzeitig ausgeübt, da die zweimonatige Frist des § 510 Abs. 2 BGB a.F. erst am 11.05 2002 ablief. Vor diesem Hintergrund kann es auch dahingestellt bleiben, ob der Notar seinerseits die Erklärung noch am gleichen Tage an den Drittwiderbeklagten weitergesandt hat. Folglich kommt es auch nicht darauf an, ob die Tatsachenfeststellung des Landgerichts insoweit unvollständig war, d.h. ob dem angebotenen Zeugenbeweis für die maßgebliche Behauptung zu Recht nicht nachzugehen war.

Die Erklärung des Beklagten ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Die Ausübung des Vorkaufsrechts erfolgte insbesondere unbedingt (vgl. dazu Palandt-Putzo, BGB, 60. Aufl., § 505 Rz. 1). Die Formulierung "Sehe ich mich aus Gründen der Fristeinhaltung nunmehr veranlasst, die Ausübung eines Vorkaufsrechtes vorsorglich zu erklären, obwohl mir bestimmte vertragsrelevante Informationen gar nicht vorliegen" beinhaltet keinen Vorbehalt dergestalt, dass die Wirksamkeit der Ausübung noch von weiteren Umständen abhängen sollte; der Beklagte hat lediglich die Motive genannt, die ihn letztlich zu dieser Entscheidung veranlasst haben.

Damit ist der Beklagte seines Vorkaufrechts nicht verlustig gegangen, so dass das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern und die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 19.08.2003 abzuweisen war.

2. Zur Widerklage

Die Widerklage ist mit dem im Berufungsverfahren geltend gemachten Inhalt ungeachtet der Frage, ob das Landgericht die bereits in erster Instanz begehrte Änderung der Widerklage zur Recht außer Acht gelassen hat oder nicht, zulässig. Eine Klageänderung in der Berufungsinstanz ist unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO möglich. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Berufung in solchen Fallkonstellationen nur zulässig ist, wenn der Berufungskläger den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt. Stellt er im Wege der Klageänderung ausschließlich einen neuen Anspruch zur Entscheidung, fehlt es an der zur Zulässigkeit der Berufung erforderlichen Beschwer. Bei einem bloßen Übergang vom Feststellungszu einem dasselbe Rechtsverhältnis betreffenden Leistungsantrag ­ wie das auch hier der Fall ist ­ liegt eine solche umfassende Anspruchsauswechselung allerdings nicht vor (vgl. insoweit Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 263 Rz. 11 b m.w.N.), so dass sich insoweit Bedenken an der Zulässigkeit der Berufung nicht ergeben. Darüber hinaus sind auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO zu bejahen. Die Klageänderung ist sachdienlich, da die Widerklage in der geänderten Form geeignet ist, den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald zu beenden. Auf die Einwilligung des Drittwiderbeklagten kommt es insoweit nicht an, zumal er auch nicht erstmals im Berufungsverfahren in Anspruch genommen wird. Die Entscheidung kann zudem auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat; auch hier geht es maßgeblich um die Frage, ob der Beklagte sein Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat.

Für den Leistungsantrag fehlt es auch nicht im Hinblick auf den vom Kläger geltend gemachten Feststellungsantrag am Rechtsschutzinteresse, da selbst nach der Abweisung der Feststellungsklage des Klägers der Vollzug des Kaufvertrages mit dem Drittwiderbeklagten, in den der Beklagte durch die Ausübung des Vorkaufsrechts eingetreten ist, bei dessen Weigerung nicht ohne Klageverfahren durchzusetzen wäre.

Auch im Hinblick auf die begehrte Bewilligung einer Auflassungsvormerkung und die Auflassung kann ein Rechtsschutzbedürfnis des Beklagten nicht verneint werden. Zwar hat der Drittwiderbeklagte entsprechende Erklärungen bereits in dem notariellen Kaufvertrag vom 28.12.2001 abgegeben. Indes führt die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht zu einem Vertragseintritt des Vorkaufsberechtigten; vielmehr kommt ein neuer selbständiger Vertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsverpflichteten zustande, allerdings nur hinsichtlich des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäftes. Die Auflassung an den Vorkaufsberechtigten ist daher durch eine schon erfolgte Auflassung an den Dritten nicht entbehrlich geworden (vgl. Staudinger, § 505 Rz. 12; BayOblGZ 13, 573, 577). Entsprechendes gilt für eine im Kaufvertrag bereits bewilligte Auflassungsvormerkung.

Der Beklagte kann auch bereits zum jetzigen Zeitpunkt die Auflassung und die Übergabe der Grundstücke Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises verlangen. Der Drittwiderbeklagte ist aus dem zugrunde liegenden Kaufvertrag verpflichtet, die Einigungserklärung nach § 925 BGB und die Eintragungsbewilligung abzugeben. Zwar ist die Übergabe vom Eintritt der im Kaufvertrag aufgeführten Bedingungen abhängig, die der Beklagte als Vorkaufsberechtigter gegen sich gelten lassen muss. In dem Vertrag ist neben der Regelung zur Fälligkeit des Kaufpreises (§ 3 Ziffer 2) auch bestimmt, dass der Besitz erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung auf den Käufer übergehen soll. Indes stehen diese Regelungen einer Zug um Zug Verurteilung, wie sie nunmehr vom Beklagten verlangt wird, nicht entgegen. Eine solche Verurteilung stünde nicht in Widerspruch zu den Regelungen im Kaufvertrag, denn die Fälligkeit Kaufpreis bleibt dadurch unberührt. Die Vollstreckung eines stattgebenden Urteils würde sich nicht anders gestalten wie der vorgesehene Vollzug nach dem notariellen Kaufvertrag, denn bei einer Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung gilt diese erst dann als abgegeben, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt wurde; dies wiederum setzt den Nachweis voraus, dass der Schuldner befriedigt ist oder sich in Annahmeverzug befindet (§ 726 Abs. 2 ZPO). Die Frage der Fälligkeit des Kaufpreises spielt insoweit keine Rolle. Da Fälligkeitsregelungen allein dem Schutz des Käufers dienen, ist er nicht gehindert, vor dem vorgesehenen Fälligkeitszeitpunkt zu leisten.

Die in §§ 12, 13 des notariellen Kaufvertrages vorgesehenen Kostenregelungen berühren den mit der Widerklage geltend gemachten Übereignungsanspruch nicht. Die Kostenregelung in § 12 ist für den Beklagten bindend. Hinsichtlich der Maklerkosten ist er indes nicht zur Zahlung verpflichtet, da der Makler nicht vom Drittwiderbeklagten, sondern vom Käufer beauftragt wurde. In dieser Situation hat er aber keine Verpflichtung gegenüber dem Verkäufer übernommen, so dass der Vorkaufsberechtigte durch die Ausübung des Vorkaufsrechtes auch nicht in eine solche eingetreten ist (vgl. zu den Einzelheiten bei der Übernahme von Maklerkosten: Staudinger, a.a.O., § 5 Rz. 20, 21).

Nach alldem war das landgerichtliche Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern; die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2, 344 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs.1 Ziffer 1, Abs. 2 Ziffer 1, 2 ZPO).

Ende der Entscheidung