Judicialis Rechtsprechung

1. § 4 ARB 94 begrenzt das versicherte Risiko der Rechtsschutzversicherung auf Rechtsschutzfälle, die innerhalb der Versicherungszeit entstanden sind. Mit der Regelung sollen Versicherungsfälle außerhalb des vereinbarten Schutzzeitraums sowie "vorprogrammierte Rechtsschutzfälle" ausgeschlossen werden.

2. Bei der zeitlichen Einordnung des Rechtsverstoßes kommt es aus Gründen der Klarheit und Praktikabilität allein auf dessen objektiven Eintritt an; die Kenntnis der Beteiligten hiervon ist nicht maßgeblich.

3. Für diesen weiteren Ausschluss nach § 3 Abs.1 d) dd) ARB 94 ist auf Grund der gegenüber den ARB 75 neu gefassten Baufinanzierungsklausel nicht mehr allein das Baurisiko maßgeblich, sondern diese Klausel ist für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar selbstständig neben die die Grundstückserwerbs- und Baumaßnahmen im eigentlichen Sinn erfassenden Ausschlüsse unter § 3 Abs.1 aa) bis cc) ARB 94 getreten und hat den Ausschlussbereich auf damit zusammenhängende Finanzierungsangelegenheiten ausdrücklich ausgedehnt.

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Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer bei ihr seit 17.2.1999 bestehenden Rechtschutzversicherung auf Deckungsschutz in Anspruch, und zwar wegen eines vor dem Landgericht Chemnitz geführten Rechtsstreits betreffend die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages für den Erwerb von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds im Wert von (zur Zeit des Erwerbs) DM 2.000.000,-. In dem Rechtsstreit (vgl. Klageschrift Bl. 52 ff d.A.) wird um die Berechtigung des vom Kläger mit Schreiben vom 29.7.2004 erklärten Widerrufs des im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb abgeschlossenen Darlehensvertrags bei der A-Bank, O1 in Höhe von DM 2.222.222 ,- gestritten. Durch Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 4.8.2004 wurde der Widerruf mit der von der A-Bank unterlassenen Widerrufsbelehrung begründet, da ein verbundenes Geschäft mit dem Beitritt zum Immobilienfonds sowie eine Haustürsituation vorgelegen habe. Die A-Bank, O1 hat die Berechtigung zum Widerruf bestritten, weil eine Haustürsituation nicht vorgelegen habe und überdies eine notarielle Beurkundung der Willenserklärung stattgefunden habe.

Die Beklagte hat die Deckung für diesen Rechtsstreit mit Schreiben vom 26.10.2004 zunächst mit der Begründung abgelehnt, dass der Versicherungsfall seine Ursache in den Darlehensverträgen vom 29.12.1993 habe und deshalb kein Versicherungsschutz für den vor Vertragsbeginn liegenden Rechtsverstoß bestehe. Mit weiterem Schreiben vom 2.12.2004 hat die Beklagte zur Begründung der Ablehnung zusätzlich auf den Risikoausschluss nach § 3 Abs.1 d) dd) ARB 94 betreffend die Finanzierung von Bauvorhaben verwiesen.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, in der Zurückverweisung des Widerspruchs durch die A-Bank liege ein Rechtsverstoß, der einen selbständigen Versicherungsfall begründe. In der unterlassenen Widerrufsbelehrung könne dagegen kein Verstoß gegen Rechtsvorschriften (§ 4 Abs.1 c) ARB 94) gesehen werden, weil es keine Rechtspflicht zu einer Widerrufsbelehrung gebe. Ein solcher Verstoß liege auch länger als ein Jahr vor Vertragsbeginn, so dass er nach § 4 Abs.2 ARB 94 außer Betracht zu bleiben habe. Der Risikoausschluss zur Baufinanzierung greife vorliegend nicht ein, weil der Kläger durch den Erwerb von Anteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds lediglich eine Kapitaleinlage getätigt habe und es sich nicht um ein Bauvorhaben handle. Diese Anlage sei mit dem Erwerb von Anteilen einer Eigentumswohnung nicht vergleichbar.

Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Keim des Rechtsstreits sei bereits mit Abschluss des Darlehensvertrages gelegt worden. Durch den Abschluss des Vertrages sei ein späterer Verstoß im Sinne von § 4 Abs.3 a) ARB 94 ausgelöst worden, weshalb kein Rechtsschutz bestehe. Der Versicherungsfall sei vor Beginn des Versicherungsschutzes eingetreten. Jedenfalls greife der Risikoausschluss der Baufinanzierungsklausel, nachdem der BGH die neu gefasste Klausel in den ARB 94 als ausreichend klar formuliert angesehen habe.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage durch Urteil vom 15.2.2006 abgewiesen. Es hat zur Begründung zunächst ausgeführt, unabhängig von der Bewertung, ob in der Zurückweisung des Widerrufs des Klägers durch die A-Bank ein Rechtsverstoß liege, komme diesem keine selbständige Bedeutung gegenüber der früheren unterlassenen Widerrufsbelehrung in dem Darlehensvertrag vom 29.12.1993 zu. Diese Unterlassung stelle einen Rechtsverstoß im Sinne von § 4 Abs.1 c) ARB 94 dar. Hierfür genüge jegliche objektive Zuwiderhandlung gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften. Durch die unterlassene Belehrung sei der spätere mögliche Rechtsverstoß bereits ausgelöst worden, so dass auch die Voraussetzungen des § 4 Abs.3 a) ARB 94 vorlägen. Die länger als ein Jahr zurückliegende unterlassene Widerrufsbelehrung sei entgegen der Meinung des Klägers vorliegend zu berücksichtigen, weil § 4 Abs.2 S.2 ARB 94 nicht einschlägig sei.

Überdies sei der Rechtsschutz vorliegend nach der Baufinanzierungsklausel des § 3 Abs.1 d) dd) ARB 94 ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des BGH setze diese Klausel keinen Bezug zu einem spezifischen Baurisiko mehr voraus. Streitigkeiten im ursächlichen Zusammenhang mit der Finanzierung von Bauvorhaben seien danach schlechterdings vom Versicherungsschutz ausgeschlossen. Dabei sei auch unerheblich, ob der Streit seine Grundlage in dem baurechtlichen Verhältnis selbst oder lediglich in dem Kreditvertrag finde. Der Ausschluss greife, sofern nur der ursächliche Zusammenhang mit der Finanzierung des Vorhabens bestehe. Diese Grundsätze seien auch auf den vorliegenden Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds anzuwenden. Der geschlossene Immobilienfonds diene dem Erwerb und der Errichtung einer Immobilie. Zwar erwerbe der Inhaber eines Anteils am Fonds nicht unmittelbar Grundbesitz, sondern nur über seine Stellung als Gesellschafter. Dies sei aber für den ursächlichen Zusammenhang mit einer Baufinanzierung ausreichend. Das Risiko, dass sich bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds verwirkliche, sei vergleichbar mit dem des Erwerbs eines Anteils an einer Wohnungseigentumsanlage, insbesondere, wenn wie vorliegend ein Erwerb als Kapitalanlage erfolge, weil dadurch die steuerlichen Modelle der Baufinanzierung ausgenutzt würden. Auch wenn der Kläger vorliegend seine Klage, für die er Rechtsschutz begehre, im Wesentlichen auf den Widerruf stütze, falle dieser behauptete Rechtsverstoß auch unter den Risikoausschluss, weil er im Zusammenhang mit der Baufinanzierung stehe und nur dieser Zusammenhang maßgeblich und es unerheblich sei, ob der Anlass des Rechtsverstoßes im Bauvorhaben oder im Kreditvertrag liege.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Er beanstandet zunächst die Auffassung des Landgerichts als unzutreffend, in der unterlassenen Widerrufsbelehrung liege ein Verstoß gegen Rechtspflichten. Denn eine Widerrufsbelehrung werde von der Bank nicht verlangt, um einen Vertrag mit dem Kunden schließen zu können, sondern deren Fehlen habe nur die unbefristete Widerrufbarkeit des in Kraft gesetzten Vertrages zur Folge. Eine Rechtspflicht zur Belehrung oder ein Rechtsverstoß bei unterlassener Belehrung sei nicht erkennbar. Dem Kläger als Kunden erwachse hieraus allenfalls ein rechtlicher Vorteil, nämlich der der unbegrenzten Widerrufbarkeit.

Im Übrigen sei im vorliegenden Fall für den Kläger der in der Vergangenheit liegende Rechtsverstoß nicht erkennbar gewesen, nicht einmal ansatzweise. Die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und insbesondere auch des BGH, welche die Privilegierung von Darlehensverträgen durch das Verbraucherkreditgesetz für nicht mit dem Verbraucherschutz vereinbar erklärt habe, sei erst nachträglich ergangen und für den Kläger nicht absehbar gewesen. Der Schutz der Solidargemeinschaft der Versicherten rechtfertige deshalb die vom Landgericht Wiesbaden vorgenommene Auslegung des § 4 Abs.3 a) ARB 94 nicht. Die vom Landgericht Wiesbaden zutreffend erkannte Ursächlichkeit der unterlassenen Widerrufsbelehrung für den zwischen dem Kläger und der A-Bank, O1 anhängigen Rechtsstreit spiele keine Rolle, weil ein Rechtsverstoß oder Verstoß gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften in der Vergangenheit nicht vorliege. Insoweit liege auch kein Willensmangel vor. Vielmehr sei der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen; erst mit Ausübung des Widerrufsrechts habe er sich in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts Wiesbaden handele es sich bei der Ablehnung des Widerrufs durch die A-Bank, O1 um einen selbständigen Rechtsverstoß (§ 4 Abs.2 S.2 ARB 94). Der Kläger habe durch den Widerruf ein Gestaltungsrecht ausgeübt mit der Folge des Entstehens eines Abwicklungsverhältnisses. Dadurch dass die A-Bank, O1 die Voraussetzungen hierfür bestreite, begehe diese einen selbständigen Rechtsverstoß. Selbst wenn man die nicht erfolgte Widerrufsbelehrung als Rechtsverstoß bewerte, entstehe durch das Bestreiten der Voraussetzungen für eine Belehrung durch die A-Bank, O1 ein erneuter Rechtsverstoß.

Unzutreffend sei auch die Auffassung des Landgerichts Wiesbaden zur Anwendung der Baufinanzierungsklausel nach § 3 Abs.1 d) dd) ARB 94. Der BGH habe in der zitierten Entscheidung vom 19.2.2003 (IV ZR 318/02) nicht zum Ausdruck gebracht, dass das Risiko, welches sich bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds verwirkliche, vergleichbar mit dem Risiko sei, das beim Erwerb eines Eigentumsanteils an einer Wohnungseigentumsanlage bestehe. Der Bezug zum Erwerb von Fondsanteilen sei in der Entscheidung nur deswegen hergestellt worden, weil er Gegenstand des Verfahrens gewesen sei.

Nach der weiteren Entscheidung des BGH vom 29.9.2004 (IV ZR 173/03 - gemeint ist IV ZR 170/03 - ) erfasse der Ausschluss unter § 3 Abs.1 d) dd) ARB 94 seinem Wortlaut nach (nur) Finanzierungsstreitigkeiten, wenn sie sich auf ein Vorhaben bezögen, das in den drei vorherigen Risikoausschlüssen zu aa) bis cc) aufgeführt sei. Das treffe vorliegend deshalb nicht zu, weil der Kläger weder Eigentümer noch Besitzer eines Gebäudes oder Gebäudeteils gewesen sei oder habe werden sollen. Er sei lediglich Gesellschafter der GbR des ... Fonds Nr. 1 in O2 und nicht Eigentümer oder Miteigentümer der Immobilie geworden. Er sei deshalb vom Wortlaut der Ausschlussklauseln des § 3 ARB 94 nicht erfasst. Es sei keine Schwierigkeit, die Ausschlussklausel so zu fassen, dass auch Anteile an Immobilienfonds betroffen seien. Da dies nicht geschehen sei, sei es auch nicht gewollt, solche Versicherungsnehmer in den Kreis der vom Versicherungsausschluss Betroffenen aufzunehmen. Die Ungenauigkeit der Ausschlussklausel in diesem Punkt gehe zu Lasten des Verwenders, hier der Beklagten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15.2.2006 (10 U 310/05) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger im Rahmen des zwischen den Parteien bestehenden Rechtsschutzversicherungsvertrages vom 17.2.1999 Deckungszusage für die Kosten des außergerichtlichen und gerichtlichen Rechtsstreits erster Instanz zwischen dem Kläger und der A-Bank, O1 wegen des Widerrufs des Darlehensvertrages zwischen ihm und der A-Bank, O1 vom 29.7.2004 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, dem Kläger Rechtsschutz durch Kostendeckung für den zwischen ihm und der A-Bank, O1 anhängigen Rechtsstreit zu gewähren, weil die Voraussetzungen eines Risikoausschlusses nach den zwischen den Parteien vereinbarten ARB 94 vorliegen.

1. § 4 ARB 94 begrenzt das versicherte Risiko der Rechtschutzversicherung auf Rechtsschutzfälle, die innerhalb der Versicherungszeit entstanden sind. Mit der Regelung sollen Versicherungsfälle außerhalb des vereinbarten Schutzzeitraums sowie "vorprogrammierte Rechtsschutzfälle" ausgeschlossen werden. Dieser Zweck der Risikobegrenzung ist bei der Auslegung zu beachten, weil Ausschlussklauseln im Rahmen der Auslegung grundsätzlich nicht weiter ausgedehnt werden dürfen, als es ihr Zweck erfordert; hierbei ist zudem auf das Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers wie bei der Auslegung der übrigen Versicherungsbedingungen abzustellen (BGH, st. Rspr., vgl. NJW-RR 2005, 229). Diesem erschließen sich auf Grund des klaren Wortlauts der Bedingung die nachfolgend dargestellten Bestimmungen ohne weiteres.

a) Da vorliegend keinen Schadensersatz- oder Beratungs-Rechtsschutz (§ 4 Abs. 1 u. 2 ARB 94) geltend gemacht wird, ist für die Bestimmung des Rechtsschutzfalls § 4 Abs.1c) einschlägig, nämlich der Beginn eines Verstoßes gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften durch den Versicherungsnehmer oder einen anderen, welcher innerhalb des Versicherungsschutzes, d.h. ab dem im Versicherungsschein angegebenen Zeitpunkt (§ 7 B. ARB 94) und vor dessen Beendigung eingetreten ist. Daraus folgt, dass durch Rechtsverstöße vor Beginn des Versicherungsschutzes - hier: 19.2.1999 - ausgelöste Rechtsschutzfälle von der Versicherung ausgeschlossen sind. Nach § 4 Abs.2 S.1 ARB 94 wird bei Rechtsschutzfällen, die sich über einen Zeitraum erstrecken, auf dessen Beginn abgestellt. Nach Satz 2 bleiben nur in dem Fall, dass mehrere Rechtsschutzfälle vorliegen, solche außer Betracht, die länger als ein Jahr vor Beginn des Versicherungsschutzes eingetreten sind oder, soweit sie sich über einen Zeitraum erstrecken, länger als ein Jahr vor Beginn des Versicherungsschutzes beendet gewesen sind. Zusätzlich ist nach § 4 Abs.3 ARB 94 der Rechtsschutz für einen Verstoß nach Absatz 1 c) ausgeschlossen, wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung, die vor Beginn des Versicherungsschutzes vorgenommen wurde, diesen Verstoß ausgelöst hat. Damit soll die Rechtsschutzversicherung erkennbar von solchen Rechtskonflikten entlastet werden, die bei Abschluss des Versicherungsvertrages bereits die erste Stufe der konkreten Gefahrverwirklichung erreicht haben (OLG Koblenz NVersZ 2002, 191).

b) Die Anwendung dieser Bestimmungen auf den vorliegenden Fall ergibt, dass ein Dauerverstoß im Sinne von § 4 Abs.1 c) ARB 94 gegeben ist. Entgegen der Meinung des Klägers kommt der Weigerung der A-Bank, O1, den Widerruf des Kreditvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz (jetzt § 312 BGB) anzuerkennen, keine selbständige Bedeutung zu, sondern insoweit handelt es sich um eine Folge der Fortdauer des vertragswidrigen Zustandes, der durch die unterlassene Widerrufsbelehrung bei Vertragsschluss Ende 1993 entstanden ist. Zutreffend hat das Landgericht insoweit erkannt, dass die unterlassene Widerrufsbelehrung einen Rechtsverstoß im Sinne des § 4 Abs.1c) ARB 94 darstellt, weil hierfür jede objektive Zuwiderhandlung gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften genügt. Vorliegend ist die Rechtspflicht zum Widerruf betroffen. Entgegen der Ansicht des Klägers besteht sehr wohl eine solche Pflicht, über den Widerruf zu belehren, der Verbraucher hat einen Anspruch hierauf (BGH VersR 2005, 1684; NJW-RR 2006, 37). Durch diesen Pflichtverstoß der A-Bank bei Vertragsschluss bestand zwar nach neuerer Rechtsprechung keine schwebende Unwirksamkeit des abgeschlossenen Geschäfts, jedoch eine schwebende Wirksamkeit, die durch das bis zu einer nachgeholten Belehrung über den Widerruf und den dafür vorgesehenen Fristablauf fortbestehende Widerrufsrecht des Klägers als Verbraucher auf Dauer in Frage gestellt gewesen ist und schließlich zu dem Widerruf des Kreditvertragsschlusses geführt hat. Insoweit handelt es sich um einen über eine längere Zeitspanne bestehenden Dauerzustand, der einen Rechtsschutzfall im Sinne von § 4 Abs.2 S.1 ARB 94 darstellt. Ob für einen solchen Fall Rechtsschutz besteht, richtet sich nach dem Beginn der Zeitspanne. Soweit dieser außerhalb der vereinbarten Versicherungszeit liegt (§ 4 Abs.1 S.2 ARB 94), besteht kein Versicherungsschutz. Das ist hier der Fall, weil der Beginn dieses den Rechtschutzfall begründenden Dauerzustands im Jahr 1993 und damit weit vor Versicherungsbeginn am 17.2.1999 liegt.

c) Bei der zeitlichen Einordnung des Rechtsverstoßes kommt es entgegen der Auffassung des Klägers aus Gründen der Klarheit und Praktikabilität allein auf dessen objektiven Eintritt an; die Kenntnis der Beteiligten hiervon ist nach fast einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur nicht maßgeblich (Harbauer, ARB, 7. Auflage, § 14 ARB 75 Rn 41; Prölss/Martin VVG, 27. Auflage, § 14 ARB 75, Rn 15, jeweils m.w.N.). Hierdurch soll sog. Zweckabschlüssen vorgebeugt werden. Mithin kommt es auf die Frage, ob der Kläger die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH bzw. des EuGH zu irgendeinem Zeitpunkt absehen konnte, nicht an. Auch hierauf hat das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen.

d) Zutreffend hat das Landgericht auch darauf abgestellt, dass die unterlassene Widerrufsbelehrung nicht etwa nach § 4 Abs.2 S.2 ARB 94 unbeachtlich ist, weil nicht mehrere selbständige in sich abgeschlossene Rechtsverstöße vorgelegen haben, sondern weil sich ein Rechtschutzfall über einen längeren Zeitraum hingezogen hat. § 4 Abs.2 S.2 ARB 94 gilt nur für ersteren Fall.

e) Selbst wenn man dem Kläger folgend die Weigerung der A-Bank, den Widerruf des Klägers zu akzeptieren, als selbständigen Rechtsverstoß ansehen will, greift die Ausschlussklausel nach § 4 Abs.3 a) ARB 94 ein, nach welcher ein Verstoß nach Abs.1 c) vom Rechtsschutz ausgeschlossen ist, wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung, die vor Beginn des Versicherungsschutzes vorgenommen wurde, diesen ausgelöst hat. Eine solche Rechtshandlung ist in dem Vertragsschluss vom Dezember 1993 zu sehen, der wegen fehlender Widerrufsbelehrung unvollständig geblieben ist. Dieser weit vor Versicherungsbeginn liegende unzulängliche Vertragsschluss hat sowohl den Widerruf als auch die Verweigerung seiner Anerkennung ausgelöst.

2. Zutreffend hat das Landgericht auch angenommen, dass ein Versicherungsausschluss nach § 3 ARB 94 wegen dort aufgeführter Rechtsangelegenheiten in Betracht kommt.

a) Für diesen weiteren Ausschluss nach § 3 Abs.1 d) dd) ARB 94 ist auf Grund der gegenüber den ARB 75 neu gefassten Baufinanzierungsklausel nicht mehr allein das Baurisiko maßgeblich, sondern diese Klausel ist für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar selbständig neben die die Grundstückserwerbs- und Baumaßnahmen im eigentlichen Sinn erfassenden Ausschlüsse unter § 3 Abs.1 aa) bis cc) ARB 94 getreten und hat den Ausschlussbereich auf damit zusammenhängende Finanzierungsangelegenheiten ausdrücklich ausgedehnt (BGH NJW-RR 2005, 257). Nach dem klaren Wortlaut fallen deshalb alle Streitigkeiten mit dem finanzierenden Kreditinstitut unter die Ausschlussklausel, wobei der Ausschluss greift, sofern nur der geforderte bloße ursächliche Zusammenhang mit der Finanzierung des Vorhabens besteht. Die Klausel knüpft diesen Zusammenhang an die Finanzierung der Baumaßnahme und nicht mehr an das Bauvorhaben selbst (BGH a.a.O.). Das hat das Landgericht zutreffend festgestellt.

b) Nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O. und gleichlautend NJW-RR 2005, 29) ist aber auch hinsichtlich der Baufinanzierung eine Verbindung zu einem der Vorhaben nach aa) bis cc) der Klausel des § 3 Abs.1 d) ARB 94 erforderlich, nämlich dazu, ob die Finanzierung dem Erwerb eines Baugrundstücks (aa), dem Baurisiko (bb) oder dem Umbaurisiko (cc) zuzuordnen ist. Diese Zuordnung war in den dort entschiedenen Fällen angesichts des Erwerbs einer Eigentumswohnung bzw. eines ideellen Miteigentumsanteils daran (sei es auch als Kapitalanlage) zweifelsfrei (zu Ziffer bb) möglich. Vorliegend hat das Landgericht die Baufinanzierung durch Beitritt des Klägers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer GbR ebenfalls dem Ausschluss zu § 3 Abs.1 d) dd) ARB 94 in Verbindung mit einem Bauvorhaben nach bb) der Klausel zugeordnet (S.7 des Urteils). Diese Frage ist bisher nicht vollständig geklärt. Dem Kläger ist zuzugeben, dass es zweifelhaft erscheint, mit dem Landgericht anzunehmen, der BGH habe in der zitierten Entscheidung vom 19.2.2003 (NJW-RR 2003, 672) das Erwerbsrisiko beim Ankauf eines Grundstücks oder einer Eigentumswohnung dem der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds gleichstellen wollen (a.a.O., JURIS Rn 13), sondern habe lediglich durch die Nennung auch dieses zur Entscheidung vorliegenden, aber auszugrenzenden Falls eine negative Abgrenzung gegenüber dem Baurisiko vorgenommen. Ausdrücklich bejaht hat dagegen das OLG Düsseldorf (Urteil vom 28.3.06, I - 4 U 97/05, zit. nach JURIS) die Gleichstellung eines Erwerbsfalles oder Bauvorhabens mit einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds, allerdings für den besonderen Fall, dass die Beteiligung im Hinblick auf die Veräußerlichkeit des Immobilienanteils erfolgt sei und dies dem Erwerb eines Miteigentumsanteil bei Wohnungseigentum sehr nahe komme. Über die zugelassene Revision ist (soweit ersichtlich) noch nicht entschieden.

aa) Es kann jedoch auch bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer GbR ohne Hinzutreten besonderer Umstände (wie vorliegend) gleichwohl ein Erwerbsfall nach Ziffer aa) deshalb angenommen werden, weil die Beteiligung an der GbR Gesamthandseigentum begründet und dadurch aufgrund der durch die Beteiligung erworbenen Gesellschafterstellung zumindest ein anteiliger Erwerb eines zu Bauzwecken bestimmten Grundstückes stattfindet. Dieser Umstand dürfte auch einem Versicherungsnehmer ohne besondere Rechtskenntnisse erkennbar sein, wenn er durch notariell beurkundete Erklärung eine Beteiligung (von 40 Anteilen zu insgesamt DM 2 Mio) an einer bestehenden GbR zeichnet, die bereits ein Grundstück von knapp 6.000 qm erworben hat, welches für die Bebauung mit einem Geschäftszentrum vorgesehen ist (vgl. Abs. 3 und 4 der Vorbemerkung des not. prot. Angebots, Bl. 12 d.A.).

bb) Auf Grund des Vorhabens der GbR, Gebäude auf dem vorhandenen Grundstück zu errichten, ist auch ein Bezug zu dem Baurisiko nach Ziffer bb) für den vertragsschließenden Versicherungsnehmer erkennbar, wenn auch wiederum nur über seine Stellung als Gesellschafter, und zwar im Sinne eines vorgesehenen anteiligen Erwerbs des Bauvorhabens, wie es Ziff. bb) fordert. Dieser anteilige Erwerb im Sinne der Klausel entsteht durch die Begründung von Gemeinschaftsvermögen (§ 718 BGB). Dieser vorgesehene indirekte anteilige Erwerb erscheint mithin eher vergleichbar einem Vertragsschluss über einen Miteigentumsanteil an einer Eigentumswohnung, der einem Bauvorhaben nach Ziff. bb) der Klausel zugeordnet wird (BGH NJW-RR 2005, 29, JURIS Rn 40), als einer (reinen) Kapitalanlage durch Beteiligung an einem Aktien- oder Renten-Fonds, bei dem lediglich eine einem Wertpapier entsprechende Beteiligung erworben wird.

cc) Eine beabsichtigte Inbesitznahme nach Ziff. bb) erscheint dagegen zweifelhaft. Durch den Anteil an der GbR wird allenfalls gesamthänderischer mittelbarer Mitbesitz (Palandt/Bassenge BGB, § 866 Rn 4) begründet. Auf Grund der nunmehr anerkannten eigenen Rechtsfähigkeit der GbR kann überdies zweifelhaft sein, ob der einzelne Gesellschafter überhaupt anteiligen Besitz begründet (Palandt a.a.O. § 854 Rn 11).

dd) Der Kläger ist ausweislich der Klageschrift (Bl. 4 d.A.) auch selbst davon ausgegangen, einen Anteil an einer zu errichtenden Immobilie erworben zu haben. Zutreffend hat das Landgericht hervorgehoben, dass er mit der vorliegenden Kapitalanlage gerade die steuerlichen Vorteile der (anteiligen) Finanzierung von Bauvorhaben ausgenutzt hat, wodurch zugleich die Verbindung zu dem Bauvorhaben selbst (und den damit verbundenen Risiken) hergestellt wird. Demgegenüber erscheinen vorliegend die vom BGH im Zusammenhang mit der Prospekthaftung entwickelten Kriterien zur Bewertung einer Beteiligung an einem in der Form einer GbR auftretenden geschlossenen Immobilienfonds als reine Kapitalanlage (BGH NJW 2002, 1642, II ZR 84/99 = NJW 2001, 1203) nicht einschlägig. Vorliegend ist vielmehr darauf abzustellen, dass dem Kläger als Versicherungsnehmer der Rechtsschutzversicherung bei aufmerksamer Durchsicht der Bedingungen aufgrund der durch Vertrag übernommenen Stellung als Gesellschafter der GbR und der Ausnutzung der Steuervorteile als Bauherr seine Nähe zum Bauvorhaben und dessen Finanzierung sowie zum Baurisiko bewusst gewesen und ihm dadurch ausreichend deutlich geworden ist, dass gerade dieses Risiko nach § 3 Abs.1 d) dd) i.V.m. bb) ARB 94 nicht versichert ist.

Nach alledem ist dem Landgericht auch im Ergebnis dahin zu folgen, dass die Ausschlussklausel zur Baufinanzierung vorliegend greift.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus 33 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 ZPO sind vorliegend erfüllt, weil der Kläger die Relevanz der Auslegung der zitierten Bedingungen der ARB 94 für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen nachvollziehbar dargestellt hat und damit die grundsätzliche Bedeutung nicht verneint werden kann. Zusätzliche Kriterien sind insoweit nicht vorausgesetzt (Zöller/Gummer, ZPO, § 543 Rn 11).

Ende der Entscheidung