Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 14.02.2002
Aktenzeichen: 3 U 8/01
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 626
BGB § 1281
ZPO § 711
ZPO §§ 1025 ff.
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
Der Zedent darf auch bei Offenlegung einer Sicherungszession im Wege gewillkürter Prozessstandschaft Gewährleistungsansprüche geltend machen. Verweigert der Vertragspartner grundlos die Mitwirkung an der vertraglich vereinbarten Schiedsgutachterbestellung, besteht die Befugnis, den Schiedsgutachter allein zu beauftragen.
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 8/01

Verkündet am 14.02.2002

In dem Rechtsstreit ...

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. durch die Richter am Oberlandesgericht ... im schriftlichen Verfahren nach Schriftsatzfrist bis zum 21.12.2001 am 14.2.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.12.2000 verkündete Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung , durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 16.000,-- Euro abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

Die Beschwer der Kläger beträgt 204.516,-- Euro.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Schiedsgutachterbestellung.

Durch zwei im wesentlichen gleichlautende Kauf- und Bauerrichtungsverträge vom 3.12.1993 veräußerte die Beklagte, die damals noch unter dem Namen W. & F. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH firmierte, Teile ihr gehörender Grundstükke in Berlin-Tempelhof an die Kläger, und zwar das Grundstück K-str. ... an die aus den Klägern zu 1) und 2) bestehende B. T. GbR und das Grundstück K-str. ...A an die gleichfalls aus den Klägern zu 1) und 2) bestehende V. T. GbR. Die Beklagte verpflichtete sich, die Grundstücke jeweils mit je einem Büro- und Dienstleistungsgebäude zu bebauen.

In § 6 Abs.5 der Verträge vereinbarten die Parteien folgende Schiedsgutachterklausel:

"Für den Fall, daß die Vertragsparteien über das Vorliegen eines Mangels oder den Erfolg der Nachbesserung und Mängelbeseitigung keine Einigung erzielen können, ist vor Ausübung des gesetzlichen Rechtes auf Ablehnung der Mängelbeseitigung und Ersatzvornahme sowie vor dem Verlangen auf Schadensersatz auf Antrag einer der Vertragsparteien ein Gutachten eines von der Industrie- und Handelskammer in Berlin zu benennenden unabhängigen vereidigten Sachverständigen als Schiedsgutachter einzuholen. Die Kosten tragen die Parteien nach Maßgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Das Schiedsgutachten soll sich auch darauf erstrecken, wer die Kosten des Schiedsgutachtens zu tragen hat. Das Schiedsgutachten ist für die Parteien verbindlich." Weiterhin wurde vereinbart, daß eine Vertragserfüllungsbürgschaft für die Bauerrichtung, Vorauszahlungsbürgschaften sowie Gewährleistungsbürgschaften zu stellen waren. Wegen der weiteren Einzelheiten der Verträge wird auf Bl.9 bis 70 d.A. Bezug genommen.

Durch notariellen Kaufvertrag vom 24.1.1994 veräußerte die V. T. GbR unter Abtretung sämtlicher Bauerrichtungs- und Gewährleistungsansprüche das Grundstück K- str. ...A an die B.-M. Projektgesellschaft bürgerlichen Rechts, welche durch Aufnahme einer vollkaufmännischen Tätigkeit mit allen Rechten und Pflichten in die Klägerin zu 3) übergegangen ist.

Durch Abtretung vom 23.12.1993 trat die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 3) ihre Ansprüche gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten "auf Rückzahlung der ... zu leistenden Kaufpreiszahlung ..." an die Braunschweig-Hannoversche Hypothekenbank AG (jetzt: Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG) ab (Anl. BK1). Gemäß Abtretungserklärung vom 19.7.1994 trat die Firma B.-M. an die Hamburgische Landesbank zur Sicherung der von dieser gewährten Kredite ihre Forderung gegen die Firma W & F aus dem Vertrag vom 3.12.1993 nebst Ergänzung vom 10.12.1993 einschließlich aller Ansprüche aus Bürgschaften ab (Anl. BK2). Mit Schreiben vom 28.7.1994 zeigte die Hamburgische Landesbank der Firma W & F diese Abtretung an. Am 2.12.1995 trat die Firma B.-M. ihre Ansprüche gegen W & F an die Hamburgische Landesbank ab (Anl. BK 4). Dies zeigte letztere der Firma W & F mit Schreiben vom 17.1.1997 an.

Am 28.12.1995 fand eine Abnahmebegehung statt. Nach Meinung der Kläger enthielten die Bauleistungen erhebliche Mängel, was zu verschiedenen Parteigutachten führte. Eine Einigung der Parteien über die Mängel wurde nicht erzielt. Schließlich setzten die Kläger eine Frist zur Mängelbeseitigung bis 12.5.1999. Unter dem 12.5.1999 teilte die Beklagte mit, daß sie zur Einleitung eines Schiedsverfahrens keinerlei Anlaß sehe (Bl.767 d.A.) .Nach fruchtlosem Verstreichen der Mängelbeseitigungsfrist beantragten die Kläger mit Schreiben vom 29.4. bzw. 12.5.1999 bei der Industrie- und Handelskammer die Benennung eines von dieser öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen. Die IHK Berlin schlug mit Schreiben vom 17.5.1999 Herrn Dr. - Ing. D. als Schiedsgutachter vor. Im Schreiben vom 27.5.1999 bezeichnete die Beklagte die Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens als" überflüssig und rechtsmißbräuchlich" (Bl.769 d.A.). Mit Schreiben vom 18.6.1999 forderten die Kläger Herrn D. gemäß § 6 Abs.5 der Kauf- und Bauerrichtungsverträge auf, ein schriftliches Schiedsgutachten zu den einzelnen Beweisfragen zu erstellen (Bl. 85 - 100 d.A.). Am 9.7.1999 dankte der Gutachter "für die Beauftragung im Namen der Käufer". Mit Schreiben vom 14.7.1999 wies die Beklagte den Gutachter darauf hin daß er als unabhängiger Sachverständiger durch die IHK Berlin benannt worden sei und es sich keineswegs um eine einseitige Beauftragung durch eine Partei handele. Gleichzeitig bat sie um Mitteilung, ob sein Büro schon für oder gegen eine der Parteien tätig geworden sei. Nach einem gemeinsamen Besprechungstermin am 19.7.1999, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, machte die Beklagte mit Schreiben vom 20.7.1999 an den Gutachter darauf aufmerksam, daß er eine Beauftragung durch beide Parteien benötige. Im Hinblick auf das Schreiben des Herrn Dr. D. vom 14.7.1999 bat die Beklagte um Bestätigung, daß sein Büro noch nicht gegen die W. & F. AG sowie die Beklagte tätig gewesen sei. Ferner wurden nähere Angaben zu den Honorarbedingungen, zum Prüfungsumfang und den einzelnen Fragestellungen erbeten. Mit Schreiben vom 21.7.1999 bestätigten die Kläger, daß die Beklagte zum Fragenkatalog bis zum 27.8.1999 Stellung nehmen könne. In der Folgezeit teilte Herr Dr. D. mit, im Januar 1995 als Subunternehmer des Sachverständigen G. tätig geworden zu sein, dessen Auftraggeber die Firma W & F gewesen sei. Am 27.8.1999 erklärte die Beklagte schriftlich, die bis zu diesem Termin zugesagte Erwiderung auf den Schriftsatz vom 18.6.1999 noch nicht vornehmen zu können. Sie wies darauf hin, daß Mängel beseitigt worden seien und forderte die Kläger zur Aktualisierung ihres Fragenkataloges an den Gutachter auf. Mit Schreiben vom 13.9.1999 wiesen die Kläger die erbetene vierwöchige Fristverlängerung zur Stellungnahme zurück und setzten der Beklagten eine Frist zur Stellungnahme bis 17.9.1999. Es heißt sodann weiter: "Sollte bis zu diesem Termin keine hinreichende Rückantwort erfolgen, müssen wir annehmen, daß Ihre Auftraggeberin die Durchführung des Schiedsgutachtenverfahrens verweigert. In diesem Fall wird unsere Mandantschaft den Schiedsgutachter allein und für Ihre Partei verbindlich beauftragen oder ohne Vorankündigung gerichtliche Schritte einleiten." Am 17.9.1999 (Anl. B 7 A) übersandte die Beklagte ein Schreiben, wies auf eine angebliche Vereinbarung vom 19.7.1999 hin, wonach der Gutachter von beiden Parteien beauftragt werden müsse und hierzu ein gemeinsamer Fragenkatalog abgestimmt werden müsse. Gleichzeitig bestätigte die Beklagte, daß es aufgrund der im Schreiben des Herrn Dr. D. vom 22.7.1999 von diesem offenbarten Berührungspunkte keine Bedenken gegen seine Unabhängigkeit gebe. In einem weiteren Schreiben vom 17.9.1999, wegen dessen Inhalt auf die Anlage B7B Bezug genommen wird, nahm die Beklagte umfänglich zu den behaupteten Mängeln und zu den von den Klägern an den Gutachter zu stellenden Fragen Stellung, wies sie teilweise als nicht zum Gutachtenauftrag gehörig zurück und ergänzte sie um Gegenfragen. Mit Schreiben vom 28.10.1999 (Bl.101ff d.A. ) baten die Kläger Herrn Dr. D. um Anfertigung eines schriftlichen Schiedsgutachtens, wobei der zu begutachtende Fragenkatalog - unter Verzicht auf einzelne Fragen- insbesondere der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen und Kosten - den klägerischen Schriftsätzen vom 18.6. und 19.8.1999 sowie den Fragen der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 17.9.1999 zu entnehmen sei. Die Beklagte widersprach der Beauftragung des Sachverständigen mit Schreiben vom 19.11.1999, da dessen einseitige Beauftragung der festgelegten Verfahrensweise zuwiderlaufe. Herr Dr. D. sowie die Kläger verteidigten die einseitige Beauftragung als vertragsgerecht. In seinem Schreiben vom 23.11.1999 wies der Sachverständige außerdem darauf hin, daß er nur zu Fragen Stellung nehmen werde, welche das Vorliegen eines Mangels sowie den Erfolg von Nachbesserung und Mängelbeseitigung betreffen (Bl.119 f d.A.).

Die Beklagte nahm an den vom Schiedsgutachter einberufenen Ortsterminen nicht teil und übersandte auch nicht die von diesem mit Schreiben vom 13.12.1999 erbetenen Unterlagen.

Mit an die Kläger und den Schiedsgutachter gerichteten Schreiben vom 16.2.2000 lehnte die Prozeßbevollmächtigte der Beklagten den Sachverständigen wegen Befangenheit als Schiedsgutachter ab und erklärte die außerordentliche Kündigung eines etwaigen Schiedsgutachtervertrages, weil er im Jahre 1998 beim Bauvorhaben S-str. in Berlin ein äußerst negatives Gutachten gegen die W. & F. AG erstellt habe (Anl. B 15). Der Schiedsgutachter widersprach mit Schreiben vom 18.2.2000 der erklärten Kündigung, da eine Vollmacht der Beklagten nicht beigefügt gewesen sei. Die Beklagte erwiderte, daß die im Kündigungsschreiben enthaltenen Erklärungen von der Bevollmächtigung ihrer Prozeßbevollmächtigten gedeckt seien.

Unter dem 31.5., 14.6. und 19.7.2000 erstattete der Sachverständige das Schiedsgutachten (s.Sonderband).

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, zur Beauftragung des Dr. D. befugt gewesen zu sein. Im Besprechungstermin vom 19.7.1999 sei eine die Schiedsgutachterklausel ändernde oder ergänzende Vereinbarung nicht getroffen worden. Außerdem mangele es an der Bestimmtheit des für ein Schiedsgutachten erforderlichen Leistungsinhaltes. Außerdem haben sich die Kläger auf die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit und auf die Kündigung des Schiedsgutachtervertrages berufen.

Die Kläger haben beantragt, festzustellen, daß zwischen den Klägern und der Beklagten - als Auftraggeber ­ einerseits und Herrn Dr. Ing. St.-M.l D. - als Dienstverpflichteten - ein wirksamer Schiedsgutachtervertrag besteht, hilfsweise, festzustellen, daß die Benennung von Herrn Dr.-Ing. St.-M.l D. durch die Industrie- und Handelskammer in Berlin vom 17.5.1999 aufgrund Antrages der Kläger vom 29.4./12.5.1999 und die Erteilung des Schiedsgutachtenauftrages an Herrn Dr.-Ing. St.-M. D. durch die Kläger mit Schreiben vom 18.6./28.10.1999 als die wirksame Einholung eines Schiedsgutachtens eines von der Industrie- und Handelskammer in Berlin benannten unabhängigen vereidigten Sachverständigen i.S.d. § 6 Abs.5 der beiden jeweils zwischen den Herren Ds.. Karl Ba. und Herbert Eb., handelnd in Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung B. T. GbR und der "B.- M." Projektgesellschaft Dr. H. Eb. KG mit der Gr. Grundstücksverwaltung GmbH bestehenden Kauf- und Bauerrichtungsverträge vom 3.12.1993 des Notars Arnold Heidemann in Berlin (Ur-Nr. 1360/1993 und 1361/1993) anzusehen ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Kläger seien zu einer einseitigen Beauftragung des Herrn Dr. D. nicht berechtigt gewesen. Sie widerspreche nicht nur der vertraglichen Abmachung, sondern stehe auch im Widerspruch zu der in der Besprechung vom 19.7.1999 einvernehmlich erfolgten Abmachung. Dort habe man sich geeinigt, gemeinsam einen abgestimmten Fragenkatalog zu erarbeiten, nach dessen Abstimmung Herr Dr. D. gemeinsam habe beauftragt werden sollen. Für einen wirksamen Schiedsgutachtervertrag fehle es überdies an der hinreichenden Bestimmung der zu begutachtenden Fragen und der Daten des Leistungsinhaltes. Daß auch die Kläger von dem Erfordernis beiderseitiger Beauftragung ausgingen, zeige die Bestellung des Gutachters für die Lüftungs- und Kälteanlagen.

Unstreitig haben sich die Parteien in einer Besprechung vom 7.9.2000 auf die gemeinsame Beauftragung des Dipl.-Ing. M. verständigt, der auf Antrag der Kläger von der IHK Berlin benannt worden war.

Im übrigen sei Herr Dr. D. als befangen anzusehen. Die beratenden Ingenieure Dr. D. und U. hätten bei einem Bauvorhaben im Jahr 1998 eine für die W. & F. AG äußerst negative Begutachtung vorgenommen. Dr. D. habe auch die vorliegend gestellte Frage, ob er oder sein Büro bereits Kontakt zur Beklagtenseite gehabt habe, unzutreffend beantwortet. Trotz entgegenstehender Absprache habe er die Begutachtung auf die einseitige Beauftragung der Kläger hin begonnen. Die Möglichkeit, den Gutachter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, habe zwischen den Parteien außer Streit gestanden.

Gemäß Beweisbeschluß vom 17.7.2000 (Bl. 335 - 337 d.A.) hat das Landgericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. D., A., K., Bf., S. und N. . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.10.2000 (Bl. 429 - 443 d.A.) Bezug genommen.

Durch Urteil vom 19.12.2000 hat das Landgericht der Klage mit der Begründung stattgegeben, daß die vertragliche Schiedsgutachterklausel vorsehe, daß jeder der Vertragspartner allein die IHK Berlin um die Benennung eines Gutachters ersuchen und diesen beauftragen könne. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe auch nicht fest, daß in der Besprechung vom 19.7.1998 eine hiervon abweichende Vorgehensweise vereinbart worden sei. Daß die Kläger dem Schreiben der Beklagten vom 20.7.1999 nicht widersprochen hätten, mit welchem diese eine Vereinbarung mit dem von ihr behaupteten Inhalt bestätigt habe, sei ohne rechtliche Relevanz. Schließlich habe der Schiedsgutachter auch nicht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden können, und es liege auch keine wirksame Kündigung des Schiedsgutachtervertrages vor.

Gegen das am 22.12.2000 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.1.2001 Berufung eingelegt und diese nach entsprechend verlängerter Berufungsbegründungsfrist am 12.4.2001 begründet.

Unter Bezugnahme auf die Abtretungserklärungen macht die Beklagte in der Berufungsinstanz geltend, die Kläger seien zum Abschluß des Schiedsgutachtervertrages nicht legitimiert , weil die vertraglichen Resterfüllungs- und Gewährleistungsansprüche an die Banken abgetreten seien. Da es sich nicht um stille Zessionen handele, komme auch keine gewillkürte Prozeßstandschaft in Betracht. Auch die von der Klägerin zu 3) vorgelegte Einziehungsermächtigung der Hamburger Landesbank verleihe keine Befugnis zum Abschluß eines den Zessionar bindenden Schiedsgutachtervertrages. Auch im übrigen basiere das landgerichtliche Urteil auf einer fehlerhaften Tatsachen- und Beweiswürdigung sowie Rechtsanwendung.

Die vertraglich vereinbarte Schiedsgutachterklausel hebe die grundsätzlich notwendige beiderseitige Beauftragung des Schiedsgutachters nicht auf. Eine vertragliche Regelung, wonach der Schiedsgutachter nur von einer Partei beauftragt werden könne, sei vorliegend nicht gegeben. Vielmehr sehe der Vertrag nur vor, daß eine Partei das Recht habe, einen Schiedsgutachter durch die IHK benennen zu lassen, während die Frage, wie dessen Beauftragung zu erfolgen habe, nicht geregelt sei. Insoweit bleibe es bei dem Grundsatz der Notwendigkeit einer beiderseitigen Beauftragung. Eine solche sei aber jedenfalls nachträglich von den Parteien vereinbart worden. Nur in dem - hier nicht gegebenen - Fall, daß eine Vertragspartei ihre vertraglich vorgesehene Mitwirkung bei der Beauftragung des Schiedsgutachters grundlos verweigere, bestehe die Befugnis zur alleinigen Beauftragung des Schiedsgutachters im eigenen Namen und im Namen der sich weigernden Vertragspartei. Als Indiz dafür, daß auch die Kläger von der Notwendigkeit einer beiderseitigen Beauftragung ausgegangen seien, sei ihr Verhalten bezüglich des später von der IHK benannten Schiedsgutachters Dipl.-Ing. M. zu sehen.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht nicht gewürdigt, daß die Beklagten mit Schreiben vom 14.7.1999 die seitens der Kläger bereits mit Schreiben vom 18.6.1999 vorgenommene Beauftragung des Herrn D. deutlich zurückgewiesen hätten und daß der Termin vom 19.7.1999 den Zweck gehabt habe, die weitere Vorgehensweise im Schiedsgutachterverfahren zu klären. In dieser Besprechung hätten - was auch die Beweisaufnahme ergeben habe - die Vertreter der Beklagten und der Schiedsgutachter übereinstimmend zum Ausdruck gebracht, daß die Beauftragung gemeinsam zu erfolgen habe. Hiergegen hätten sich die Kläger auch nicht gewandt.

Der von den Klägern erteilte sog. Auftrag sei auch inhaltlich zu unbestimmt. Es habe ein gemeinsamer Fragenkatalog erarbeitet werden sollen. Die einseitige Beauftragung des Herrn Dr. D. sei für die Beklagte völlig überraschend gekommen.

Es habe auch ein Ablehnungsgrund gegen den Gutachter wegen Besorgnis der Befangenheit bestanden. Schließlich habe die Beklagte den etwaigen Schiedsgutachtervertrag wirksam gekündigt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Es habe keiner beiderseitigen Beauftragung bedurft. Jedenfalls hätten die Kläger den Schiedsgutachter mit Wirkung für und gegen die Beklagte beauftragen dürfen, nachdem eine abschließende Einigung über die zu begutachtenden Fragen nicht zustandegekommen sei und die Beklagten die Mitwirkung verweigert hätten. Die Beweisaufnahme habe auch nicht ergeben, daß die Parteien in der Besprechung vom 19.7.1999 vereinbart hätten, zunächst übereinstimmend einen Fragenkatalog zu vereinbaren und alsdann den Gutachter gemeinsam zu beauftragen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden. Der Schiedsgutachtervertrag sei auch nicht mangels Bestimmtheit des Leistungsinhalts unwirksam und nicht wirksam gekündigt worden. Auch ein Recht zur Ablehnung des Gutachters wegen Besorgnis der Befangenheit bestehe nicht. Die Kläger seien auch trotz der erfolgten Abtretungen vorliegend zur Rechtsverfolgung berechtigt. Ebenso wie bei anderen fiduziarischen Rechtsverhältnissen könne im Fall der Sicherungsabtretung der Sicherungsgeber die Rechte des Sicherungsnehmers gerichtlich und außergerichtlich im eigenen Namen geltend machen. Mithin seien die Kläger auch befugt gewesen, das Schiedsgutachterverfahren als Begleitmaßnahme zur Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche durchzusetzen. Im übrigen beziehen sich die Kläger auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Kläger haben vor dem Landgericht Frankfurt a.M. Klage gegen die Beklagte erhoben, mit der sie die Zahlung eines Kostenvorschusses von 2 Millionen DM pro Gebäude zur Beseitigung behaupteter Gewährleistungsmängel sowie die Feststellung der Verpflichtung zur Tragung weiterer Kosten begehren. Dieser Rechtsstreit ist durch Beschluß vom 12.1.2001 bis zur Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt worden.

Nachdem den Klägern zunächst durch Beschluß des Landgerichts Köln vom 26.4.2001 (20 0 244/01) im Wege einstweiliger Verfügung untersagt worden war, gestellte Bürgschaften in Anspruch zu nehmen, wurde dieser Beschluß durch Urteil des Landgerichts Köln vom 4.7.2001 aufgehoben und der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten schriftsätzlich vorgetragenen Akteninhalt nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, daß ein wirksamer Schiedsgutachtervertrag mit Herrn Dr. D. besteht. Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht zu der Überzeugung gelangt, daß die Kläger Herrn Dr. D. mit Schreiben vom 28.10.1999 wirksam beauftragt haben, ein Schiedsgutachten zu erstellen.

I. Die - wirksamen - offenen Zessionen auch der Gewährleistungsansprüche an die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG bzw. die Hamburgische Landesbank AG stehen weder der Befugnis der Kläger, die Beklagte im Wege gewillkürter Prozeßstandschaft in Anspruch zu nehmen, entgegen, noch hindern sie den wirksamen Abschluß eines Schiedsgutachtervertrages.

Die Auslegung der Abtretunsvereinbarungen - insbesondere auch der vom 23.12.1993 - ergibt zwar, daß die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG bzw. die Hamburger Landesbank AG Inhaber etwaiger Gewährleistungsansprüche der Kläger geworden sind. Gleichwohl sind die Kläger vorliegend im Wege gewillkürter Prozeßstandschaft befugt, die Beklagte gerichtlich in Anspruch zu nehmen.

Zwar kann der Zedent bei offener Zession die zedierte Forderung nur zugunsten des Zessionars geltend machen; er ist jedoch auch ohne Vorliegen einer ausdrücklichen Einziehungsermächtigung befugt, die Forderung (gerichtlich) geltend zu machen. Dieses Recht folgt als Außenwirkung aus der treuhänderischen Natur der Sicherungsabtretung bzw. wird aus einer Analogie zu § 1281 BGB hergeleitet (Staudinger, 13. Bearb. 1999, Einl. Zu §§ 398 ff BGB Rdnr. 92; BGHZ 94, 117 ff (122)). Danach sind die Kläger zwar nicht befugt, im Gewährleistungsprozeß eine Geldzahlung an sich zu verlangen; vielmehr hat der diesbezügliche Klageantrag auf Zahlung an den jeweiligen Zessionar zu lauten, was allerdings keine Änderung des Streitgegenstandes bewirkt (BGH NJW 99,2110f). Sie sind jedoch berechtigt, einen Gewährleistungsprozeß zu führen. Ist die Abtretung - wie hier - vor dem Prozeß offengelegt worden, so ist ein schutzwürdiges Interesse des Zedenten an der Geltendmachung der Forderung allerdings unerläßlich. Ein solches ist indessen zu bejahen. Das schützenswerte Interesse der Kläger, die Gewährleistungsforderung geltend zu machen, besteht darin, von ihrer Schuld gegenüber den Zessionaren befreit zu werden. Denn vermindert sich wegen bestehender Gewährleistungsansprüche die Forderung der Beklagten, so reduziert sich auch der Kreditrahmen. Im übrigen besitzen die Kläger die weitaus größere Sachnähe, da sie die der Zahlungsverpflichtung zugrundeliegenden Verträge geschlossen haben, mit den Vertragsmodalitäten und dem Ablauf der Vertragserfüllung vertraut sind sowie den wesentlichen Schriftverkehr und Kontakt mit der Beklagten geführt haben. Aus diesem Grund haben in der Regel auch die Banken ein anzuerkennendes Interesse, den Rechtsstreit um das Sicherungsgut nicht selbst führen zu müssen (BGHZ 96,151ff (155f)).

Dürfen die Kläger danach die Gewährleistungsrechte im Wege gewillkürter Prozeßstandschaft geltend machen - wenn auch hinsichtlich einer Zahlung nur mit den Zessionaren als Zahlstellen -, so sind sie auch als befugt anzusehen, die zur Verfolgung der Gewährleistungsansprüche vertraglich vorgesehenen Schritte in die Wege zu leiten, welche vorliegend in der Einschaltung eines Schiedsgutachters gemäß § 6 Abs. 5 der Verträge bestehen. Die Beauftragung eines Gutachters stellt sich unter dieser Prämisse nicht als ein - unzulässiger - Vertrag zu Lasten des Zessionars dar, sondern als ein in dessen Interesse liegender rechtlicher Schritt zur Herbeiführung der Voraussetzungen etwaiger Gewährleistungsforderungen. Kann der Zedent neben der Geltendmachung der Forderung sogar vertragsbezogene Gestaltungsrechte ausüben (Staudinger aa0), so kann es ihm erst recht nicht verwehrt sein, die vertraglichen Erfordernisse von Gewährleistungsansprüchen zu schaffen. Denn damit beeinträchtigt er nicht die Rechte des Zessionars aus der abgetretenen Forderung, sondern er fördert und erhält sie.

II. Der Schiedsgutachtervertrag mit Herrn Dr. D. ist rechtswirksam zustandegekommen.

Allerdings geht der Senat abweichend vom Landgericht davon aus, daß § 6 Abs.5 der Kauf- und Bauerrichtungsverträge dahingehend auszulegen ist, daß zwar eine der Parteien ein Schiedsgutachten verlangen kann, die Beauftragung des Schiedsgutachters jedoch grundsätzlich durch beide Parteien zu erfolgen hat, so daß es für die Entscheidung ohne Relevanz ist, ob die Parteien sich bei der Besprechung vom 19.7.1999 auf eine beiderseitige Beauftragung geeinigt haben.

Der Sinn der Regelung besteht darin, die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen erst dann zu gestatten, wenn ein Schiedsgutachten durch einen von der IHK benannten Gutachter eingeholt ist, und zwar "auf Antrag einer der Vertragsparteien". Dies ist nach Auffassung des Senates dahin zu verstehen, daß eine der Parteien ein Schiedsgutachten verlangen kann und auch befugt ist, bei der IHK Berlin um die Benennung eines Gutachters nachzusuchen. Daß auch die Beauftragung des benannten Schiedsgutachters durch eine Partei allein erfolgen dürfe, ist der Bestimmung indes nicht zu entnehmen. Zwar ist es nicht generell unzulässig, eine Schiedsvereinbarung zu treffen, wonach der Gutacher nur durch eine Partei beauftragt werden kann. Dies ist allerdings nur dann anzunehmen, wenn die vertragliche Regelung eindeutig ist (Kleine-Möller, Merl, Oelmaier, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 16 Rdnr. 24). An einer solchen Eindeutigkeit fehlt es vorliegend, weswegen es grundsätzlich bei dem Erfordernis der beiderseitigen Beauftragung verbleibt.

Die Kläger haben den Schiedsgutachter mit Schreiben vom 28.10.1999 wirksam beauftragt, weil die Beklagte ihre Mitwirkung an der Beauftragung ohne tragfähige sachliche Gründe verweigert hat.

Eine Schiedsklausel der vorliegenden Art liefe leer, wenn der an der Feststellung der Mangelhaftigkeit seiner Leistungen naturgemäß nicht interessierte Werkunternehmer die Beauftragung des benannten Schiedsgutachters auf Dauer ohne triftigen Grund verweigert. Deswegen besteht bei grundloser Verweigerung der Zustimmung die Befugnis zur alleinigen Beauftragung des Schiedsgutachters im eigenen und im Namen der sich weigernden Vertragspartei (Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl. Rdnr. 541).

Diese Voraussetzungen sieht der Senat vorliegend als erfüllt an. Das Verhalten der Beklagten ist dahingehend zu würdigen, daß sie ein Schiedsgutachten aus den verschiedensten Gründen nicht wünschte. Dies folgt bereits aus ihren Schreiben vom 12. 5. und 25.5.1999, in denen sie ein entsprechendes Ansinnen der Kläger als überflüssig und rechtsmißbräuchlich bezeichnete. In der Folgezeit berief sie sich, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, darauf, daß der Gutachter gemeinsam zu beauftragen sei und ihm ein von beiden Seiten ausgearbeiteter und abgestimmter Fragenkatalog vorzulegen sei. Insofern erbat sie mehrmals Fristen zur Stellungnahme, die sie zu Ausführungen bezüglich der Mängel nutzte, nicht aber zur Förderung der dem Gutachter vorzulegenden konkreten Fragestellungen. Auch ihre am letzten Tag der Frist, dem 17.9.1999, erfolgte Stellungnahme erschöpfte sich in umfangreichen Ausführungen zu den Mängeln, ließ aber erneut eine Äußerung zur Bereitschaft zur - nunmehr bereits überfälligen - Beauftragung des Schiedsgutachters nicht erkennen. Unter diesen Umständen erfolgte die einseitige Beauftragung für die Beklagte auch nicht überraschend. Bereits mit Schreiben vom 13.9.1999, in dem die Kläger der Beklagten eine letzte Stellungnahmefrist setzten, heißt es, daß man im Falle nicht hinreichender Rückantwort davon ausgehen werde, daß die Beklagte die Durchführung des Schiedsgutachterverfahrens verweigere und den Gutachter auch im Namen der Beklagten allein beauftragen werde. Zu dieser Ankündigung nahm die Beklagte auch in der Folgezeit nicht Stellung. Angesichts der Vorgeschichte - zahlreiche Parteigutachten lagen vor, die behaupteten Mängel waren vielfach beiderseits diskutiert - konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, daß die Kläger ihre am letzten Tag der Frist gefertigte Stellungnahme ihrerseits zu neuerlichen Gegenausführungen nutzen würden. Ihr Verhalten deuteten die Kläger zu Recht dahin, sich der für den Fall behaupteter Mängel vertraglich vorgesehenen schiedsrichterlichen Begutachtung möglichst zu entziehen bzw. eine solche jedenfalls weiter zu verzögern. Die Einschätzung, daß die Beklagte jedenfalls im September 1999 eine Bereitschaft zur Beauftragung des Gutachters schuldete, beruht auch auf der Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Einschaltung eines Schiedsgutachters: ohne vermeidbare Zeitverzögerung sollen tatsächliche Feststellungen getroffen werden, welche dann die Grundlage weiteren Vorgehens der Vertragsbeteiligten bilden. Dieser Zweck wird verfehlt, wenn eine Partei, die die Schiedsgutachterklausel unterzeichnet hat, die Begutachtung ohne nachvollziehbare Gründe dauerhaft verzögert.

III. Es fehlt auch nicht an der Bestimmtheit des für eine schiedsgutachterliche Tätigkeit erforderlichen Leistungsinhaltes. Daß man sich in der Besprechung vom 19.7.1999 auf einen expliziten Themenkatalog geeinigt habe, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben. Zwar ist das Interesse insbesondere der Beklagten nicht zu verkennen, den gutachterlichen Themenkatalog einzugrenzen. Denn dieser ist von Einfluß auf die entstehenden Kosten, zu deren Tragung die Parteien nach Maßgabe ihres Obsiegens und Unterliegens gemäß der Schiedsgutachterklausel verpflichtet waren, was wiederum vom Schiedsgutachter selbst festzusetzen war. Gleichwohl sieht der Senat keine Anhaltspunkte, daß die Kläger die zu begutachtenden Punkte ohne sachlichen Grund erweitert hätten. Bereits der Umfang des vorliegenden Bauauftrages läßt erfahrungsgemäß eine Vielzahl von Streitpunkten vermuten. Daß die Beklagte bezüglich der Vorwürfe mangelhafter Arbeiten anderer Auffassung ist, ist verständlich, konnte aber nicht dazu führen, den Klägern den Weg gutachterlicher Mängelermittlung abzuschneiden. Daß die Kläger bezüglich einzelner Mängelbehauptungen gar treuwidrig gehandelt hätten, erschließt sich dem Senat nicht.

Soweit der Gutachter in einzelnen Punkten über die Schiedsgutachterklausel hinaus Feststellungen zu Kosten getroffen und damit über seinen eigentlichen Auftrag hinausgegangen sein mag, ist dies keine Folge der unzureichenden Eingrenzung und Bestimmbarkeit des Auftrages, welcher auch von Herrn Dr. D. mit Schreiben vom 23.11.1999 selbst als auf die Regelung in der Schiedsgutachterklausel beschränkt angesehen wurde.

Die zu begutachtenden Punkte sind im Auftragsschreiben der Kläger durch Bezugnahme auf die beiderseitigen Schriftsätze hinreichend bestimmbar. Ausweislich ihres Schreibens vom 28.10.1999 haben die Kläger auf die von der Schiedsgutachterklausel nicht umfaßten Fragen bezüglich der zur Mängelbeseitigung erforderlichen baulichen Maßnahmen sowie auf die Ermittlung von Kosten und Minderungsbeträgen verzichtet (Bl.103 d.A.), und der Sachverständige hat klargestellt, daß er sich ausschließlich auf die in der Schiedsgutachterklausel vorgesehenen Fragestellungen beschränken werde (Bl.120 d.A.).

IV. Der Schiedsgutachtervertrag hat auch nicht durch die mit Schreiben vom 16.2.2000 erklärte Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit bzw. durch außerordentliche Kündigung sein Ende gefunden.

Unstreitig begründeten die mit Schreiben des Sachverständigen Dr. D. vom 22.7.1999 genannten früheren Berührungspunkte mit der Beklagtenseite für diese keinen Anlaß, an seiner Unparteilichkeit zu zweifeln, wie die Beklagte mit Schreiben vom 19.7.1999 mitteilte. Ob sein früheres Tätigwerden bei dem Bauvorhaben S-str., das Herr Dr. D. mit Schreiben vom 21.2.2000 einräumte, oder die späte Mitteilung dieses Umstandes einen Befangenheitsgrund darstellt, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

Inwieweit ein Schiedsgutachter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann, ist in Anbetracht einer fehlenden gesetzlichen Regelung umstritten. Ein großer Teil der Literatur und Rechtsprechung gesteht den Parteien, die keine ausdrückliche Vereinbarung über ein Ablehnungsrecht des Schiedsgutachters getroffen haben, nur ein Kündigungsrecht nach § 626 BGB zu, da die §§ 1025 ff. ZPO auf den Schiedsgutachtervertrag keine entsprechende Anwendung finden (vgl. z.B. Werner- Pastor, 9. Aufl. Rdnr. 540). Eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung existiert vorliegend nicht. Daß die Parteien durch ihre Argumentation im vorprozessualen bzw. prozeßbegleitenden Schriftverkehr sowie in ihren Schriftsätzen beiderseits ein grundsätzliches Ablehnungsrecht zu bejahen scheinen, ist nicht dahin zu deuten, daß eine Ablehnung des Schiedsgutachters in jeder Phase des Verfahrens konkludent vereinbart worden ist. Ein Ablehnungsrecht bestand vorliegend möglicherweise so lange, als dem Vorschlag der IHK Berlin noch nicht Folge geleistet worden war, Herr Dr. D. also noch nicht beauftragt war. In dieser Phase gab es indessen, wie die Beklagte mit Schreiben vom 19.7.1999 ausdrücklich klarstellte, keinen Ablehnungsgrund. Für die Zeit nach wirksamer Beauftragung des Schiedsgutachters Dr. D. sollte es nach Auffassung des Senates beim Fehlen einer ausdrücklichen Regelung dabei verbleiben, von dem Recht zur außerordentlichen Kündigung Gebrauch zu machen und die Frage etwaiger Befangenheit des Gutachters in dem Verfahren als Vorfrage zu prüfen, in dem sich eine Partei auf die Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens beruft (OLG Köln OLGR 2000, 39ff). Abgesehen von den bereits vom Landgericht angesprochenen Bedenken an der Formwirksamkeit der hier ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung sind an eine solche in materiellrechtlicher Hinsicht hohe Anforderungen zu stellen. Der Gutachter muß vorwerfbar einen Grund gesetzt haben, ihm während der Erarbeitung des Gutachtens den Auftrag zu entziehen, etwa wenn er nunmehr in einseitige Verbindung mit einer der Parteien tritt, ohne die andere Partei zu informieren (vgl. BGHDB 1980, 967 f.). Sein Verhalten muß mit der laufenden Begutachtung rechtlich schlechterdings nicht zu vereinbaren und eine weitere Bearbeitung für die Beteiligte(n) unzumutbar sein. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, auch wenn Herr Dr. D. die im Schreiben vom 21.2.2000 angeführten Berührungspunkte schon früher hätte verlautbaren können. Daß er indes in subjektiver Hinsicht in einer eine fristlose Kündigung rechtfertigenden Weise schuldhaft gehandelt hätte, läßt sich nicht feststellen. Ob dieser der Beklagten erst nach Beginn der Schiedsgutachtertätigkeit bekannt gewordene - eine fristlose Kündigung nicht tragende - Punkt zu einer Befangenheitsablehnung im Hauptverfahren um die Kosten der Mängelbeseitigung etc. führen kann, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.

Nach allem war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung

Zurück