Judicialis Rechtsprechung

A)

Die Antragstellerin ist auf Grund des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 20.12.2006 gemäß § 63 StGB untergebracht. Die Maßregel wird in der Klinik für forensische Psychiatrie in O1 vollstreckt. Zur Zeit der Antragstellung war sie auf der Station ... untergebracht. Zwischenzeitlich wurde sie nach den Feststellungen der Kammer auf die Station ... (A) verlegt. Aus der erstinstanzlichen Antragstellung ergibt sich, dass sie dort in einem Mehrbettzimmer untergebracht ist.

Das Rauchen war der Untergebrachten ursprünglich im Gemeinschaftsraum der Station und im Außenbereich möglich.

In Umsetzung des HessNSG wurde mit Wirkung vom 01.10.2007 von der Anstaltsleitung ein generelles Rauchverbot für die Räumlichkeiten der Maßregeleinrichtung ausgesprochen, welches sich auch auf die Patientenzimmer und den vorerwähnten Raucheraum erstreckte. Dieses Verbot wurde unter Berufung auf das Hausrecht auch auf die zum Klinikgelände gehörenden Innenhöfe und sonstigen umschlossenen Freiflächen (Stationsgärten pp) erweitert. Zur Sicherstellung des Rauchverbots wurden der Besitz von Rauchutensilien verboten und am 01.10.2007 alle verbliebenen Feuerzeuge und Streichhölzer der Untergebrachten eingesammelt. Nach den Feststellungen der Kammer hat das Rauchverbot für die Untergebrachte zur Folge, dass ihr das Rauchen nur möglich ist, wenn sie das Klinikgelände für Botengänge oder Einkäufe in Begleitung eines Mitarbeiters verlassen darf.

Mit ihrem form- und fristgerecht eingelegten Antrag auf gerichtliche Entscheidung wendete sich die Untergebrachte gegen dieses Rauchverbot mit dem Ziel, wieder die Möglichkeit zu haben, in einem dafür vorgesehenen Raucherzimmer der Station sowie im Außenbereich der Klinik rauchen zu dürfen. Sie erachtete das Rauchverbot als unverhältnismäßig und machte geltend, ihr müsse im Wege der Ausnahmeregelung das Rauchen im gleichen Umfrage gestattet sein wie vor Erlass der Verbotsverfügung.

Die Untergebrachte beantragte, das von der Antragsgegnerin mit Wirkung ab dem 01.10.2007 verhängte Rauchverbot aufzuheben sowie die eingezogenen Rauchutensilien (Feuerzeug und Zigaretten) an sie herauszugeben.

Die Maßregelvollzugsanstalt beantragte, den Antrag zurückzuweisen.

Sie vertrat die Ansicht, das Rauchverbot in den Räumlichkeiten der Klinik sei nach § 1 I Nr. 3 HessNSG gerechtfertigt. Ihre Einrichtung sei als Krankenhaus im Sinne dieser Vorschrift anzusehen und nicht mit einer - § 1 I Nr. 1 HessNSG unterfallenden - Justizvollzugsanstalt vergleichbar. Eine Ausnahmeregelung nach § 2 I HessNSG widerspreche der Gesetzessystematik, da die Einrichtung eines Raucherraums für Krankenhäuser nicht vorgesehen sei. Auch § 2 III HessNSG sei seinen Voraussetzungen nach nicht anwendbar. Namentlich lägen "sonstige gewichtige Gründe" nicht vor.

Das Rauchverbot auf den Freiflächen der Anstalt habe auf der Grundlage des Hausrechts erlassen werden dürfen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei beachtet worden. Die Regelung sei zur Erreichung ihres Zwecks, der praktikablen Umsetzung des HessNSG, geeignet. Ihre Erforderlichkeit ergebe sich hinsichtlich der Innenhöfe (Atrien) auch daraus, dass hier der Rauch nach oben abziehen könne und in den angrenzenden Fenstern sofort einziehen würde. Hinsichtlich der übrigen Freiflächen sei das Verbot aus sicherheitstechnischen, organisatorischen und medizinischen Gründen erforderlich, darüber hinaus auch aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten geboten im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der Freiflächen der einzelnen Stationen. Überdies stünden dem Herausführen der Patienten zum Rauchen außerhalb des Gebäudes organisatorische und sicherheitsrelevante Probleme entgegen. Das pflegerische Personal werde im Falle der Zulassung des Rauchens außerhalb der Gebäude über ein vertretbares Maß hinaus mit der Abwicklung von Hofgängen beschäftigt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob die Strafvollstreckungskammer das mit Wirkung zum 01.10.2007 angeordnete Rauchverbot insoweit auf, als es der Antragstellerin das Rauchen in einem dafür vorgesehenen Raucherraum und im Außenbereich der Klinik untersagt. Die Kammer hat also der Sache nach die Maßregelvollzugsanstalt verpflichtet, der Antragstellerin das Rauchen in dem vor Erlass der angefochtenen Verfügung bestehenden Umfang wieder zu gestatten.

Zwar stelle die Maßregelvollzugsanstalt ein Krankenhaus im Sinne des § 1 I Nr. 3 HessNSG dar. Die Maßregelvollzugsanstalt sei aber verpflichtet, gemäß § 2 III HNG Ausnahmen vom gesetzlich angeordneten Rauchverbot zu machen. Die Unterbringung in der Maßregelvollzugsanstalt stelle ein Sonderopfer gegenüber der Gesellschaft dar, so dass die Anstalt gehalten sei, den Eingriff in das Grundrecht auf Verhaltensfreiheit auf das geringstmögliche Maß zu begrenzen. Hieraus leite sich zwanglos ab, dass ein sonstiger gewichtiger Grund im Sinne der genannten Vorschrift vorliege. Dafür spreche auch, dass es sachwidrig sei, dem von der Klinik bei dem jeweiligen Patienten erzielten Behandlungserfolg, der sich in der Lockerungsstufe widerspiegelt, im Ergebnis als entscheidendes Kriterium dafür zuzulassen, welcher Patient rauchen dürfe und welcher nicht.

§ 2 III HessNSG lasse offen, in welcher Form das Rauchen gestattet werden könne. Die Tatsache, dass für Krankenhäuser die Schaffung eines Raucherraums im Sinne des § 2 I HessNSG nicht vorgesehen sei, bedeute nicht zwangsläufig, dass für Einzelfallausnahmen nach § 2 III HessNSG nicht auf solche Räume zurückgegriffen werden könne. Die Maßregelvollzugsanstalt habe indes bereits rechtsfehlerhaft das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 III HessNSG verneint, deswegen die Möglichkeit der Einrichtung eines solchen Raums nicht ins Kalkül gezogen und somit ihr Ermessen nicht ausgeübt, sodass das Rauchverbot in den Räumlichkeiten der Anstalt aufzuheben sei.

Auch die weitere Regelung, mit der der Untergebrachten das Rauchen im Außenbereich untersagt worden sei, sei rechtswidrig. Das von der Maßregelvollzugsanstalt herangezogene Hausrecht biete schon keine geeignete Ermächtigungsgrundlage für das ausgesprochene Verbot. Ferner habe sich die Vollzugsanstalt nach ihrer Argumentation nur deswegen veranlasst gesehen, ein Rauchverbot im Außenbereich auszusprechen, um das Verbot innerhalb der Gebäude zu effektuieren. Da dieses indes keinen Bestand habe, fehle auch eine Grundlage für eine Regelung im Außenbereich. Vielmehr verstieße eine solche gegen den Gesichtspunkt des Bestandsschutzes.

Aufgrund der Rechtswidrigkeit des angeordneten Rauchverbotes entfalle zugleich die Grundlage für den Widerruf der Genehmigung zum Besitz der Rauchutensilien, so dass diese wieder an die Untergebrachte herauszugeben seien.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und in gleicher Weise begründeten Rechtsbeschwerde verfolgt der Leiter der Maßregelvollzugsanstalt sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und führt zum angefochtenen Beschluss aus:

Die Strafvollstreckungskammer verkenne den Begriff des sonstigen gewichtigen Grundes im Sinne des § 2 III HessNSG und übersehe, dass die Vorschrift nur eine Ausnahme im Einzelfall und auch nur aufgrund einer ärztlichen Entscheidung ermögliche. Die Argumentation der Strafvollstreckungskammer laufe darauf hinaus, dass allen Untergebrachten das Rauchen innerhalb des Gebäudes gestattet werden müsse. Diese "Gruppenregelung" widerstreite der dargestellten gesetzgeberischen Konzeption und mache die gesetzliche vorgeschriebene ärztliche Entscheidung überflüssig. Ferner spreche nicht zuletzt die ärztliche Entscheidungsbefugnis dafür, als gewichtige Gründe nur solche zuzulassen, die sich an medizinischen Gesichtspunkten orientieren. Entgegen der Ansicht der Strafvollstreckungskammer habe die Vollzugsanstalt sehr wohl ihr Ermessen ausgeübt und zwar dahingehend, dass die Regelung des § 2 Abs. 3 HessNSG - entsprechend der aus der amtlichen Begründung erkennbaren Absicht des Gesetzgebers - auf extreme Ausnahmefälle beschränkt werde. Die Einrichtung eines Raucherraums sei sachwidrig, weil die Maßregelvollzugsanstalt als Krankenhaus gerade nicht unter § 2 I HessNSG falle. Außerdem müsse die Tür nicht nur zum Betreten und Verlassen des Raums durch rauchende Untergebrachte sondern auch zu Kontrollzwecken geöffnet werden, was das kontrollierende, nichtrauchende Personal gefährde. Dass gelockerte Patienten im größeren Umfange rauchen könnten als nicht gelockerte, sei bloße Folge ihres Status.

Zum Außenbereich sei die Argumentation der Strafvollstreckungskammer schon deswegen im Ansatz verfehlt, weil im Innenbereich ein völliges Rauchverbot sehr wohl zulässig sei. Die Argumentation mit dem Bestandsschutz gehe fehl, da dieser durch dass HessNSG hinfällig geworden sei. Darüber hinaus sprächen schützenswerte Interessen der Sicherheit und Ordnung für ein Rauchverbot auch außerhalb der Räumlichkeiten. Ein massives Sicherheitsrisiko bestehe nämlich darin, dass nach intensivem Rauchgenuss im Freien Entzugserscheinungen im Innenbereich auftreten würden.

B)

Die Rechtsbeschwerde erfüllt die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 116 I i.V. mit § 138 III StVollzG, ist aber in der Sache nicht begründet. Die Kammer hat im Ergebnis zu Recht die Maßregelvollzugsanstalt verpflichtet, der Antragstellerin im dargestellten Umfange das Rauchen zu gestatten.

I.

Die Untergebrachte hat Anspruch darauf, dass ihr das Rauchen in einem dafür vorgesehenen Raucherraum gestattet wird. Denn bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Einrichtung i.S. des § 1 I Nr. 1 HessNSG, so dass die Möglichkeit, innerhalb des Anstaltsgebäudes einen Raucherraum zu unterhalten, durch § 2 I Nr. 1 HessNSG eröffnet wird (1). Das durch die Vorschrift eröffnete Ermessen reduziert sich auf Null (2).

(1) Bei der Antragsgegnerin als Maßregelvollzugsanstalt handelt es sich nicht um ein Krankenhaus i.S. des § 1 I Nr. 3 HessNSG, sondern um eine Behörde bzw. (sonstige) öffentliche Einrichtung i. S des § 1 Nr. 1 HessNSG.

Der Wortlaut der beiden Bestimmungen lässt eine eindeutige Einordnung der Maßregelvollzugsanstalt nicht zu. Sie erfüllt die vier Merkmale für eine Krankenhaus des in § 1 I Nr. 3 HessNSG in Bezug genommenen § 107 SGBV, stellt aber zugleich auch eine Einrichtung i.S. des § 1 I Nr. 1 HessNSG dar, wie die Verwendung dieses Begriffs für die Anstalt im HessMaßregelVollzG (z.B. § 2, 5 I) erhellt.

Die historische Auslegung spricht dafür, Anstalten des Maßregelvollzugs nicht als Krankenhäuser anzusehen, sondern sie den Einrichtungen des Justizvollzugs, die eindeutig unter die Regelung des § 1 I Nr. 1 HessNSG fallen, gleichzustellen.

Den jeweiligen Landesgesetzen zum Nichtraucherschutz ging der Beschluss der Ministerkonferenz der Länder zum Nichtraucherschutz (sog. Nichtrauchergipfel) vom 23.02.2007 voraus. Dieser sah vor, dass der Nichtraucherschutz in Einrichtungen des Gesundheitswesens (u.a. Krankenhäusern, Alten- und Pflegeheimen, Einrichtungen der Behindertenhilfe sowie Hospizen) sichergestellt werden müsse (Ziff. 3 (1) b)). Für Verwaltungseinrichtungen der Länder einschließlich u.a. Behörden und Anstalten sollte gleiches gelten (Ziff. 3 (1) c)). Ausnahmen aus "konzeptionellen und therapeutischen Gründen" sollten von diesen in Ziff. 3 (1) b) genannten Einrichtungen des Gesundheitswesens (einschließlich Krankenhäusern) nur für Alten- und Pflegeheime, Einrichtungen der Behindertenhilfe und Hospize gemacht werden (Ziff. 3 (2) c-d); umfassende Ausnahmen waren hingegen sowohl für den Justiz- als auch den Maßregelvollzug vorgesehen (Ziff. 3 (2) a) und b). Diese Absichtserklärung lässt nur den Schluss zu, dass jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt die Länder und damit auch Hessen die Einrichtungen des Maßregelvollzugs nicht als Krankenhäuser angesehen haben. Denn für diese waren gerade keine Ausnahmen vom Rauchverbot vorgesehen, wohl aber für Justiz- und Maßregelvollzug. Ferner ist der Schluss gerechtfertigt, dass Justiz- und Maßregelvollzug, was die Ausnahmeregelungen anbelangt - soweit konzeptionelle und behandlerische Gründe das gebieten - gleichbehandelt werden sollten. Entsprechend wurde dieser Beschluss dann auch beispielweise in Sachsen-Anhalt (§ 4 Nr. 3, 4. des dortigen NSG) und Rheinland-Pfalz (§ 2 II NSG vom 5.10.2007) und besonders deutlich im Saarland umgesetzt. Das saarländische NSG vom 2.11.2007 stellt bezüglich des generellen Rauchverbots in § 2 I Nr.1 "Einrichtungen des Justiz- und Maßregelvollzugs" Behörden und sonstigen Einrichtungen des Landes ausdrücklich gleich und trifft in § 3 I Nr. 1 für beide Einrichtungen eine gleichartige Ausnahmeregelung. Das HessNSG verzichtet demgegenüber darauf, spezifische Regelungen für Justiz- wie Maßregelvollzug zu treffen. Dies lässt zum einen darauf schließen, dass der Gesetzgeber deren begriffliche Einordnung für unproblematisch hielt, zum anderen darauf, dass er den aufgezeigten Vorgaben im Nichtrauchergipfelbeschluss folgen, also gleichbehandelnd sowohl die Einrichtungen des Justiz- wie des Maßregelvollzugs unter § 1 I Nr. 1 HessNSG fassen wollte.

Auch systematische Gründe sprechen dafür, den Maßregelvollzug unter § 1 I Nr. 1 HessNSG fallen zu lassen. Zwar richtet sich gem. § 136 StVollzG die Behandlung in der Maßregelvollzugsanstalt nach ärztlichen Gesichtspunkten. Das nimmt ihr indes nicht den Charakter eines hoheitlichen Verwaltungsaktes, bei dem lediglich die richterliche Überprüfbarkeit wegen des weiten ärztlichen Ermessens eingeschränkt ist (vgl. Kammeier, Maßregelvollzugsrecht, 2. Aufl. Rn A 129). Das geltende Recht hat sich im Hinblick auf die spezifisch ärztliche Aufgabe, die sich mit der Behandlung Untergebrachter stellt, zwar für die Einbeziehung in die allgemeine psychiatrische Versorgung entschieden (vgl. BT-Dr. 7/42000, S. 281ff). Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich um strafrechtlich angeordneten Freiheitsentzug mit einer Fülle von Grundrechtseingriffen und damit insgesamt um hoheitliche Tätigkeit handelt (vgl. Calliess/Müller-Dietz, StVollzG, 11. Aufl., Rn 2). Aus diesem Grunde darf die Maßregel nur in öffentlichen Einrichtungen vollzogen werden (Callies/Müller-Dietz aaO) und handelt es sich bei den psychiatrischen Krankenhäusern, die als Maßregelvollzugsanstalten dienen, um Behörden, genauer um untere Verwaltungsbehörden (Anstalten) des Staates (Kammeier, Rn A 126; Volckart/Grünebaum, Maßregelvollzug, 6. Aufl., S. 213). Aus diesem Grunde sind die Rechtsbeziehungen zwischen Untergebrachtem und Maßregelvollzugsanstalt auch ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur.

Was die Rechtstellung des Untergebrachten, insbesondere seinen Grundrechtsschutz anbelangt, sind deshalb Unterschiede zu einem Strafgefangenen oder einem Sicherungsverwahrten, namentlich seine Schlechterstellung gegenüber diesem Personenkreis nicht angezeigt. Dies gilt umso mehr, als der Untergebrachte - worauf die Kammer in anderem Zusammenhang zu Recht hinweist - ein Sonderopfer erbringt. Während die Strafvollstreckung an die Schuld des Strafgefangenen anknüpft und durch diese in ihrer Dauer begrenzt ist, dient die Unterbringung nach § 63 StGB dem Schutz der Allgemeinheit (BGH, NStZ 2002, 533), ist von der Schuld unabhängig, kann sogar deutlich über das schuldangemessene Maß der Freiheitsentziehung hinausgehen und notfalls lediglich einen bloßen Sicherungszweck verfolgen (BGH aaO, noch pointierter BGH, MDR 1978: § 63 StGB dient "in erster Linie dem Schutz der Öffentlichkeit vor weiter zu erwartenden Rechtsgutverletzungen, nicht der Heilung dieser Personen von ihrem Leiden, so sehr diese als Nebenzweck auch erwünscht sein mag"). Daraus folgt, dass die durch den Vollzug der Maßregel verursachten Eingriffe in die (Grund-)Rechtsstellung des Untergebrachten auf das geringst mögliche Maß zurückgeführt werden müssen, namentlich möglichst nicht gravierender sein dürfen als im Strafvollzug.

Angesichts der vorstehenden Erwägungen kann auch aus der Begründung zum Entwurf des HessNSG vom 26.6.2007 der Landesregierung (Dr. 16/7488) nicht abgeleitet werden, dass die Einrichtungen des Maßregelvollzugs als Krankenhäuser i.S. des § 1 I Nr. 3 HessNSG angesehen werden müssten. Zwar erwähnt diese in der Begründung zu § 1 Nr. 1 HessNSG nur die Justizvollzugsanstalten. In der Begründung zu § 1 Nr. 3 HessNSG werden indes die Einrichtungen des Maßregelvollzugs ebenfalls nicht genannt. Vielmehr werden lediglich in der Begründung zu § 2 III HessNSG auch Patienten erwähnt, die "in der Forensik untergebracht sind." Wenn der Gesetzgeber tatsächlich entgegen den vorstehenden Erwägungen die Einrichtungen des Maßregelvollzugs als Krankenhäuser hätte ansehen wollen, statt sie - wie es auch aus konzeptionellen Gründen (vgl. Nr. 3 (2) des Beschlusses vom 23.2.2007) geboten ist - bezüglich des Nichtraucherschutzes mit denjenigen des Strafvollzugs gleich zu behandeln, hätte nichts näher gelegen, als sie - wie die Justizvollzugsanstalten - wenigstens in der Begründung zum HessNSG an entsprechender Stelle (nämlich zu § 1 Nr. 3 HessNSG) aufzuführen, wenn sie schon im Unterschied zu den Regelungen in anderen Ländern im Gesetz selbst nicht gesondert erwähnt werden. Da dies nicht geschehen ist, kann ihre Nichterwähnung in der Begründung zu § 1 Nr. 1 HessNSG und ihre - systemwidrige - Erwähnung in der Begründung zu § 2 III HessNSG nur als gesetzgeberisches Versehen gewertet werden.

Sinn und Zweck des HessNSG steht seiner soeben getroffenen Auslegung nicht entgegen. Zwar sollte durch das Gesetz, worauf der Leiter der Maßregelvollzuganstalt zu Recht hinweist, der Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens dadurch gewährleistet werden, dass Rauchen als gesundheitsschädliches Verhalten gesonderten Räumen zugeordnet wird. Ferner soll nachvollzogen werden, dass Nichtrauchen die gesellschaftliche Norm darstellt (Begründung des Gesetzesentwurfs aaO unter "Allgemeines" a.E.). Der Gesetzgeber hat aber das Rauchverbot auf geschlossene Räume beschränkt und zahlreiche Ausnahmen zugelassen. Dem liegt die gesetzgeberische Einschätzung zu Grunde, dass die Gefahren des Passivrauchens nicht so schwerwiegend sind, dass ihnen in jeder Hinsicht der Vorrang vor der Verhaltensfreiheit der Raucher (Art 2 I GG) gebührt. An diese Einschätzung ist der Gesetzgeber gebunden und muss das Konzept folgerichtig weiterverfolgen (BVerfG, NJW 2008, 2114 Rn 135). Konzeptionelle Gründe zwingen aber - wie dargelegt - gerade zu einer Gleichbehandlung von Straf- und Maßregelvollzug.

(2) § 2 I HessNSG begründet zwar keinen Anspruch auf Einrichtung eines Raucherraums (Begründung zu § 2 I Nr. 1 HessNSG), aber einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung, wie die Formulierung "kann" ergibt. Die Ablehnung des Begehrens der Untergebrachten, weiterhin einen Raucherraum zur Verfügung zu halten und der Untergebrachten das Rauchen in diesem zu gestatten, ist ermessensfehlerhaft.

Ein Ermessensfehler liegt auch vor, wenn das eingeräumte Ermessen überhaupt nicht ausgeübt wird (OLG Koblenz, ZfStrVo 1995, 243; Arloth, StVollzG, 2. Aufl., § 115 Rn 15). So liegt die Sache hier, weil der Leiter der Maßregelvollzugsanstalt nach wie vor die Auffassung vertritt, er sei auf die Ausnahmeregelung des § 2 III HessNG begrenzt, und deshalb von Gesetzes wegen gehindert, die (Wieder-)Einrichtung eines Raucherraums überhaupt nur ins Kalkül zu ziehen.

Der aufgezeigte Ermessenfehler führt hier ausnahmsweise nicht zur Aufhebung des vollständigen Rauchverbotes und zur Verurteilung zur Neubescheidung. Denn es liegt Spruchreife vor, weil das Ermessen des Anstaltsleiters sich auf Null reduziert hat (vgl. allgemein hierzu Senat, ZfStrVo 1984, 117; Arloth, § 115 Rn 12).

Zwar ist der Gesetzgeber nicht gehindert, dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrecht der Raucher den Vorrang einzuräumen (BVerfG aaO Rn 111). Der hessische Gesetzgeber hat aber von dem grundsätzlichen Rauchverbot innerhalb des Gebäudes Ausnahmen zugelassen (§ 2 I Nr. 1, 2). Deshalb muss sein Konzept, einen nur eingeschränkten Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens zu gewähren, auch bei der Gesetzesanwendung konsequent weiterverfolgt werden. Auch bei der Gewährung von Ausnahmen vom grundsätzlichen Rauchverbot sind deshalb der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu beachten. Nach Auffassung des Senats ist aus Gleichbehandlungs- und Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nur noch - Ermessensreduzierung auf Null - die Entscheidung, einen Raucherraum wieder einzurichten, möglich.

Die Unterbringung in einem Gemeinschaftsraum statt in einem Einzelraum beruht nicht nur auf in der Person des Untergebrachten liegenden, behandlerischen Gründen oder solchen der Sicherheit und Ordnung der Anstalt, sondern wesentlich auch darauf, dass letztgenannte Räumlichkeiten nur begrenzt zur Verfügung stehen. Dies zwingt aus Gleichbehandlungsgründen nicht nur dazu, die Auswahl der Untergebrachten, die einen Einzelunterbringungsraum erhalten, ausschließlich an sachlichen Kriterien (z.B. Unterbringungsdauer, Alter pp) zu orientieren (vgl. OLG Celle, NJW 2004, 2766 mwN). Vielmehr müssen Ungleichbehandlungen, die über die in der Zuweisung eines Unterbringungsraums mit Mehrfachbelegung ohnehin liegende Benachteiligung noch hinausgehen, möglichst vermieden werden. Eine solche wäre aber gegeben, wenn dem Ungebrachten mit der Zuweisung eines Gemeinschaftsraumes zugleich auflegt würde, innerhalb der Station gänzlich aufs Rauchen verzichten zu müssen, während der Einzeluntergebrachte seinen Unterbringungsraum jederzeit zum Rauchen benutzen könnte (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom heutigen Tage im Verfahren 3 Ws 847/08). Ein diese zusätzliche Ungleichbehandlung rechtfertigender sachlicher Grund kann nicht im Schutz der Nichtraucher vor den Gefahren des Passivrauchens durch das HessNSG erblickt werden. Dieses ermöglicht nämlich die Einrichtung von Raucherräumen ausdrücklich und nimmt die Gefahren, die durch entweichenden Rauch beim Öffnen und Schließen der Tür nebst - wie das ausdrückliche Erwähnen der Justizvollzugsanstalt in der amtlichen Begründung zu § 2 I HessNSG zeigt - den Gefahren für das nichtrauchende Personal bei Kontrollen der Raucherräume verursacht werden, ebenso in Kauf (vgl. die Begründung zu § 2 I HessNSG) wie diejenigen, die durch das Entweichen von Rauch auf den Flur bei der Nutzung von Einzelhafträumen durch Raucher entstehen.

Zudem muss bedacht werden, dass - wie bereits dargelegt - mit Blick auf das erbrachte Sonderopfer die durch den Vollzug der Maßregel verursachten Eingriffe in die Grundrechtsstellung des Untergebrachten nicht gravierender sein dürfen als im Strafvollzug. Es ist aber gerichtsbekannt, dass in den hessischen Justizvollzugsanstalten kein Raucher auf das Rauchen verzichten muss. Dies gilt auch für den hessischen Maßregelvollzug nach § 64 StGB der Raucherräume für die Untergebrachten eingerichtet hat.

Das zulässige Maß der Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit, die auch das Rauchen umfasst (BVerfG aaO), bestimmt sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. So wie die gesetzgeberische Entscheidung, die Einrichtung von Raucherräumen nach Ermessen der Anstalt zu ermöglichen, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geschuldet ist (vgl. Begründung zu § 2 I HessNSG aaO), muss auch bei der Ausübung des Ermessen dieser Grundsatz beachtet werden. Es darf also die Grenze der Zumutbarkeit nicht überschritten werden (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne). Dies wäre aber der Fall, wenn dem Untergebrachten bei Nichteinrichtung eines Raucherraums der Schutz vor durch das Rauchen bedingter Selbstgefährdung aufgedrängt und er insoweit in unzulässiger Weise bevormundet würde (vgl. BVerfG aaO Rn 126, BVerfGE 59, 275, 287). So liegt die Sache hier.

Die gemeinschaftlich Untergebrachte hat zwar die Möglichkeit, außerhalb der geschlossenen Räumlichkeiten zu rauchen (s. sogleich nachfolgend unter II.). Nach den Feststellungen hat das Rauchverbot für die Untergebrachte aber zur Folge, dass ihr das Rauchen nur außerhalb des Klinikgeländes möglich ist und beruft sich die Klinik nach diesen Feststellungen darauf, dass einem jederzeitigen Hinausführen der Untergebrachten aus dem Gebäude zum Zwecke des Rauchens unüberwindbare organisatorische und sicherheitsrelevante Probleme entgegenstünden. In der Rechtsbeschwerdeinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass die Möglichkeit zum Rauchen im Freien nur gelegentlich wahrgenommen werden kann. Davon im Tatsächlichen abweichende Ausführungen der Maßregelvollzugsanstalt in Rahmen der Rechtsbeschwerdebegründung sind in der Rechtsbeschwerdeinstanz mangels zulässig erhobener Aufklärungsrüge unbeachtlich. Anders als dem in Freiheit befindlichen Raucher in einer Einrichtung oder Gaststätte, in der ein (gesetzliches) Rauchverbot besteht, kann die Untergebrachte mithin Entzugserscheinungen nicht jederzeit durch Verlassen der Rauchverbotszone entgegenwirken. Die auch hierin liegende Bevormundung ist mit Blick auf das Sonderopfer, das die Untergebrachte erbringt, nach Auffassung des Senats nicht mehr zumutbar und widerspricht zudem dem Angleichungsgrundsatz.

Dies gilt jedoch auch - wie der Senat mit Blick auf die weiteren bei ihm anhängigen "Rauchverbotsverfahren" anmerkt - für Untergebrachte, die während der Zeit, während derer sie sich lockerungsbedingt außerhalb der Rauchverbotszone aufhalten dürfen (vgl. etwa das Verfahren 3 Ws 842/08), rauchen können. Jedenfalls in den Zeiten, in denen sie sich innerhalb des Gebäudes aufhalten müssen, bzw. es allenfalls gelegentlich - etwa für einen Botengang verlassen dürfen - haben sie keine Möglichkeit, den Entzugserscheinungen durch kurzfristige Rauchpausen entgegen zu wirken. Dies wird nur durch die Einrichtung eines Raucherraums gewährleistet. Der Senat teilt überdies die Auffassung der Kammer, dass die Gewährung von Lockerungen und sei es auch nur als faktische Konsequenz des jeweiligen Lockerungsstatus kein sachgerechtes Differenzierungskriterium sein kann, ob und in welchem Umfange einem Untergebrachten das Rauchen gestattet ist, also eine Ungleichbehandlung der Untergebrachten nicht rechtfertigt. Im Gegensatz zum Konsum von Alkohol und anderen süchtig machenden Substanzen ist nämlich vom Nikotingenuss nicht bekannt, dass es bei der Begehung von Straftaten oder beim Bestehens von Fluchtgefahr eine relevante Rolle spielen kann (vgl. Mushoff, R&P 2008, 152, 154).

II.

Die Untergebrachte hat ferner Anspruch darauf, dass ihr das Rauchen außerhalb des Gebäudes auf dem Klinikgelände gestattet bleibt.

Nach den getroffen Feststellungen war der Untergebrachten vor Ausspruch des generellen Rauchverbotes das Rauchen im Außenbereich gestattet.

Das HessNSG bietet keine Rechtsgrundlage für das nunmehrige Verbot. Es untersagt nach dem klaren Wortlaut des § 1 I HessNSG nur das Rauchen in Gebäuden und sonstigen umschlossenen Räumen, nimmt also die gesundheitlichen Folgen, die durch Passivrauchen im Freien entstehen könnten, weiterhin hin. Das stellt die Gesetzesbegründung zu § 1 I HessNSG ausdrücklich klar, indem sie formuliert: "Das Rauchverbot gilt grundsätzlich nur in geschlossenen Räumen, da in offenen Gebäuden die Möglichkeit besteht, dass der Rauch abzieht, was die Gefahren des Passivrauchens verringert" (Hervorhebung vom Senat).

Da die ursprünglich der Untergebrachten erteilte Gestattung rechtmäßig war und das HessNSG für das Rauchen außerhalb geschlossener Räumlichkeiten eine Änderung der Rechtslage nicht bewirkt hat, eine fortdauernde Gestattung mithin weiterhin rechtmäßig wäre, kann ihr das einmal eingeräumte Recht - auch unter Berufung auf das Hausrecht des Anstaltsleiters, das überdies bereits bei der erfolgten Gestattung Bestand hatte - nur unter dem Gesichtspunkt des Widerrufs rechtmäßiger Verwaltungsakte versagt werden. Die vom Anstaltsleiter gegebene Begründung für den Widerruf trägt diesen nicht.

Bei rechtmäßigen Verwaltungsakten gilt der Grundsatz der Unwiderrufbarkeit (vgl. OLG Karlsruhe, MDR 1993, 114; Ullenbruch, in: Schwind/Böhm, StVollzG, 3. Aufl. § 14 Rn 12; Lesting, in: AK-StVollzG, 5. Aufl., § 14 Rn. 10) und im besonderen Maße das Gebot des Vertrauensschutzes. Letztgenanntes ist entgegen der Auffassung des Anstaltsleiters durch das HessNSG nicht "hinfällig" geworden, da dieses eine Änderung der Rechtslage für das Rauchen außerhalb geschlossener Räume gerade nicht gebracht hat.

Vielmehr darf angesichts der Vielzahl vollzugsbedingter Beschränkungen die Untergebrachte im besonderen Maße auf den Bestand der Rechtsposition vertrauen, solange sie mit dieser verantwortungsbewusst umgegangen ist und in ihrer Person keine Ausschlussgründe verwirklicht hat (vgl. BVerfG, ZfStrVo 1995, 50; Senat, ZfStrVo 2001,248) und kein überragenden Interesse der Sicherheit und Ordnung dem Fortbestand der Erlaubnis entgegensteht (vgl. BVerfG, NJW 2004, 2960). So liegt der Fall hier.

Personenbezogene Gründe für einen Widerruf macht der Anstaltsleiter nicht geltend. Soweit er sich auf eine Gefährdung der Sicherheit der Anstalt beruft, verfängt seine Argumentation schon deswegen nicht, weil sie auf der Zulässigkeit eines völligen Rauchverbots auf der Grundlage des HessNSG für die Innenräume basiert, das - wie oben und im Senatsbeschluss vom heutigen Tage im Verfahren 3 Ws 847/08 dargelegt - nicht besteht. Dies gilt namentlich für die geltend gemachte Gefahr von Entzugserscheinungen und die Notwendigkeit des Aushändigens von Rauchutensilien bei jedem Verlassen des Gebäudes. Soweit geltend gemacht wird, durch das Rauchen in den Atrien und auf den gebäudenahen Freiflächen bestehe die Gefahr, dass der Rauch durch die angrenzenden Fenster ins Gebäude einziehen werde, ist darauf zu verweisen, dass der Gesetzgeber durch die Beschränkung des Rauchverbots auf geschlossene Räume diese Gefahr des Passivrauchens weiterhin in Kauf genommen hat. Da kein Recht des Anstaltsleiters besteht, dem Untergebrachten den Schutz vor Selbstgefährdungen aufzudrängen (BVerfG, NJW 2008, 2409, 2414 Rn 126), kann auch nicht geltend gemacht werden, der Tabakkonsum mache eine höhere Dosierung von Medikamenten notwendig. Die Gefahr eines Rückfalls tabakentwöhnter Untergebrachter durch den Anblick weiterhin rauchender Mitinsassen schließlich nimmt das HessNSG hin. Es schützt nur vor Gefahren des Passivrauchens und dies - mit Blick auf die Ausnahmeregelungen - auch nur eingeschränkt.

Zu Recht hat schließlich die Kammer mit Blick auf die fortbestehende Berechtigung der Untergebrachten innerhalb und außerhalb des Anstaltsgebäudes rauchen, die Berechtigung der Antragsgegnerin, die einmal erteilte Genehmigung zum Besitz von Rauchutensilien zu widerrufen, verneint und sie im Wege der Folgenbeseitigung verpflichtet, diese wieder auszuhändigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 138 III, 121 III StVollzG, 473 I StPO.

Ende der Entscheidung