Judicialis Rechtsprechung

I.

Der Kläger macht mit der Klage für Holzverkleidearbeiten an einem Paternoster-Aufzug in O1 aufgrund der Schlussrechnung vom 18.11.2001 eine restliche Vergütung gegen den Beklagten in Höhe von 217.557,45 € geltend.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen unter Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und dessen Erläuterung den Beklagten zur Zahlung von 110.938,81 € davon 65.145,60 € nur Zug-um-Zug gegen Beseitigung bestimmter Mängel verurteilt. Es hat dem Kläger neben Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über den Basiszinssatz aus dem Betrag von 45.793,21 € des Weiteren aus einem Betrag von 75.671,20 € Zinsen in derselben Höhe für den Zeitraum vom 09.04.2001 bis zum 26.11.2001 zugesprochen.

Wegen der Begründung des Landgerichts für die getroffene Entscheidung wird auf Seite 12 - 27 der Entscheidungsgründe verwiesen.

Gegen die landgerichtliche Entscheidung haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger beantragt mit seiner Berufung die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von weiteren 106.618,64 €, den Wegfall der vom Landgericht ausgesprochenen Zug-um-Zug Einschränkung wegen der Mängelbeseitigung sowie Zahlung von Zinsen in Höhe von 14 %.

Der Kläger vertritt die Auffassung, das Landgericht würdigte die Abnahme durch den Bauherrn und Auftraggeber des Beklagten nicht zutreffend. Es habe mehrere Abnahmetermine gegeben und es seien von diesem zuletzt keine Mängel mehr gerügt worden. Das Landgericht habe deshalb, wie ursprünglich von ihm für richtig gehalten, zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes durch den Beklagten gegen Treu und Glauben verstoße. Denn der Auftraggeber des Beklagten habe seinerseits noch keine Mängelbeseitigung verlangt. Der Beklagte habe seine Vergütung voll erhalten und wolle lediglich den Werklohnanspruch des Klägers kürzen.

Der Kläger rügt weiterhin, dass die Feststellung der vom Landgericht als bewiesen angenommenen Mängel fehlerhaft sei. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf S. 4 - 11 der Berufungsbegründung (Bl. 490 - 497 d. A.) verwiesen. Er weist darauf hin, dass auch die Höhe der Mängelbeseitigungskosten von ihm bestritten worden sei. Soweit das Landgericht eine Aufrechnungsforderung in Höhe von 218,85 € bejaht habe, gehe das Landgericht zu Unrecht davon aus, dass der Kläger diese Forderung in der mündlichen Verhandlung anerkannt habe.

Der Kläger wendet sich ferner gegen die Berechnung der berechtigten Forderungshöhe für seinen Gesamtvergütungsanspruch. Insbesondere wendet er sich gegen Kürzungen des Landgerichts in einzelnen Rechnungspositionen. Die Substantiierungsanforderungen des Landgerichts seien überzogen. Er rügt, dass er für den Stundenlohn, welcher mit Position 23 angesetzt sei, Beweis angetreten habe. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 13 - 16 der Berufungsbegründung (Bl. 499 - 502 d. A.) verwiesen.

Hinsichtlich des als selbständige Forderung geltend gemachten Zinsanspruches vertritt der Kläger die Auffassung, er habe die ständige Inanspruchnahme eines Kredites vorgetragen und belegt. Er legt erneut eine Bescheinigung der A-Bank (Bl. 503 d. A.) vor.

Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung, dass er zur Zahlung von nicht mehr als 100.884,25 € verurteilt werde, dass das Zurückbehaltungsrecht gegenüber einem höheren Betrag, nämlich 95.145,60 € geltend gemacht werden könne und greift im Übrigen die Höhe der zugesprochenen Zinsen an.

Er vertritt die Auffassung, dass die Kosten für die Mängelbeseitigung höher seien als vom Landgericht angesetzt. Sie seien insbesondere um 10.000 € zu erhöhen, weil besondere Kosten für die Steuerung der Aufzugsanlage bei der Reparatur erforderlich seien. Er vertritt die Auffassung, das Landgericht habe hierzu ein weiteres Sachverständigengutachten einholen müssen. Wegen der Einzelheiten hierzu und der Berechnung der Kosten wird auf Seite 4 - 7 der Berufungsbegründung des Beklagten (Bl. 463 - 466 d. A.) verwiesen.

Der Beklagte vertritt weiterhin die Auffassung, dass der von ihm im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Schadensersatz für eine Beschädigung des Aufzuges in Höhe von 5.189,61 € zu Unrecht verneint worden sei. Sein Vortrag hierzu sei substantiiert gewesen und das Landgericht habe den für die Beschädigung angetretenen Zeugenbeweis zu Unrecht übergangen.

Hinsichtlich der Position 6.2 (Nuthölzer) rügt der Beklagte, dass das Landgericht übersehen habe, dass diese Position bestritten worden und vom Kläger dafür kein Beweis angetreten worden sei.

Der Beklagte rügt im Übrigen die Kostenquote des Landgerichts.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der Berufungsinstanz wird für den Beklagten auf die Schriftsätze vom 24.04.2007 (Bl. 537 ff d. A.)und vom 04.06.2007 (Bl. 554 ff d. A.) und für den Kläger auf den Schriftsatz vom 26.04.2007 (Bl. 551 ff d. A.) verwiesen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 05.09.2007 (Bl. 582 f d. A.) über die behauptete Beschädigung von Aufzugskabinen durch Mitarbeiter des Klägers durch Vernehmung der Zeugen Z1, Z2, Z3 und Z4. Wegen des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf das Protokoll vom 14.12.2007 (Bl. 605 ff d. A.) verwiesen.

II.

Die zulässigen, insbesondere form -und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen beider Parteien sind jeweils nur in geringfügigem Umfang begründet. Auf die Berufung des Klägers war das erstinstanzliche Urteil lediglich in Höhe von 279,99 € abzuändern, die dem Kläger als Stundenvergütung für Position 23 über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus zustehen. Die Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als die von ihm hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.189,61 € begründet ist und durchgreift.

1. Berufung des Klägers

a) Die Höhe der nach den vertraglichen Vereinbarungen dem Kläger zustehenden Vergütung beträgt 111.218,80 Euro. Dem Kläger stehen über den vom Landgericht für berechtigt gehaltenen Vergütungsanspruch lediglich weitere 279,99 Euro zu. Im Übrigen haben seine Berufungsangriffe hierzu keinen Erfolg.

aa) Der Kläger rügt mit Recht, dass das Landgericht ihm bei der Pos. 23 der Schlussrechnung (Portale tiefer gesetzt) die Differenz zwischen der Vergütung für Gesellen und Meister mit der Begründung aberkannt hat, dass nicht konkret vorgetragen sei, welche Meister gearbeitet hätten. Die Namen der Meister, nämlich Z3 und Z4 sowie die Anzahl der Stunden, die sie gearbeitet haben, ergibt sich schon aus der Schlussrechnung selbst. Der Kläger hat zudem im Schriftsatz vom 18.2.2005, S. 2 (Bl. 251 d.A.) konkret vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass diese beiden als Meister bei der Erbringung dieser Arbeiten tätig waren. Der Beklagte hat dies in der Folgezeit nicht bestritten. Zudem hat sich der als Zeuge vernommene Mitarbeiter Z3 bei seiner Vernehmung als Meister bezeichnet. Der Kläger kann deshalb noch für 46 Stunden à 10,- DM = 460,- DM zzgl. 16 % MwSt also 547,62 DM beanspruchen. Dies entspricht 279,99 Euro.

bb) Die weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Berechnung der berechtigten Vergütung durch das Landgericht sind nicht begründet.

(1) Hinsichtlich der Pos. 1 -18 hat das Landgericht zu Recht die Vereinbarung auf der Grundlage der Auftragsbestätigung vom 5.11.1999 Pauschalpreisvertrag angenommen. Soweit der Kläger sich auf "Mehrleistungen" beruft trägt er nicht konkret vor, welche Mehrleistungen gegenüber den Annahmen der Parteien bei Vereinbarung des Pauschalpreises hinzugekommen sein sollen. Er legt auch nicht in nachvollziehbarer Weise dar, ob diese 20 % der jeweiligen konkreten Leistungsposition überschreiten und ob diese nach Verrechnung mit Minderleistungen bei anderen Positionen immer noch eine Vertragsanpassung rechtfertigen. Allein für die Positionen 16 und 17 sind in der Berufungsinstanz konkrete Mehrleistungen vorgetragen. Auf diese kommt es jedoch nicht an. Denn das Landgericht ist aufgrund der Beweisaufnahme zu der Feststellung gelangt, dass die Parteien für Veränderungen, die sich während der Bauzeit ergaben, vereinbart haben, dass diese in bestimmter Weise mit Minderleistungen verrechnet werden und nur bei einem Saldo zugunsten des Klägers Nachträge beauftragt werden. Die vom Landgericht auf S. 14 - 15 des Urteils vorgenommene Beweiswürdigung hierzu ist überzeugend.

(2) Hinsichtlich der Positionen 6.2. bis 6.5., deren Grundlage das Nachtragsangebot vom 28.12.2000 (Bl. 106 ff.) ist, hat das Landgericht dem Kläger mit Recht lediglich die im Angebot genannten Einheitspreise zuerkannt. Soweit der Kläger in der Schlussrechnung die Preise für die betreffenden Positionen ohne jede Angabe höher berechnet, ist seine Rechnung schon nicht nachvollziehbar. Es fehlen Aufmaßangaben. Es ist deshalb nicht erkennbar, ob der höhere Preis auf einer größeren ausgeführten Masse oder auf einem höherem als dem vereinbarten Einheitspreis beruht.

(3) Soweit der Kläger mit der Berufung die Aberkennung von 6 Stunden Aufräumarbeiten à 75,- DM (letzte Zeile Pos. 23) rügt, bleibt dies ohne Erfolg. Der Kläger hat nicht vorgetragen, aufgrund welchen besonderen Auftrages hier welche konkreten Arbeiten am 14.6.2000 erforderlich waren. Das Landgericht zu Recht einen solchen konkreten Vortrag verlangt, weil allgemeine Aufräumarbeiten in den sonstigen Leistungspositionen üblicherweise enthalten sind. Dass Herr B von dem mit der Bauüberwachung beauftragtem Büro "die entsprechenden Arbeiten unterzeichnet hat", ist dafür nicht ausreichend.

b) Das Landgericht hat weiter ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Beklagten diesem Vergütungsanspruch des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln in Höhe des Dreifachen der Beseitigungskosten in Höhe von 21.715,20 Euro entgegensetzen kann.

Der Beklagte kann dem Grunde nach Gegenansprüche wegen Mängeln der Bauleistung des Klägers geltend machen. Der Kläger rügt ohne Erfolg, dass das Landgericht die Abnahme der Aufzüge durch die Bauherrin (C) nicht würdige. Die Abnahme gegenüber dem Beklagten hat das Landgericht zutreffend in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 641 Abs. 2 BGB n.F. dahin gewürdigt, dass mit der Abnahme durch den Auftraggeber des Beklagten und der Abrechnung der Beklagten diesem gegenüber (vgl. Schlussrechnung an C, Bl. 171 = B 4) auch konkludent durch Inbenutzungnahme das Werk des Klägers abgenommen ist.

Der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten durch den Beklagten steht auch nicht entgegen, dass er nach Treu und Glauben kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln erheben könnt, weil sein Auftraggebers seinerseits keine Ansprüche geltend gemacht hat. Das wäre allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung dann der Fall, wenn feststünde, dass er seinerseits wegen Mängeln von seinem Auftraggeber nicht mehr in Anspruch genommen wird (BGH NJW 2007, 2695). Ob dies hier der Fall ist kann dahin gestellt bleiben. Denn jedenfalls bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Nachbesserung im Wege eines Zurückbehaltungsrechtes kann beim Besteller keine finanzielle Bereicherung eintreten, weil die Nachbesserung unmittelbar seinem Auftraggeber zugute kommt.

Einen Grund für die Befangenheit des Sachverständigen SV1 ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht erkennbar und wird von der Berufung auch nicht näher vorgetragen. Soweit der Kläger rügt, dass das Landgericht zu Unrecht angenommen habe, er habe die Ausführungen des Sachverständigen SV1 hingenommen, kann dies dahin gestellt bleiben. Ein Kausalzusammenhang zwischen dem behaupteten Übergehen seiner Einwendungen und der Entscheidung besteht nämlich nicht, weil auch die vom Kläger mit der Berufung vorgetragenen Aspekte keine abweichende Beurteilung der Beweisaufnahme rechtfertigen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Landgerichts zum Bestehen der Mängel rechtfertigen (im Einzelnen unter aa) - dd) ).

aa) Den Kantenüberstand an den Schürzen und Hüten hat der Sachverständige eindeutig als Verstoß gegen die Regeln der Technik beurteilt.

Das Landgericht hat zu Recht die Behauptung des Klägers, dieser Überstand stelle deshalb keinen Mangel dar, weil er so mit der Bauleitung vereinbart gewesen sei und auch eine Schutzfunktion habe, aufgrund des Verhaltens des Klägers im Prozessverlauf für nicht glaubhaft erachtet und den für die Behauptung angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben. Der Kläger hat sich nämlich zunächst allein damit verteidigt, dass hinsichtlich des Kantenschutzes kein Mangel vorliege (Schriftsatz vom 24.3.2003, Bl. 61 d.A.). Erst nach Vorlage des Gutachtens SV1 über zwei Jahre später hat er erstmals behauptet, mit der Bauleitung sei abgesprochen worden, dass der Kantenschutz überstehe. Da der Kläger seine eigenen Absprachen kennen muss und von Anfang an Anlass hatte, dazu vorzutragen, ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Rahmen der Würdigung nach § 286 ZPO diese Behauptung schon aufgrund des Vortragsverhaltens des Klägers als nicht glaubhaft angesehen hat. Der Kläger gibt auch in der Berufungsinstanz keine Erklärung für den späteren Vortrag.

Die vom Kläger behauptete Schutzfunktion des Überstandes muss angesichts der Ausführungen des Sachverständigen als widerlegt angesehen werden. Dies ergibt sich deutlich aus dem vom Sachverständigen überreichten Materialblatt, wonach vorgesehen ist, dass die Kanten nach ca. einer Stunde "bündig gefräst werden" (Anhörung des Sachverständigen Protokoll vom 23.11.2006, S. 5, Bl. 355 d.A.).

bb) Das Landgericht hat überzeugend eine nicht ausreichende Befestigung der Kabinenwände als Mangel festgestellt. Zu Unrecht wendet der Kläger gegen die Beurteilung des Sachverständigen SV1, die Wände würden nachgeben und deshalb nicht ausreichend befestigt sein, dass der Sachverständige am Haltegriff im rechten Winkel gezogen habe. Selbst wenn dieser Zug atypisch und eine schräge Belastung beim Besteigen der Kabine üblich ist, steht das der überzeugenden Beurteilung des Sachverständigen nicht entgegen. Die Haltegriffe sind auch gerade beim Besteigen eines Paternosters erheblicher Belastung ausgesetzt und dürfen, um den Einsteigenden nicht zu verunsichern, nicht nachgeben. Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, dass die Wände eigentlich am Metallrahmen hätten befestigt werden sollen. Wenn sie aber - wie hier - an der Holzverkleidung befestigt sind, so muss die Befestigung stärker sein, das heißt mit mehr Schrauben erfolgen.

Ob es die zahlreichen vom Kläger behaupteten "Crashs" in den Aufzügen gegeben hat, kann dahin gestellt bleiben. Es kann nach dem Gutachten des Sachverständigen SV1 nämlich als ausgeschlossen betrachtet werden, dass diese ursächlich für die lockeren Seitenwände sind. Denn der Sachverständige hat gezeigt, dass diese auf der Beanspruchung der Haltegriffe beruhen und eben nicht auf späteren Beschädigungen der Kabine beruhen.

cc) Zutreffend hat das Landgericht auch im Fehlen einer Lackierung der Rückseiten der Schürzen und Hüte einen Mangel der Werkleistung gesehen.

Ein Mangel liegt im Fehlen der Lackierung auf der Rückseite allerdings nicht deshalb, weil eine solche Beschaffenheit vereinbart ist. Der Beklagte hat zwar behauptet, dass nach dem Angebot eine 3-fach-Lackierung sämtlicher Flächen vorgesehen sei. Aus der für den Vertragsinhalt allein maßgebenden Auftragsbestätigung des Klägers vom 5.11.1999 (Bl. 7 ff.) ergibt sich dies aber nicht.

Ein Mangel ist jedoch deshalb gegeben, weil nach der Beurteilung des Sachverständigen das Fehlen einer Lackierung auf der Rückseite im konkreten Fall keine ausreichende Steifigkeit und Schutz vor Feuchtigkeit gewährleistet und deshalb die Tauglichkeit für den gewöhnlichen Gebrauch mindert (§ 633 Abs. 1 BGB a.F.). Ohne Erfolg wiederholt der Kläger hierzu seine bereits erstinstanzlich vorgetragenen Einwände, wonach, die Rückseiten durch UV-Bestrahlung gehärtet seien und ein Verziehen deshalb ausgeschlossen sei. Dazu und auch zu dem Argument, die Verleimung der Platten und das anschließende Härten dieses Leims bei 110 C Celsius sei geeignet, die konstante Plattensteifigkeit zu gewährleisten, hat der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 8.8.2003 überzeugend Stellung genommen. Danach kommt es nicht darauf an, ob das Furnier in D-3-Verleimung ausgeführt sei. Die Luftfeuchtigkeit könne nämlich das unbehandelte Furnier an der unlackierten Rückseite angreifen und es werde sich dann lösen. Das Problem des Verziehens bleibe auch dann. Auf die D-3-Verleimung komme es nur an, wenn mit fließendem Wasser zu rechnen sei. Dies ist auch so zu verstehen, dass die "Härterlackierung" (auf einer Seite) zwar nicht notwendig war, dass sie aber, wenn sie schon aufgebracht wird, dann auf beiden Seiten aufgebracht werden muss, weil eine gleicher Oberflächenaufbau beider Seiten fachlich zwingend ist. Der Kläger trägt mit der Berufung keine konkreten Tatsachen dazu vor, warum diese Beurteilung des Sachverständigen unrichtig sein soll.

dd) Hinsichtlich der vom Sachverständigen vorgenommenen Schätzung der Mängelbeseitigungskosten trägt der Kläger keine konkreten Tatsachen vor, warum diese unzutreffend sein sollten.

c) Die vom Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 218,85 Euro wegen einer Beschädigung von Fliesen ist vom Landgericht zu Recht als begründet angesehen worden. Das Landgericht durfte die Äußerung des Klägers im Termin am 24.1.2006 (Protokoll Bl. 313 d.A. ), "der Beklagte möge die Rechnung hereinreichen, er werde sie dann seiner Haftpflichtversicherung einreichen", als Eingeständnis der Berechtigung der Forderung ansehen. Es kann nicht angenommen werden, dass der Kläger im Gerichtssaal einen Betrug zu Lasten seiner Versicherung ankündigt.

d) Soweit der Kläger 14 % Zinsen statt des vom Landgericht zuerkannten Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt, hat er einen entsprechenden Schaden auch in der Berufungsinstanz nicht dargelegt. Aus der nunmehr vorgelegten Bestätigung der A-Bank (Bl. 503 d.A.) ergeben sich nur die Konditionen für Sollzinsen, nicht aber dass der Kläger tatsächlich ständig Kredit in einer die beiden zu verzinsenden Forderungen (40.883,59 Euro sowie 75.671,20 Euro) übersteigenden Höhe in Anspruch nimmt. Die Höhe der Zinsen hat der Beklagte bereits in erster Instanz konkret bestritten (Schriftsatz vom 9.2.2004, S. 4, Bl. 197 d.A.).

2. Berufung des Beklagten

Die Berufung des Beklagten ist lediglich insoweit begründet, als die von ihm hilfsweise aufgerechnete Gegenforderung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.189,61 € begründet ist und durchgreift (dazu a), hinsichtlich der beiden weiteren Berufungsangriffe jedoch unbegründet (dazu b) und c) ).

a) Dem Beklagten steht für die Beschädigung zweier Paternosterkabinen durch Mitarbeiter des Klägers ein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von 5.189, 61 Euro zu.

Das Gericht ist aufgrund der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Behauptung des Beklagten über die Beschädigung solcher zweier Kabinen durch Mitarbeiter des Klägers bei Arbeiten an den Kabinen zutrifft. Dies beruht im Wesentlichen auf den Bekundungen des Zeugen Z1. Der Zeuge hat die Behauptung des Beklagten nicht nur bestätigt, sondern dem Gericht auch den konkreten Mechanismus zu beschreiben vermocht, wie es zu einem Schaden bei nicht vorgeklappten Hüten kommen kann. Der Zeuge hat einen glaubwürdigen Eindruck gemacht. Dies gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass er in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten steht. Denn er hat dem Gericht offen und klar Auskunft gegeben und auch zugegeben, wenn ihm Einzelheiten des Geschehens nicht bekannt waren. Letzteres betrifft die tatsächliche Reparatur nur einer Kabine nach der Rechnung D (Anklage B 8, Bl. 322). Dass der Zeuge seine Aussage auf Vorhalt der Rechnung korrigieren musste, steht der Glaubhaftigkeit seiner Angaben nicht entgegen, denn er hatte zuvor seine Unsicherheit darüber mit "ich meine" ausgedrückt. Dass nur für eine Kabine eine Reparaturrechnung vorgelegt werden konnte, steht der Annahme der Beschädigung zweier Kabinen nicht entgegen, da die zweite, wenn sie nur leicht verzogen war, von Mitarbeitern des Klägers gerichtet worden sein kann, wofür auch Stundenlohnkosten geltend gemacht werden.

Demgegenüber vermag das Gericht den Zeugen Z3 und Z2, die nach der überzeugenden Angabe des Zeugen Z1 auch die Verursacher waren, keinen Glauben zu schenken. Sie haben sich zurückhaltend geäußert und zu Einzelheiten, wie immerhin ein solcher Schaden möglich sei, nicht geäußert. Dem Gericht drängte sich dadurch der Eindruck auf, dass sie zu Gunsten ihres Arbeitgebers bzw. im Fall des Zeugen Z3 ehemaligen Arbeitsgebers aussagen wollten, indem sie sich möglichst unwissend stellen. Ihre Aussage wurde zudem durch die Angaben des Zeugen Z4 erschüttert. Zwar konnte dieser einen Schaden nicht bestätigen. Er hat jedoch dem Gericht näher beschreiben können, welche sorgfältigen Überprüfungen er vor der Weiterfahrt jeder fertig gestellten Kabine vorgenommen hat. Dabei musste insbesondere geprüft werden, ob der Mechanismus, durch den die Hüte nach vorne klappen, funktioniert. Dieses haben die Zeugen Z3 und Z2 nicht berichtet, weshalb es nahe liegt, dass ihnen ein solcher Fehler gerade unterlaufen ist.

Die Höhe der für die Reparatur der Körbe notwendigen Kosten hat der Beklagte ausreichend belegt durch die Rechnung der Fa. D vom 27.11.2000 (Anlage B 8) und die dargelegten 60 Arbeitsstunden à 80,- DM, deren Umfang anhand der Angaben des Zeugen Z1 als notwendig geschätzt werden kann (§ 287 Abs. 1 ZPO), und auch von Kläger nicht konkret bestritten wurde.

b) Das Landgericht hat dem Kläger zu Recht einen Anspruch auf Zahlung von netto 8.202,60 DM für die Nuthölzer (Pos. 6.2.) zugesprochen. Dazu kann es dahin gestellt bleiben, ob der Beklagte einen entsprechenden Nachtragsauftrag vor Ausführung der Arbeiten tatsächlich erteilt hat, was er in der Tat in erster Instanz bestritten hat (Schriftsatz vom 13.11.2003 S. 4, Bl. 151 d.A.). Der Beklagte hat nämlich in seiner Abrechnung zur Rechnung des Klägers vom 18.11.2001 im Schreiben vom 22.1.2002 (Bl. 19 - 21 d.A.) diese Nachtragsposition dem Grunde nach anerkannt und lediglich der Höhe nach um 20 % gekürzt. Damit hat er den Auftrag jedenfalls genehmigt.

Der Beklagte hat zudem im Schriftsatz vom 6.1.2004 (Bl. 168 f. mit Anlage B 4, Bl. 171) dargelegt, für diese Leistung "Nuthölzer für Portale" 8.612,73 DM gegenüber dem Staatsbauamt berechnet zu haben. Da er nicht vorgetragen hat, dass diese Leistung von ihm selbst oder einem anderen Subunternehmer ausgeführt worden sei, musste darin gleichfalls eine Genehmigung der Leistung erblickt werden.

c) Zu Unrecht meint der Beklagte, das Landgericht habe für die vom Kläger Zug um Zug vorzunehmenden Reparaturen an den Paternosterkabinen deshalb um 10.000,- Euro höhere Mängelbeseitigungskosten annehmen müssen, weil die Bedienung der Aufzüge während der Reparatur besondere Fachkunde benötigt (Steuerungsanschluss im Maschinenraum; Änderung bei Richtungswechsel). Der Sachverständige SV1 hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass es ausreiche, wenn ein Mitarbeiter des Beklagten einen Mitarbeiter des Klägers unterweist. Es handele sich um eine aus wenigen Handgriffen bestehende und sich dann immer wieder wiederholende Tätigkeit. Die Steuerungsleitung könne beim ersten Aufzug von dem Beklagten gelegt werden und dabei könnten die Mitarbeiter des Klägers unterwiesen werden. Diese Einschätzung des Sachverständigen ist auch für das Gericht gut nachvollziehbar. Der Sachverständige hat deshalb in die Beseitigungskosten dafür lediglich pauschale Kosten von 250,- Euro einberechnet. Der Beklagte wiederholt hierzu lediglich seine bereits erstinstanzlich vorgetragene abweichende Auffassung, ohne darzulegen warum die konkrete Beurteilung des Sachverständigen nicht zutreffe oder ihm in diesem Punkt die besondere Sachkunde fehle.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO sowie hinsichtlich der gesondert zu tragenden Beweisaufnahmekosten aus § 96 ZPO. Für die Kostenverteilung erster Instanz wird auf die Begründung im landgerichtlichen Urteil S. 27 f. verwiesen. Die Abänderung im Berufungsurteil beruht auf der (geringfügigen) betragsmäßigen Abänderung der Verurteilung des Beklagten in der Berufungsinstanz. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Kosten der Beweisaufnahme im Bezug auf den Sachverständigen SV1 nicht abweichend von der Quote des Obsiegens und Unterliegens in der Sache aufgeteilt hat. Der Sachverständige hat von den fünf von dem Beklagten behaupteten Mängel nur drei bestätigt, ohne dass die konkreten Aufwendungen dafür aufgeteilt werden können. Eine Verteilung von dessen Kosten im Verhältnis von 64 % zu 36 % widerspricht deshalb nicht dem Beweisergebnis.

Für die Entscheidung über Kostentragung in der Berufungsinstanz ist von einem Streitwert der Berufung des Klägers von 109.747,26 Euro (Zahlung weiterer 106.618,64 Euro und Zinsen, die keine Nebenforderung, von 3.128,62 Euro) auszugehen. Der Streitwert der Berufung des Beklagten beträgt 24.383,53 Euro (5.189,61 € Aufrechnungsforderung, 4.193,92 € für Pos. 6.2. und 15.000,- Euro, welche den hälftigen Betrag des sich aus Reparaturkosten von 10.000 € erhöhten Zurückbehaltungsrechtes ergibt). Der Gesamtstreitwert beträgt dementsprechend 134.130,79 Euro. Da die Berufung des Klägers lediglich mit 279,99 Euro Erfolg hatte und er gegenüber der Berufung des Beklagten mit 5.189,- Euro unterlegen ist, ist er insgesamt mit 114.656,27 Euro unterlegen, was aufgerundet einer Quote von 86 % entspricht. Der Beklagte hat den verbleibenden Anteil zu tragen.

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung