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2. Der Notar verletzt seine Amtspflicht, wenn er mit der als Treuhänder übernommenen Mittelverwendungskontrolle den geworbenen Anlegern keine größere Sicherheit zu bieten vermag als ohne seine Verwahrungstätigkeit, weil eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle nach dem Vertragswerk nicht gewährleistet ist.

4 U 150/02

Verkündet am 17. September 2003

Im Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main - 4. Zivilsenat - aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2003 durch die Richter ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 23. Zivilkammer - vom 28. August 2002 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags Sicherheit leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt von dem Beklagten in Höhe von 26.842,82 € Schadensersatz gemäß § 19 Abs. 1 BNotO wegen schuldhafter Verletzung von Amtspflichten aus einem Treuhandvertrag.

Gemäß § 2 des Mittelverwendungs-Treuhandvertrags hatte der Beklagte als Treuhänder über das Zeichnungskapital gemäß dem Mittelverwendungsplan für die Gesellschaft zu verfügen. Dabei hatte der Beklagte die Rechnungen eines Lieferanten oder Dienstleistungsunternehmens über erbrachte Leistungen zu prüfen, ferner dass bestimmte Mittel, deren Einsatz durch den Investitionsplan gedeckt sind, innerhalb der nächsten 10 bis 30 Tage zur Zahlung an Dritte zur Verfügung stehen müssen. Gemäß § 2 Ziffer 4 des Mittelverwendungs-Treuhandvertrags musste er allerdings die Mittel nicht proportional entsprechend der Aufstellung über die vorgesehene Mittelverwendung zur Auszahlung bringen, sondern einzelne Positionen des Investitionsplanes konnten entsprechend dem Geschäftsablauf früher als andere bedient werden. Nach § 2 Ziffer 5 des Vertrags hatte die Geschäftsführung der Gesellschaft gemäß den Angaben im Beteiligungsprospekt das Recht, die Erlöse aus der Platzierung neu zu verteilen, um auf Veränderungen des Marktes oder der Geschäftspolitik im Interesse der Anleger eingehen zu können. Die Geschäftsführung war lediglich verpflichtet, dem Treuhänder in geeigneter Weise die Plausibilität der Kostenverschiebung nachzuweisen. Wegen des Sachverhalts im einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt, der Beklagte hafte dem Kläger gemäß § 19 Abs. 1 BNotO wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung für einen durch die Auszahlung pflichtwidrig angenommener 52.500,- DM an die Y GmbH entstandenen Schaden. Der Beklagte habe gemäß § 24 Abs. 2 BNotO als Notar gehandelt, in dieser Funktion jedoch das Geld mangels eines Sicherungsinteresses gemäß § 54 a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG gar nicht zur Verwahrung annehmen dürfen. Mit der Auszahlung sei der Schaden entstanden, für den die Pflichtverletzung des Beklagten zumindest mitursächlich sei, weil sich der Kläger ohne die Einschaltung des Beklagten als Treuhänder nicht an der inzwischen vermögenslosen Y GmbH beteiligt hätte.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner am 02. Oktober 2002 eingelegten und am 04.11.2002 (Montag) begründeten Berufung. Er ist weiterhin der Auffassung, er sei nicht als Notar, sondern als Rechtsanwalt tätig geworden. Außerdem habe er sich auch an den Mittelverwendungsplan gehalten und die Gelder nur dann ausgezahlt, wenn ihm entsprechende Belege vorgelegt worden seien. Jedenfalls sei dem Kläger durch sein Verhalten kein Schaden entstanden. Der Kläger sei stiller Gesellschafter geworden. Das Risiko, das dem Spekulationsgeschäft anhafte, habe er, der Beklagte, nicht zu tragen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. August 2002 die Klage abzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Am 17.6.03 hat das Amtsgericht Bad Homburg vor der Höhe in dem auf Antrag des Beklagten eingeleiteten Insolvenzverfahren zunächst die vorläufige Verwaltung des Vermögens des Beklagten angeordnet, ohne allerdings sofort ein allgemeines Verfügungsverbot zu erlassen. Nach der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hat das Amtsgericht Bad Homburg vor der Höhe dann am 21.7.03 dem Beklagten auch ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung, über die gemäß § 249 Abs. 3 ZPO trotz der Unterbrechung zu entscheiden ist, ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger hat gemäß § 19 Abs. 1 BNotO in Verbindung mit §§ 23, 24 BNotO gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der erstinstanzlich zugesprochenen 26.842,82 € (entsprechend 52.500,- DM) wegen schuldhafter Amtspflichtverletzung als Notar. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte als Notar tätig geworden ist, indem er das vom Kläger eingezahlte Geld verwahrt und später darüber verfügt hat. Nach § 24 Abs. 2 S. 1 BNotO ist anzunehmen, dass ein Rechtsanwalt und Notar immer dann als Notar tätig wird, wenn er Handlungen der in § 24 Abs. 1 BNotO bezeichneten Art vornimmt, die dazu bestimmt sind, Amtsgeschäfte der in §§ 20- 23 BNotO bezeichneten Art vorzubereiten oder auszuführen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist nach § 24 Abs. 2 S. 2 BNotO im Zweifel anzunehmen, dass er lediglich als Rechtsanwalt tätig geworden ist. Wenn jedoch nach den objektiven Umständen, insbesondere nach der Art der Tätigkeit, eine Aufgabe zu erfüllen ist, die in den Bereich notarieller Amtstätigkeit fällt, bestehen solche Zweifel nicht (BGH NJW-RR 2001, 1639, 1640; BGH, Urteil vom 21.11.1996, XIV ZR 192/95). Vorliegend hat der Beklagte den Eindruck erweckt, als habe er ein notarielles Verwahrungsgeschäft übernommen, in dem er als "Rechtsanwalt und Notar" sowie als Treuhänder aufgetreten ist. Daran ändert nichts, dass der Beklagte diese Erklärungen nicht ausschließlich als "Notar", sondern unter beiden Berufsbezeichnungen abgegeben hat (BGHZ 134, 100 f. unter II. 1. b). Entscheidend ist nämlich auf die Sicht des Empfängers der abgegebenen Erklärungen abzustellen (BGH a.a.O.), wobei es darauf ankommt, dass nicht eine einseitige Interessenwahrnehmung in Rede steht, sondern eine neutrale unparteiische Berücksichtigung der Belange sämtlicher Beteiligter (BGH a.a.O.). Davon ist nach der Tätigkeit, die der Beklagte hier erbringen sollte, aus der Sicht der Anleger auszugehen, obwohl der Mittelverwendungsvertrag auf der Rückseite der Beitrittserklärung nur den "Rechtsanwalt - nachfolgend Treuhänder genannt" erwähnt. Allerdings ist in dieser Erklärung der als Treuhänder fungierende Rechtsanwalt noch nicht namentlich genannt. Für die Anleger waren deswegen in erster Linie die Beitrittserklärungen selbst (S. 1 der Anlage K1) maßgeblich mit der darin enthaltenen Bezeichnung "Rechtsanwalt und Notar X". Als juristische Laien gehen die Anleger grundsätzlich davon aus, dass ein Rechtsanwalt und Notar ein sogenanntes Treuhandkonto in seiner Funktion als Notar führen werde. Die Anleger durften davon ausgehen, dass der Beklagte nicht nur im Interesse der Verantwortlichen der Y GmbH handelt, sondern auch in ihrem Interesse als Anleger und künftige stille Gesellschafter. Dies folgt auch daraus, dass der Beklagte in dem Prospekt über den Fonds in der Rubrik "weitere Vorteile" nochmals als "Treuhänder (Rechtsanwalt und Notar)" hervorgehoben wird (vgl. auch hierzu BGH NJW-RR 2001, 1639 f.) und dadurch belegt wird, dass er jedenfalls auch im Interesse der Anleger tätig wird. In dem seinerzeitigen Vertriebsvertrag zwischen der Y GmbH und der Z (....beratung) ist unter Ziffer 3. sogar ausschließlich vom Notariat X die Rede.

Der Senat folgt dem Landgericht weiter darin, dass nach § 54 a Abs. 2 BeurkG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 BNotO ein objektives Sicherungsinteresse für die Anleger an der Verwahrung von Geld durch einen Notar bestehen muss und eine nicht bestehende Sicherheit nicht lediglich vorgetäuscht werden darf, um ein solches Verwahrungsgeschäft überhaupt durchführen zu dürfen (Eylmann/Vaasen, BeurkG, § 54 a, Rn. 22; Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Auflage § 54 a, Rn. 42). Insbesondere soll der Notar nicht lediglich als "Geldsammelstelle" benutzt werden. So liegt es hier aber nicht. Denn eine Mittelverwendungskontrolle ist durchaus geeignet, einen ordnungsgemäßen Sicherungszweck zugunsten des Anlegers zu erfüllen. Die hier dem Beklagten übertragene Mittelverwendungskontrolle ist nach ihrer inhaltlichen Ausgestaltung dazu jedoch nicht in der Lage. Der Mittelverwendungs-Treuhandvertrag der Parteien auf der Rückseite der jeweiligen Beitrittserklärung enthält zwar Regelungen über die Annahme der Gelder, die Mittelverwendungskontrolle sowie die Voraussetzungen der Auszahlung. Diese Regelungen und Anweisungen für die Auszahlung der Gelder sind jedoch unzureichend und die Verwahrung damit von vornherein ungeeignet, dem angestrebten Zweck der Anleger zu dienen (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 30.01.2002, OLG Report 2003, 25 ff.). § 2 Ziffern 4 und 5 des Mittelverwendungs-Treuhandvertrags lassen nämlich nicht nur zu, dass der Beklagte die Gelder nicht proportional entsprechend der Aufstellung über die vorgesehene Mittelverwendung zur Auszahlung bringen muss, sondern die Geschäftsführung der Gesellschaft hatte gemäß den Angaben im Beteiligungsprospekt auch das Recht, die Erlöse aus der Platzierung neu zu verteilen; sie hatte "die freie Befugnis" innerhalb des Plans "die Schwerpunkte zu setzen". Mit diesen der Geschäftsführung zur Verfügung stehenden Änderungsbefugnissen des Mittelverwendungsplanes war dem Beklagten eine zuverlässige Wahrung der Sicherungsinteressen der Anleger aber nicht möglich, weil er bei den von ihm vorgenommenen Auszahlungen noch gar nicht zu übersehen vermochte, ob die Vorgaben des Mittelverwendungsplanes im Ergebnis erreicht werden. Tatsächlich betrug der Anteil der Produktions- und Vorkosten nach der dem Kläger erstmals unter dem 2.1.2001 übermittelten Mitteilung über den Stand der Ausgaben von mehr als 2 Millionen DM nach Abzug des Agios dann auch lediglich 59,52 % statt der vorgesehenen 70 %, während etwa 30 % auf Planung und Vertrieb sowie Fonds/Werbekosten entfielen, obwohl dafür nach dem Mittelverwendungsplan lediglich 15 % vorgesehen waren. Hinzu kommt, dass der Beklagte gemäß § 2 Nr. 1 b auszuzahlen hatte, wenn der Geschäftsführer durch die Vorlage von Verträgen oder Bestellungen den Nachweis erbringt, dass bestimmte Mittel, deren Einsatz durch den Investitionsplan gedeckt sind, innerhalb der nächsten zehn bis dreißig Tage zur Zahlung an Dritte zur Verfügung stehen müssen. Der Beklagte ist damit als Treuhänder zur Auszahlung zu einem Zeitpunkt verpflichtet, zu dem er noch nicht übersehen kann, welche Mittel insgesamt eingezahlt werden und ob die in dem Mittelverwendungsplan vorgesehene prozentuale Verteilung auf die einzelnen Zwecke erreicht werden kann.

Da das Vertragswerk die für den Anleger erforderliche Sicherheit nicht bot und Missbrauchsmöglichkeiten eröffnete, hätte der Beklagte entweder auf entsprechende Abänderung des Treuhandvertrags hinwirken müssen oder, falls die Gesellschaft dem nicht nachgekommen wäre, es ablehnen müssen, als Treuhänder tätig zu werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 7.11.02, OLG Report 2003, 63 ff., 65). Die Amtspflichtverletzung des Beklagten besteht bereits darin, dass er sich den Anlegern überhaupt als Treuhänder zur Verfügung gestellt hat, obwohl eine ordnungsgemäße Mittelverwendungskontrolle nach dem Vertragswerk nicht gewährleistet war. Wie der Beklagte selbst vorträgt, sollte die Anlageverwaltung für die Anleger eine größere Sicherheit bieten. Eben dies war nicht erreichbar.

Ob der Beklagte Auszahlungen vorgenommen hat, bei denen die Voraussetzungen nach dem Mittelverwendungsvertrag nicht vollständig erfüllt waren oder er im Rahmen der ihm eingeräumten Möglichkeiten noch versucht hat, seiner Aufgabe gerecht zu werden, kann deswegen dahingestellt bleiben. Ebenso wenig braucht der Frage weiter nachgegangen zu werden, ob der Beklagte seiner jährlichen Rechenschaftspflicht gegenüber den Anlegern nachgekommen ist, nachdem der am 14.11.1998 beigetretene Kläger erstmals unter dem 02.01.2001 eine Mitteilung über den Stand der Ausgaben erhielt, die allerdings die Erfordernisse eines ordnungsgemäßen Rechenschaftsberichts nicht erfüllt.

Die Übernahme der Funktion als Treuhänder gegenüber den Anlegern trotz des nicht ausreichenden Einflusses auf die Einhaltung des Mittelverwendungsplans erfolgte schuldhaft. Der Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig, denn er hätte erkennen können, dass er nach der Fassung des Mittelverwendungs-Treuhandvertrages den Anlegern keine größere Sicherheit zu bieten vermochte, weil er ohne ausreichenden Überblick über das Verhältnis zwischen den Verwaltungskosten und den Aufwendungen der Gesellschaft für etwa getätigte Geschäfte die Gelder der Anleger auszuzahlen hatte. Die in dem Treuhandvertrag enthaltene Beschränkung der Haftung des Beklagten auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist unwirksam. Eine solche Beschränkung der Notarhaftung ist auch im dispositiven Tätigkeitsbereich nach § 23, 24 BNotO unzulässig, weil sie mit der Übernahme einer Amtspflicht nicht vereinbar ist (Schippel/Haug, BNotO, 7. Auflage, § 19, Rn. 78 u. 79).

Auf der mangelnden Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Mittelverwendungskontrolle beruht der Schaden des Klägers, der unter anderem dadurch zu der Anlage veranlasst worden ist, dass mit der Tätigkeit des Beklagten und der damit vorhandenen vermeintlichen Sicherheit für den Anleger geworben wurde. Nimmt man die erforderliche Prüfung vor, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Klägers dann wäre (vgl. hierzu BGH, DNotZ 1990, 661 f. unter II. 2. a; BGH, NJW 1996, 3343 ff. unter II. 1.), so ist festzustellen, daß der Kläger keine Einzahlung geleistet hätte, weil die Sicherheit durch einen Treuhänder fehltte. Tatsächlich hat der Kläger durch die Einzahlung und anschließende Auszahlung seines Geldes ohne eine ausreichend mögliche Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten das gesamte Kapital verloren, weil die Y GmbH ihre vorgesehene Geschäftstätigkeit in der Musikbranche nie aufgenommen hat und inzwischen wegen Vermögenslosigkeit bereits gelöscht ist.

Ein Mitverschulden des Klägers ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zu verneinen. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass in dem Werbeprospekt der Gesellschaft auf das hohe wirtschaftliche Risiko der Anlage hingewiesen worden ist, weil es nach den vorliegenden Unterlagen nie zu der Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit der Y GmbH gekommen ist, sondern die eingenommenen Gelder im wesentlichen unter beteiligten Firmen (u.a. Z GmbH) verteilt worden sind und dies auf der fehlenden Möglichkeit zur Überprüfung der Mittelverwendung seitens des Beklagten beruht. Das Risiko der Anlage selbst hatte mit dem Fehlverhalten des Beklagten nichts zu tun. Unerheblich ist auch, dass in dem Anlageprospekt erklärt wird, der Treuhänder übe nur eine sehr grobe Kontrolle aus. Ist dies der Fall, hätte der Beklagte aus den oben dargelegten Gründen die Treuhänderschaft nicht übernehmen dürfen, weil die in dem Treuhändervertrag vorgespiegelte Sicherheit eben nicht erreicht werden konnte.

Der Beklagte haftet hiernach für den aufgrund seiner schuldhaften Pflichtverletzung verursachten Schaden des Klägers ungeachtet anderweitiger Ersatzmöglichkeiten, weil die Einschränkungen der Notarhaftung aus § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 BNotO bezeichneten Art im Verhältnis zu dem Kläger als Auftraggeber nicht gelten.

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Zinsentscheidung wird von dem Beklagten auch nicht angegriffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Dem Antrag auf Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO ist nicht zu entsprechen, weil zu seiner Begründung nichts vorgetragen worden ist und den Interessen der Gläubiger nach der Wertung der §§ 708 Nr. 10, 717 Abs. 3 ZPO bei Urteilen der Oberlandesgerichte größeres Gewicht zukommt, insbesondere wenn ein erstinstanzliches Urteil in der Berufungsinstanz bestätigt wird (Zöller/Herget, ZPO, 23. Auflage, § 712 Rdn. 2).

Es besteht keine Veranlassung, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung