Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Bezahlung restlichen Werklohns in Höhe von 96.005,76 Euro für die Anbringung der Wärmedämmung und des Putzes an drei Häusern.

Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Werklohnforderung in Höhe von 85.949,43 Euro sowie wegen einer Kostennebenforderung in Höhe von 1.233,15 € stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese die volle Abweisung der Klage erstrebt.

Hinsichtlich der zuerkannten Restforderung von 9.767,43 € aus dem Bauvorhaben A, O1 vertritt die Beklagte die Auffassung, dass diese Forderung durch die Aufrechnung des B mit einer Gegenforderung in Höhe von 21.145,51 Euro erloschen sei. Dieser habe offensichtlich im Einverständnis mit dem Geschäftsführer der Klägerin, seinem Sohn, gehandelt. Die Beklagte habe angenommen, die Forderung des Vaters sei an die Klägerin abgetreten und habe deshalb ihre Forderung in der Folgezeit nicht geltend gemacht.

Im Bezug aus die Restforderungen aus den Bauvorhaben in O2 vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die Ausführung der Dämmung mit Wärmeleitgruppe 040 (im Folgenden: WLG 040) sowohl objektiv einen Mangel darstelle als auch der vereinbarten Beschaffenheit widerspreche. Im Angebot vom 14.7.2005 sei keine Leistungsbeschreibung enthalten, wonach Material der WLG 040 zu verwenden sei. Die Beklagte sei deshalb davon ausgegangen, dass die Klägerin Material entsprechend dem Schreiben der Beklagten vom 30.6.2005 anbiete. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass dieses Schreiben der Klägerin nicht zugegangen sei.

Die Klägerin habe darüber hinaus wegen der WLG aber auch die Anweisungen der Klägerin vom 9.9.2005 und vom 19.9.2005 nicht beachtet. Schließlich habe die Klägerin bei der Verwendung von Dämmmaterial der WLG 040 gegen ihre Prüfungs- und Hinweispflicht aus den § 4 Nr. 1, - 4 VOB/B verstoßen, weil sie hätte überprüfen müssen, ob dieses Dämmmaterial der Anforderungen der Baugenehmigung und des Wärmeschutznachweises genüge. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf den Schriftsatz vom 5.4.2007, S. 2-6 verwiesen.

Die Beklagte greift auch die Berechnung der Werklohnforderung an, weil die Klägerin falsche Massen zugrunde gelegt, einzelne Einheitspreise unzutreffend angesetzt und einige Leistungen nicht ausgeführt habe. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf S. 7 - 9 des Schriftsatzes vom 28.3.2007 (Bl. 306 - 308) verwiesen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen ihrer Stellungnahme zum tatsächlichen Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf S. 1 f. des Schriftsatzes vom 10.4.2007 (Bl. 331 d.A.) verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist lediglich teilweise erfolgreich. Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus dem Auftrag über das Bauvorhaben A, O1 ein restlicher Werklohnanspruch von 9.767,03 Euro wegen eines bereits vorgerichtlich zustande gekommenen Aufrechnungsvertrages nicht zu (unten 1.). Hinsichtlich der restlichen Werklohnforderungen aus dem Auftrag betreffend die beiden Häuser in O2 ... von 15.942,24 Euro und 60.230,16 Euro hat das Landgericht die Forderung jedoch zu Recht als begründet erachtet, insbesondere Gegenrechte der Beklagten wegen der Dämmung mit Material der Wärmeleitgruppe 040 (im Folgenden: WLG 040) als nicht bestehend angesehen (unten 2.).

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte die vom Landgericht aus der Schlussrechnung vom 2.12.2004 teilweise, nämlich in Höhe von 9.767,03 Euro, als berechtigt angesehene Werklohnforderung für das Bauvorhaben A in O1 nicht zu, weil dieser dem Grunde nach gegebene Anspruch durch eine vereinbarte Aufrechnung erloschen ist.

Zwar konnte die in dem Überweisungsauftrag auf dem Kontoauszug vom 25.5.2005 enthaltene Aufrechnungserklärung nicht als einseitige Aufrechnungserklärung nach § 387 BGB ein Erlöschen der Klageforderung bewirken, weil die aufgerechnete Gegenforderung Herrn B, dem Vater des Geschäftsführers der Komplementärin der Klägerin, zustand und es damit an der erforderlichen Gegenseitigkeit fehlte.

Die Aufrechnungserklärung vom 25.5.2005 ist jedoch dahin auszulegen, dass sie zugleich ein im Namen der Klägerin abgegebenes Angebot zum Abschluss eines Aufrechnungsvertrages enthält. Das Handeln von Herrn B im Namen der Klägerin ergibt sich daraus, dass er bei der Erklärung die Rechnungsnummer und den genauen Betrag der Forderung der Beklagten gegen die Klägerin angegeben hat, die ihm nur aus der Sphäre der Klägerin bekannt sein konnte. Aus der Sicht der Beklagten musste die Erklärung deshalb als eine konkludent im Namen der Klägerin abgegebene Erklärung erscheinen.

Die Klägerin hat die von der Beklagten konkludent aufgestellte Behauptung, dass Herr B auch Vertretungsmacht zur Abgabe dieser Erklärung für die Klägerin hatte, nicht substantiiert bestritten. Eine solche Last zu substantiiertem Bestreiten ergibt sich daraus, dass der Erklärende B allein in ihrer Sphäre tätig ist, die Beklagte hier keine Einsicht hat und wegen der verwandtschaftlichen Beziehungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit für berechtigtes Handeln angenommen werden kann. Die Klägerin hat auch im Schriftsatz vom 10.5.2007 lediglich abstrakt behauptet, Herr B habe für solche Geschäfte keine Vollmacht gehabt. Sie hat keine nähere Erklärung dafür gegeben, warum diese Aufrechnungserklärung mit einer Drittforderung abgegeben wurde. Die Klägerin hat insbesondere nicht vorgetragen, dass Herr B sich der Daten der Rechnung der Beklagten unerlaubt bemächtigt habe oder es sich um ein Versehen im Zusammenhang mit eigenen Geschäften des B gehandelt habe.

Das in der Erklärung des B liegende Angebot zum Abschluss eines Aufrechnungsvertrages ist von der Beklagten in der Folgezeit dadurch angenommen worden, dass sie von der Geltendmachung ihrer Rest-Forderung aus der Rechnung vom 2.12.2004 abgesehen hat. Zwar hat ein bloßes Schweigen im Allgemeinen noch keinen Erklärungswert. Aus der Sicht der Klägerin handelte es sich jedoch um beredtes Schweigen. Überweist ein Schuldner unter Hinweis auf eine Aufrechnung nur einen Teil einer fälligen Forderung, so muss die Tatsache, dass der Gläubiger sich danach nicht mehr meldet, als Akzeptieren der Aufrechnung verstanden werden. So liegt es hier, denn die Beklagte hat es über längere Zeit, mindestens acht Monate bis zum 1.2.2006 unterlassen, die Forderung geltend zu machen. Dass eine solche Zeit der Nichtgeltendmachung zwischen den Parteien auch bei berechtigten Forderungen üblich gewesen sei, hat die Klägerin trotz Hinweises hierzu nicht behauptet.

2. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Bezahlung der Restforderungen aus den Bauvorhaben O1 ... Straße Haus 1 (15.942,24 €) und Haus 2 (60.230,16 €) entsprechend den Rechnungen vom 19.10.2005 (Anlage K 5) und vom 30.12.2005 (Anlage K 6) verurteilt. Insoweit war das landgerichtliche Urteil lediglich wegen eines Betrags(schreib)fehlers (15.962,24 € statt richtig 15.942,24 €) aus der ersten Rechnung zu korrigieren.

a) Beide Forderungen der Klägerin, die auf einem einheitlichen Auftrag beruhen, sind trotz fehlender Abnahme durch die Beklagte fällig, weil die Werkleistung der Klägerin nicht an einem wesentlichen Mangel leidet und die Klägerin deshalb so zu stellen ist, als sei die unberechtigt verweigerte Abnahme erfolgt. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass ein Mangel der Dämm- und Verputzarbeiten der Klägerin nicht deshalb besteht, weil am Haus 1 Dämmplatten mit der Wärmeleitgruppe 040 eingebaut wurden, denn diese Eigenschaft entspricht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien.

aa) Nach dem schriftlichen Nachunternehmervertrag vom 26.7./3.8.2005 ist Vertragsbestandteil das Angebot der Klägerin vom 14.7.2005. Dieses führt eingangs zwar nur aus, es werde "ein Wärmedämmverbundsystem ... in 120 mm Stärke" eingebaut und bezeichnet nicht den Wärmeleitgrad des Systems. Der schriftliche Vertrag ist deshalb jedoch nicht lückenhaft oder auslegungsbedürftig. Hinsichtlich des Leistungsumfangs der einzelnen in den folgenden Seiten nur in Preisen angegebenen Positionen verweist das Angebot nämlich, auf die früheren Leistungsverzeichnisse der BVH C Straße (Eingangssatz) oder A in O1 (S. 2 unten). In beiden sind unter 1.3.2. Dämmplatten mit der Wärmeleitgruppe 040 vorgesehen. Damit war aus dem Angebot vom 14.7.2005 auch für die Beklagte mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar, dass die Klägerin zwar in Abweichung von den früheren Bauvorhaben eine Wärmedämmung mit der Stärke 120 mm anbietet, jedoch weiterhin nur eine solche mit der WLG 040.

bb) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem dem Vertragsschluss vorangehenden Schreiben der Beklagten vom 30.6.2005 (Anlage B 6). Es kann deshalb dahin gestellt bleiben, ob dieses Schreiben der Klägerin zugegangen ist.

Das Landgericht hat dieses Schreiben zutreffend als eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes durch die Beklagte eingestuft. Der Vertrag ist deshalb frühestens durch das Angebot der Klägerin vom 14.7.2005 und die sich aus der Übersendung des schriftlichen Vertrages ergebende Annahmeerklärung der Beklagten zustande gekommen. Korrespondenz, die den vertragsbezogenen Willenserklärungen der Parteien voraus geht, kann nur dann zur Bestimmung des Vertragsinhalts herangezogen werden, wenn der Vertrag unklar und deshalb auslegungsbedürftig ist. Dies ist nach den Ausführungen unter a) hier aber nicht der Fall. Die unterlassene Angabe der WLG 035 in dem Angebot vom 14.7.2005 beruhte zwar möglicherweise auf einem Versehen der Klägerin, ändert aber nichts am eindeutigen Inhalt des Angebots. Für den Geschäftsführer der Beklagten bestand auch Anlass, das Angebot näher zu prüfen, weil er in dem Schreiben vom 30.6.2005 gerade um zwei Änderungen gegenüber den bisherigen Aufträgen (120 mm Dicke statt 100 mm und WLG 035 statt 040) gebeten hatte. Aus dem Wortlaut des Angebots war deutlich ersichtlich, dass die zweite Änderung von der Klägerin nicht angeboten wurde.

cc) Die Wärmedämmplatten mit der WLG 040 sind auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Tauglichkeit für den gewöhnlichen Gebrauch oder eines Verstoßes gegen die Regeln der Technik (§ 13 Nr. 1 VOB/B) unabhängig von den getroffenen Vereinbarungen über die Beschaffenheit objektiv mangelhaft. Es ist unstreitig, dass auch Dämmplatten mit der WLG 040 zur Dämmung von Häusern geeignet sind. Ein Mangel stellt ihre Verwendung nur dann dar, wenn das konkrete Haus nach seiner besonderen Beschaffenheit oder wegen öffentlich-baurechtlicher Anforderungen eine bessere (geringere) Wärmeleitgruppe benötigt. Solche Umstände und Unterlagen waren der Klägerin aber nicht mitgeteilt worden. Der Wärmeschutznachweis, aus dem sich die Anforderung von WLG 035 ergab, ist ihr erst später am 14.10.2005 zugesandt worden.

b) Der Beklagten stehen wegen der Verwendung von Dämmplatten mit WLG 040 gegen die Klägerin auch keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche zu.

aa) Ein Anspruch der Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss könnte allein daran anknüpfen, dass die Klägerin die im Aufforderungsschreiben vom 30.6.2005 enthaltene Aufforderung zur Verwendung von Dämmplatten mit WLG 035 versehentlich nicht in ihr Angebot vom 14.7.2005 übernommen hat. Eine solche vorvertragliche Pflicht eines Anbieters, die Wünsche des Interessenten genau zu prüfen und in sein Angebot zu übernehmen, ist in der Rechtsprechung bislang nicht anerkannt Für die Aufstellung einer solchen vorvertraglichen Pflicht besteht auch kein Bedürfnis, denn der Interessent kann und muss das anschließende Angebot darauf überprüfen, ob es seinen Vorstellungen entspricht. Er kann das Angebot andernfalls ablehnen. Da mithin ein möglicher Schaden von seiner eigenen Willensentschließung abhängt, ist ein Ersatzanspruch jedenfalls bei eindeutig bestimmbaren Angeboten nicht gerechtfertigt. Selbst bei "unklaren" oder "lückenhaften" Ausschreibungsunterlagen lehnt der Bundesgerichtshof einen Anspruch des Werkunternehmers aus Verschulden bei Vertragsschluss deswegen ab. Vielmehr sei immer nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen zu prüfen, ob die Leistung von dem Auftraggeber hinreichend bestimmt festgelegt worden ist (vgl. Werner/Pastor, Bauprozess, 11. Aufl., Rz. 1888 f.).

bb) Ein Gegenanspruch der Beklagten ergibt sich auch nicht aus § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B wegen eines unterlassenen Hinweises der Klägerin auf Bedenken gegen die Verwendung von Dämmplatten mit der WLG 040. Wie bereits oben ausgeführt war der Klägerin der Wärmeschutznachweis, der abweichend von der Ausführung bei den beiden vorangegangenen Bauvorhaben, eine Dämmung mit Material der WLG 035 verlangte, bei der Ausführung der Arbeiten nicht bekannt.

Zu Unrecht meint die Beklagte, die Klägerin habe aus § 4 Nr. 1 (1) oder Nr. 3 VOB/B die Verpflichtung getroffen, vor Ausführung der Arbeiten bei der Beklagten die Baugenehmigung oder zumindest den Wärmeschutznachweis anzufordern und auf die Übereinstimmung mit dem angebotenen Dämmmaterial WLG 040 zu überprüfen. Zwar hat ein Werkunternehmer, der seine Arbeit auf der Grundlage fremder Vorgaben. Planungen und Vorleistungen aufbaut, zu prüfen, ob die von ihm zu erbringende Leistung eine geeignete Grundlage für den Erfolg des Werkes bietet. Der Umfang dieser Prüfungspflicht hängt jedoch von den Umständen im Einzelfall ab. Da im vorliegenden Fall abstrakt Dämmmaterial mit verschiedenen Wärmeleitgruppen zur Dämmung von Häusern geeignet sein kann, durfte die Klägerin sich darauf verlassen, dass die von der Beklagten mit der Vertragsannahme akzeptierte WLG 040 den Anforderungen der Häuser in der ... Straße gerecht wird. Der Werkunternehmer, der von einem anderen Bauunternehmer als Subunternehmer eingesetzt wird, darf grundsätzlich auf die Fachkunde des Hauptunternehmers vertrauen (vgl. OLG Brandenburg BauR 2001, 102). Dies gilt auch hier, weil die zu verwendende WLG keine Frage betraf, die sich aus einem Fachwissen der Klägerin als Spezialunternehmerin, sondern allein durch Einblick in der Planunterlagen, die der Beklagten vorlagen, beantworten lies. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass die von der Beklagten für ihre Auffassung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 11.10.1990 (VII ZR 228/89) und vom 5.2.2002 (VII ZR 170/96) Fallgestaltungen betreffen, bei denen die mangelnde Eignung des vom Werkunternehmer eingesetzten Materials erkennbar oder er besonders zur Prüfung aufgefordert worden war.

c) Ein Gegenanspruch der Beklagten auf Schadenersatz besteht auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Nichtbefolgung einer nachträglichen Änderung des Bauentwurfs nach § 1 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 13 Nr. 7 VOB/B.

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Beklagte am 9.9.2005 durch den Zeugen Z1 oder durch den Schriftsatz vom 19.9.2005 hinreichend deutlich erklärt hat, dass die Klägerin nunmehr Dämmplatten mit der WLG 035 einbauen solle. Denn ein Schaden der Beklagten aus der Nichtbefolgung dieser Anweisung ist nicht ersichtlich und vorgetragen. § 1 Nr. 3 VOB/B berechtigt den Auftraggeber nur zur Änderungen der vorgesehenen Bauausführung für die Zukunft. Eine rückwirkende Änderung der vertraglichen Vereinbarungen ist dem Auftraggeber einseitig nicht möglich. Die Klägerin hätte deshalb allenfalls ab dem 9.9.2005 nur noch Dämmplatten WLG 035 einbauen dürfen. Nach dem Vortrag der Beklagten waren die Dämmplatten zu diesem Zeitpunkt jedoch bereits zu 3/4 angebracht. Von der Beklagten könnte ein Schaden allenfalls deshalb geltend machen, weil das Haus Nr. 1 zu 1/4 nicht mehr mit Platten WLG 035 ausgestattet wurde. Ein Schaden gerade aus dieser Teilausführung ist jedoch weder ersichtlich noch vorstellbar, da die Wärmeschutzberechnung eine Gesamtausführung mit WLG 035 vorschreibt. Ein kausaler Schaden wäre nur dann gegeben, wenn die Beklagte mit der Änderungsanordnung für die Zukunft zugleich angeboten hätte, dass auf ihre Kosten die schon angebrachten Platten ausgetauscht werden, und die Klägerin darauf nicht eingegangen wäre. Dies war jedoch nicht der Fall, weil die Beklagte sich auf den Standpunkt gestellt hat, schon die bisherige Ausführung sei vertragswidrig.

d) Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz im Schriftsatz vom 28.3.2007 erstmals Einwendungen gegen Höhe der Forderungen aus den beiden Rechnungen erhoben hat, ist dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Beklagte trägt nicht vor, dass sie diese Tatsachen infolge eines Verfahrensmangels oder sonst ohne Verschulden nicht schon im ersten Rechtszug geltend machen konnte. Dieser Vortrag ist auch nicht deshalb unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil er unstreitig wäre. Denn die Klägerin hat in dem hierzu nachgelassenen Schriftsatz vom 10.4.2007 die Behauptungen der Beklagten zur Unrichtigkeit der Massen und Leistungen im Einzelnen unter Beweisantritt bestritten.

Soweit die Beklagte rügt, die Klägerin habe für die "Sockeldämmung einschl. Gewebeeinlage" unter 1.5.3. der beiden Rechnungen K 5 und K 6 einen unzutreffenden Einheitspreis von 26,50 € statt 20.50 € zugrunde gelegt, ergibt sich ihre Behauptung, der niedrigere Preis sei vereinbart gewesen, auch nicht aus den bereits erstinstanzlich vorgelegten Vertragsunterlagen. Im Vertrag vom 14.7.2004 selbst ist hierzu keine Vereinbarung getroffen. Auch die in Bezug genommenen früheren Verträge Objekt C-Straße oder A, O1 enthalten unter der Positionsnummer 1.5.3 keine Vereinbarung über diese Leistung, sondern nennen nur den mineralischen Scheibenputz.

3. Vorgerichtliche Kosten kann die Klägerin aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB von der in der Klageschrift berechneten 0,75 Geschäftsgebühr nur anteilig entsprechend dem Klageerfolg, also in Höhe von 1.036,42 Euro netto beanspruchen.

Der Zinsanspruch ist aus § 288 Abs. 2 BGB begründet.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Insbesondere die Frage des Umfangs der Prüfungs- und Hinweispflichten der Klägerin vor Vertragsausführung ist eine Frage des Einzelfalles und keiner Generalisierung zugänglich.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht hinsichtlich der Beklagten (Abwendungsbefugnis) auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und im Bezug auf die Klägerin auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung