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2. Verlangt ein Unternehmer vom Finanzamt mit einer Zahlungsklage die Auszahlung eines Guthabens auf dem Umsatzsteuerverrechnungskonto, weil er eine Belastung dieses Kontos für unberechtigt erachtet, handelt es sich um eine abgabenrechtliche Angelegenheit im Sinne von § 33 Absatz 1 FGO.

I.

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land als Trägerin der Finanzverwaltung (im Folgenden: die Beklagte) die Zahlung eine Betrages von 40.424,92 Euro, welcher von einer mit ihr wirtschaftlich verbundenen GmbH zur Begleichung einer Umsatzsteuerschuld der Klägerin gezahlt, nach Insolvenz der GmbH aber vom Finanzamt wegen Anfechtung an den Insolvenzverwalter zurückgezahlt worden ist.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstückes (Besitzgesellschaft), welches durch die A GmbH vermietet und verwaltet wurde (Betriebsgesellschaft). Zur Begleichung unstreitiger Umsatzsteuerschulden der Klägerin händigte der gemeinsame Geschäftsführer beider Gesellschaften, A, zwischen dem 28.5.2002 und dem 31.5.2002 einer Vollstreckungsbeamtin des Finanzamtes Schecks im Umfang von 12.735,- Euro, welche zugunsten der A GmbH ausgestellt waren, sowie zwischen dem 6.5.2002 und dem 29.5.2002 Barbeträge aus dem Vermögen der A GmbH von zusammen 27.689,82 Euro aus. Am 5.9.2002 wurde über das Vermögen der A GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter erklärte gegenüber dem Finanzamt die Anfechtung mit den genannten Leistungen und drohte mit Klageerhebung. Das Finanzamt zahlte deshalb die Beträge an den Insolvenzverwalter zurück. In der Folgezeit belastete sie das Umsatzsteuerkonto der Klägerin mit diesem Betrag, wodurch sich ein entsprechend geringeres Guthaben der Klägerin ergab. Wegen der gegenseitigen Forderungen und der Belastung wird auf die Kontoübersicht 2002 (Anlage B 13, Bl. 169 der Akte) verwiesen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass mangels wirksamer Anfechtung das Finanzamt den Geldbetrag nicht habe zurück bezahlen dürfen und ihre durch die Zahlung seitens der A GmbH erloschene Umsatzsteuerschuld nicht wieder aufgelebt sei. Die A GmbH habe auf ihre Weisung oder jedenfalls wegen Verpflichtungen ihr gegenüber an die Beklagte als Dritte gezahlt. In diesem Falle sei die Klägerin Leistende gewesen und der Insolvenzverwalter der A GmbH habe deshalb gegenüber der Beklagten kein Anfechtungsrecht gehabt.

Sie beansprucht mit der Klage von der Beklagten daher Zahlung von 40.424,92 Euro nebst Zinsen.

Die Beklagte hat unter anderem die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges gerügt, weil die Klägerin einen Anspruch aus einem Steuerschuldverhältnis geltend mache.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf eine geringfügige Mehrforderung von 0,10 € stattgegeben. Es hat dies damit begründet, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch in entsprechender Höhe aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB zustehe.

Die Beklagte sei dadurch, dass das Finanzamt "im Herbst 2003 Gelder in Höhe der Klageforderung vom Umsatzsteuerkonto eingezogen" habe, auf Kosten der Klägerin bereichert. Aus der Kontoaufstellung ergebe sich, dass sie 40.424,82 Euro "von den Tilgungsleistungen der Klägerin subtrahiert" habe. Dadurch habe die Beklagte in das Vermögen der Klägerin eingegriffen.

Die Bereicherung sei auch ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die durch die Zahlung seitens der A GmbH nach § 47 AO erloschene Umsatzsteuerschuld mangels wirksamer Anfechtung seitens des Insolvenzverwalters nicht nach § 144 Abs. 1 InsO wieder aufgelebt sei. Denn eine Anfechtung komme nur im jeweiligen Leistungsverhältnis in Betracht und deshalb habe der Insolvenzverwalter gegenüber der Klägerin anfechten müssen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die A GmbH möglicherweise Haftungsschuldnerin nach § 73 S. 1 AO sei, denn die Beklagte habe nicht vorgetragen, dass sie die A GmbH aus diesem Rechtsgrund in Anspruch genommen habe.

Die Klägerin habe zur Geltendmachung ihre Anspruchs auch keinen Abrechnungsbescheid nach § 218 AO beantragen müssen.

Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, dass die Klägerin noch im Jahr 2003 von der Auszahlung an den Insolvenzverwalter und der Belastung ihres Steuerkontos Kenntnis erlangt habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage erstrebt.

Die Beklagte rügt, das Landgericht nehme zu Unrecht an, sie habe in das Vermögen der Klägerin "eingegriffen".

Unzutreffend sei auch die Auffassung, eine Anfechtung habe nur gegenüber der Klägerin geltend gemacht werden können. Sie beruft sich auf eine bereits in erster Instanz in Bezug genommene Entscheidung des OLG Köln, wonach bei umsatzsteuerlicher Organschaft nach den § 2 UmStG und § 73 AO die Finanzbehörde auch Insolvenzgläubigerin der insolvent gewordenen Organgesellschaft sei. Folglich sei die Steuerschuld der Klägerin mit der Rückzahlung wieder aufgelebt.

Die Beklagte wendet sich im Zusammenhang mit der Verjährungsfrist gegen die Feststellung des Landgerichts, wonach die Klägerin nicht schon im Jahr 2003 entsprechende Kenntnis erlangt habe. Sie verweist auf das Schreiben der Klägerin vom 31.10.2005 und eine dort genannten "Pfändung" und legt hierzu ein Pfändungsprotokoll über eine Pfändung gegen die Klägerin vom 12.9.2003 vor.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf die vom Landgericht zur Anfechtbarkeit vertretene Rechtsansicht.

Wegen des von der Beklagten zur Frage der Kenntnis von der Rückzahlung vorgelegten Pfändungsprotokolls weist sie darauf hin, dass dies auf eine Rückstandsaufstellung Bezug nehme, welche noch vor der Rückzahlung der Umsatzsteuerbeträge an den Insolvenzverwalter erfolgt sei.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin führt unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zur Verweisung des Rechtsstreits an das Finanzgericht, weil nicht der ordentliche Rechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den Finanzgericht gegeben ist, denn der Rechtsstreit hat eine Abgabenangelegenheit im Sinne von § 33 Abs. 1 Nr. 1 FGO zum Gegenstand.

1. Die Zulässigkeit des Rechtsweges ist auch noch in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu prüfen. Dem steht § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Die Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts greift nur dann ein, wenn das erstinstanzliche Gericht entweder eine Vorabentscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges nach § 17a Abs. 3 GVG erlassen hat oder eine solche Entscheidung nicht veranlasst war (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 17a GVG, Rz. 24). Hier aber hat das Landgericht unter Verstoß gegen § 17a S. 2 GVG eine Vorabentscheidung unterlassen, obwohl die Beklagte mehrfach die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges gerügt hat, weil die Klägerin einen Anspruch aus einem Steuerschuldverhältnis geltend mache.

Bei dem eingangs die Terminsbestimmung enthaltenden Beschluss des Landgerichts vom 18.7.2008 (Bl. 93 f. d.A.) handelt es sich nicht um eine Vorabentscheidung im Sinne von § 17a Abs. 3 GVG, sondern um einen Hinweis auf die Rechtsauffassung des Gerichts. Das Gericht führt darin lediglich aus, dass der gewählte Rechtsweg "der richtige" sei. Nach § 17a Abs. 3 GVG hat das Gericht jedoch "auszusprechen", dass der beschrittene Rechtsweg "zulässig" ist. Zwar vermag allein eine andere Wortwahl, als sie dem Gesetz entspricht, einer Vorabentscheidung im Sinne des § 17a Abs. 3 GVG nicht entgegen zu stehen. Der Beschluss ist jedoch auch nach der übrigen Gestaltung nicht so gefasst, dass er für die Beklagtenseite als eine rechtsmittelfähige Entscheidung über den zulässigen Rechtsweg erkennbar war. Es fehlt ein herausgehobener Tenor und gleichzeitig sind die Ausführungen neben andere rechtliche Hinweise des Gerichts gestellt. Die Aussage des Landgerichts zum Rechtsweg stellt sich deshalb als ein in Beschlussform gefasster Hinweis auf die Rechtsauffassung des Gerichts zur Vorbereitung des Verhandlungstermins dar.

Da mithin eine Vorabentscheidung nicht ergangen ist, greift nach allgemeiner Meinung die Beschränkung des § 17a Abs. 5 GVG nicht ein (etwa BGH NJW-RR 2005, 142).

2. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist nach § 13 GVG nicht gegeben, weil aufgrund der Zuweisung in § 33 FGO die Zuständigkeit der Finanzgerichte begründet ist.

Nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 FGO ist der Rechtsweg zu den Finanzgerichten bei einer "öffentlich-rechtlichen Streitigkeit über Abgabenangelegenheiten" eröffnet. Abgabenangelegenheiten sind nach der Definition in § 33 Abs. 2 S. 1 FGO alle mit der Verwaltung von Abgaben oder sonst mit der Anwendung abgabenrechtlicher Vorschriften durch die Finanzbehörden zusammenhängenden Streitigkeiten (vgl. auch Kühn, Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, Kommentar, 2008 § 33 FGO Rz. 3). Es kommt für die Beurteilung des Rechtsweges deshalb darauf an, ob der Klageanspruch bei objektiver Würdigung aus abgabenrechtlichen Vorschriften hergeleitet wird und zu beurteilen ist, oder ob der Anspruch aus einem Sachverhalt hergeleitet wird, der nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist.

a) Zu Unrecht meint das Landgericht, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch beruhe auf einer nach bürgerlichem Recht zu beurteilenden Bereicherung der Beklagten durch Eingriff in das Vermögen der Klägerin. Es fehlt dafür schon an einem Eingriff der Beklagten. In der bloßen Belastung eines Kontos - hier des vom Finanzamt für die Klägerin geführten Umsatzsteuerverrechnungskontos - liegt grundsätzlich keine Handlung, die das Vermögen des Kontoinhabers unmittelbar vermindert. Ein Konto ist, sofern nicht besondere Vorschriften eine Rechtswirkung anordnen, lediglich eine Aufstellung über die gegenseitigen Ansprüche von Kontoinhaber und kontoführender Partei. Mit der vom Finanzamt im Herbst 2003 oder später vorgenommenen Belastung des Umsatzsteuerkontos der Klägerin für 2002 durch Subtraktion des Betrages von 40.424,82 Euro von den eingegangenen Zahlungen handelt es sich deshalb nicht um einen Eingriff in einen fremden Rechtskreis im Sinne des bürgerlichen Bereicherungsrechts sondern um die verrechnungsweise Geltendmachung einer Gegenforderung.

Die Beklagte hat mit der "Belastung" des Kontos die auf früheren Bescheiden beruhende und unstreitige Umsatzsteuerschuld der Klägerin, welche durch die Zahlungen der A GmbH im Mai 2002 erloschen war, wieder geltend gemacht, weil sie die Auffassung vertritt, dass die Umsatzsteuerschuld wegen Rückzahlung aufgrund berechtigter Anfechtung nach § 144 Abs. 1 InsO wieder aufgelebt sei. Da das Konto der Klägerin ohne die Belastung (Subtraktion) mit der Umsatzsteuerforderung von 40.424,82 € einen entsprechend höheren Habensaldo aufweisen würde, verlangt die Klägerin die Auszahlung eines nach ihrer Auffassung überzahlten Umsatzsteuerbetrages, der allein deshalb streitig ist, weil das Finanzamt mit einem bestrittenen Gegenanspruch konkludent aufrechnet.

b) Grundlage des Klageanspruches ist deshalb ein angeblicher Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung überzahlter Mehrwertsteuer. Bei der Rückzahlung eines solchen Vorsteuerüberschusses handelt es sich um einen abgabenrechtlichen Erstattungsanspruch aus einem Steuerschuldverhältnis, der seine rechtliche Grundlage in § 37 Abs. 2 AO hat (Klein/Brockmeyer, AO, 9. Aufl., § 37 Rz. 8). Auch der Gegenanspruch aus der festgesetzten Umsatzsteuer, mit dem das Finanzamt gegenüber dem Anspruch der Klägerin aus Vorsteuerüberschuss konkludent aufrechnet (§§ 47, 226 AO), ist ein abgabenrechtlicher Anspruch. Allein die Frage, ob dieser Anspruch nach § 144 Abs. 1 InsO wegen Rückzahlung nach Anfechtung wieder aufgelebt ist, ist nach Privatrecht zu beurteilen. Dabei handelt es sich jedoch um eine Vorfrage, durch die sich die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs nicht ändert. Zivilrechtliche Vorfragen einer öffentlich-rechtlichen Forderung begründen nicht den Zivilrechtsweg (Zöller/Gummer, ZPO, 27. Aufl., § 13 GVG Rz. 42 f. m.w.N.). Diese sind vielmehr vom jeweiligen Gerichtszweig im Rahmen seiner Vorfragenkompetenz zu entscheiden (vgl. auch § 148 ZPO).

Eine andere Rechtsauffassung ergibt sich nicht aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1991, 2147) und des OLG Hamm (NJW-RR 2003, 1692), auf die die Klägerin sich berufen hat. Diesen Entscheidung lagen Zahlungsklagen des Insolvenzverwalters gegen den Fiskus wegen Anfechtung zugrunde. Bei solchen Klagen ist Grundlage des Klageanspruches ein Anspruch aus den §§ 129, 142 InsO, mithin ein zivilrechtlicher Anspruch und aus diesem Grund der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichte gegeben.

c) Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist auch nicht deshalb eröffnet, weil die Klägerin ihren Zahlungsanspruch hilfsweise mit einem Amtshaftungsanspruch aus Art. 34 GG, § 839 BGB begründet hat (vgl. § 71 Abs. 2 Nr 2 GVG). Da die Klägerin für diesen Anspruch keine weiteren Tatsachen vorgetragen hat als für die Klage im Übrigen, ist die Geltendmachung als "hilfsweise" in dem Sinne auszulegen, dass sie ihr Klagebegehren auch auf diesen Anspruch rechtlich stützt. Bei objektiver Betrachtung prägt dieser Anspruch aber nicht das Begehren. Es ist nämlich auch bei Zugrundelegung ihres Sachvortrages kein Schaden der Klägerin erkennbar. Solange der Klägerin nämlich ein berechtigter und durchsetzbarer Anspruch gegen die Beklagte zusteht, ist ihr im Zusammenhang mit einer Verweigerung der Erfüllung dieses Anspruches noch kein Schaden entstanden. Ist demgegenüber der "primär" geltend gemachte Anspruch aus § 37 Abs. 2 AO unbegründet, besteht auch kein Amtshaftungsanspruch. Ist er begründet, so besteht ein Schaden nur dann, wenn er gegen die Beklagte nicht mehr durchsetzbar ist oder aus anderen Gründen die Realisierungsmöglichkeiten der Klägerin gefährdet sind. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte.

3. Als Rechtsfolge der Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges ist in einer Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 2 GVG die Verweisung an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges auszusprechen. Bei einer erstmaligen Entscheidung in der Berufungsinstanz ist der Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht des zulässigen Rechtsweges zu verweisen und das ergangene Urteil zugleich durch Beschluss aufheben (OLG Frankfurt OLGR 1997, 173 = NJW-RR 1997, 1564).

Der Verweisung an das Finanzgericht steht nicht entgegen, dass die Klage möglicherweise derzeit unzulässig ist, weil es am Erlass eines Abrechnungsbescheides im Sinne von § 226 AO und an der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens fehlen könnte. Dies steht einer Verweisung an das Finanzgericht deshalb nicht entgegen, weil die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens eine Sachurteilsvoraussetzung darstellt, die von dem Gericht des zulässigen Rechtsweges zu beurteilen ist. Eines Rechtsschutzbedürfnisses der Klägerin für die Verweisung bedarf es zudem nicht, weil die Verweisung nach § 17a Abs. 2 GVG von Amts wegen auszusprechen ist. Die Klägerin wurde im Übrigen vom Senat auf den Gesichtspunkt des Fehlens eines Abrechnungsbescheides und eines Vorverfahrens im Termin hingewiesen.

III.

Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 17b Abs. 2 GVG nicht zu treffen.

Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht geboten, weil die Rechtsfrage, ob in der vorliegenden Fallgestaltung der Rechtsweg zu den Finanzgerichten gegeben ist, keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat auch nicht von einer Entscheidung eines obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe abweicht (§ 17a Abs. 4 S. 5 GVG). Die Rechtsauffassung des Senats steht insbesondere nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1984, 984, wonach Ansprüche auf bereicherungsrechtliche Rückabwicklung (BGB § 816 Abs 2) von Zahlungen an den Steuerfiskus, die aufgrund privatrechtlicher Abmachungen auf die Steuerverbindlichkeit eines Dritten geleistet wurden, vor die Zivilgerichte gehören. Ein solcher Anspruch wird von der Klägerin nicht geltend gemacht.

Ende der Entscheidung