Judicialis Rechtsprechung

4 U 39/97

2 O 173/94 Landgericht Limburg/Lahn

Verkündet am 8.3.2000

In dem Rechtsstreit ...

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Limburg/Lahn vom 11.4.1997 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 107.786,64 DM.

Tatbestand:

Auf der Grundlage eines Angebotes der Beklagten vom 7.4.1989 nebst den Besonderen Vertragsbedingungen der Klägerin und nebst von der Klägerin vorgegebenem Leistungsverzeichnis erteilte die Klägerin der Beklagten nach vorangegangener öffentlicher Ausschreibung mit Schreiben des von ihr mit der Objekt- und Bauüberwachung beauftragten Ingenieurbüros D. GmbH vom 5.6.1989 (Bl. 9 d. A.) den Auftrag zur Herstellung des Regenrücklaufbeckens N. für die Kläranlage "K." zu dem im Leistungsverzeichnis und im Schreiben vom 5.6.1989 genannten "vorläufigen Gesamtpreis von 725.705,13 DM" inklusive Mehrwertsteuer. Nach den Besonderen Vertragsbedingungen war u.a. die Geltung der VOB/B vereinbart.

Das dem Angebot der Beklagten zugrundeliegende und zum Vertragsinhalt erhobene von der Klägerin vorgegebene Leistungsverzeichnis weist unter dem Abschnitt "Erdarbeiten" (Abschnitt 1.4.) die Positionen 130, 140, 150 und 160 als "Null- Positionen" aus. Diese Positionen befassen sich mit der Bauleistung "Baugrubensicherung als senkrechter geschlossener Verbau".

Die Beklagte führte einen senkrechten Verbau der Baugrube nicht aus, sondern böschte die Baugrube ab. Sie stellte ihre Arbeiten unter Einbeziehung der durch die Abböschung entstandenen Erdmassen mit Schlußrechnung vom 26.9.1990 (Bl. 66- 78 d. A.) mit insgesamt 941.359,43 DM in Rechnung. Während in Abschnitt 1.4. des Leistungsverzeichnisses die Erdarbeiten insgesamt von der Beklagten mit 151.179,40 DM in Ansatz gebracht waren, betrug die in der Schlußrechnung für die Erdarbeiten in Rechnung gestellte Vergütung insgesamt 196.102,43 DM.

Auf diese Schlußrechnung leistete die Klägerin in sieben Teilbeträgen nach jeweiliger Prüfung insgesamt Zahlungen von 920.572,39 DM. Die letzte Teilzahlung in Höhe von 20.672,39 DM erfolgte am 11.3.1991. Der Differenzbetrag zwischen Rechnungssumme und der Gesamtzahlung ergab sich dabei aus Massendifferenzen, die im Rahmen einer Rechnungsprüfung ermittelt worden waren. Die Berechnung der infolge der Abböschung entstandenen höheren Massen wurden dabei nicht beanstandet.

Anläßlich einer "internen Prüfung" durch das von der Klägerin mit der Objekt- und Bauüberwachung beauftragte Ingenieurbüro D. GmbH vom 17.10.1993 wurden diese Massen nunmehr beanstandet. Nach weiteren Massenkürzungen kam diese Überprüfung zu dem Ergebnis, daß lediglich eine Vergütung der Beklagten in Höhe von 812.785,75 DM gerechtfertigt sei.

Mit der Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des Differenzbetrages der geleisteten Gesamtzahlungen von 920.572,39 DM zu der nach den vorgenommenen Kürzungen nunmehr für berechtigt angesehenen Vergütung.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei trotz der nach vorangegangener Prüfung und eines gemeinsam erstellten Aufmaßes erfolgten Zahlungen auf die Schlußrechnung zur Herausgabe des Differenzbetrages nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Die Abrechnung der Beklagten sei nicht vertragskonform. Zwar habe die Beklagte in der Schlußrechnung in Abschnitt 1.4. bei den Positionen 130 und 140 keine Beträge in Ansatz gebracht. Jedoch habe sie die Positionen 10 bis 30 (Abschnitt 1.4 "Aushub") und die Position 110 (Abschnitt 1.4. "Wiederverfüllung") mit erheblichen Massenüberschreitungen abgerechnet. Unter Berücksichtigung der Oberbodenarbeiten (Abschnitt 1.2., Positionen 40, 60 und 80) ergebe sich allein daraus eine Überschreitung des Angebotspreises.

Im übrigen sei entsprechend dem Leistungsverzeichnis zur Sicherung eines uneingeschränkten Wettbewerbs im Rahmen der Ausschreibung ein Baugrubenaushub bei einer "Baugrubensicherung als senkrecht geschlossener Verbau" nach Wahl des Auftragnehmers vereinbart worden. Eine andere Art der Ausführung der Erdarbeiten in Form der tatsächlich vorgenommenen Abböschung, die höhere Massen verursacht habe, sei technisch nicht erforderlich gewesen. Vielmehr sei eine Baugrubensicherung als senkrechter Verbau über eine rückverankerte und nicht eingespannte Trägerbohlenwand statt einer Spundwand möglich und wirtschaftlich sinnvoll gewesen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 107.786,64 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.11.1993 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe die Positionen 130, 140, 150 und 160 - wie angeboten - nicht berechnet. Sie habe jedoch aufgrund der vorgefundenen Bodenverhältnisse eine andere Verbauung der Baugrube vornehmen müssen. Das im Auftrag der Klägerin eingeholte Bodengutachten des Sachverständigen Dr. Z. vom 28.8.1987 habe für bestimmte Tiefen verwitterten und kompakten Fels ermittelt. Dementsprechend seien in den Positionen 40, 50, 200 etc. des Abschnitts 1.4. des von der Klägerin vorgegebenen Leistungsverzeichnisses die Bodenklassen 6 bzw. 7 aufgenommen worden, und zwar allein auf diese Positionen bezogene mit einer Masse von 1.300 cbm. Aufgrund des Sachverständigengutachtens und der DIN 18300 habe man Böschungsneigungen von 60 bis 80 Grad angenommen. Nachdem man jedoch stattdessen normalen Boden vorgefunden habe, der stark mit Findlingen durchsetzt gewesen sei, habe sich die Beklagte mit der Klägerin, diese vertreten durch das Ingenieurbüro, dahin verständigt, keinen senkrechten Verbau, sondern eine Baugrubenabböschung durchzuführen. Desweiteren sei im Rahmen einer Besprechung mit dem Ingenieurbüro am 9.2.1990, über die eine Niederschrift (Bl. 133 f d. A.) gefertigt worden sei, vereinbart worden, mit einem Böschungswinkel von 47 Grad (Durchschnittswinkel) abzurechnen. Dem habe die Klägerin nicht widersprochen, sondern auf dieser Grundlage und des später erstellten Aufmaßes die Schlußrechnung bezahlt. Damit habe sie die Vereinbarung über die konkrete Bauausführung und die Abrechnung zumindest genehmigt bzw. anerkannt.

Durch ihre Ausschreibung habe die Klägerin überdies auch darüber getäuscht, daß nicht alle Verbauarten nach Wahl möglich seien, eine Wahlmöglichkeit, wie ausgeschrieben, praktisch nicht bestanden habe.

Desweiteren handele es sich bei dem abgeschlossenen Vertrag der Parteien um einen Einheitspreisvertrag, bei dem ein Abweichen von der Angebotssumme aufgrund größerer Massen durchaus üblich sei. Nachdem die Massen - dies ist unstreitig - gemeinsam mit der Bauleitung festgestellt worden seien, sei es auch folgerichtig gewesen, daß die örtliche Bauleitung die Schlußrechnung lediglich wegen geringerer Massendifferenzen auf 920.572,39 DM gekürzt und die Klägerin diesen Betrag auch gezahlt habe. Danach seien Rückforderungsansprüche der Klägerin ausgeschlossen.

Die Schlußrechnung sei nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B verbindlich. Die letzte Zahlung der Klägerin vom 11.3.1991 in Höhe von 20.672,39 DM stelle überdies eine Schlußzahlung dar, was sich bereits aus dem Prüfvermerk auf der Schlußrechnung ergebe, wonach der genannte Betrag als "zu zahlender Restbetrag" bezeichnet worden sei.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es fehle substantiierter Vortrag der Klägerin dazu, weshalb sie die Positionen 10 bis 50 der Schlußrechnung, die im Leistungsverzeichnis mit 3.900 cbm ausgeschrieben sind, auf 2.310 cbm und die Position 110 (im Leistungsverzeichnis 1.500 cbm) auf 720 cbm kürzen wolle. Die Klägerin, die die Fehler ihres eigenen Leistungsverzeichnisses zu vertreten und nachträgliche Absprachen getroffen habe, trage die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Zuvielforderung der Beklagten im Sinne der Voraussetzungen des § 812 BGB.

Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluß vom 14.10.1994 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Sch. sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 15.11.1995 (Bl. 170 - 193 d. A.) nebst schriftlicher Ergänzung vom 29.5.1996 (Bl. 212 - 215 d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 8.11.1996 (Bl. 242 f d. A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 11.4.1997 hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Limburg/Lahn die Klage abgewiesen. Es hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, weder das gemeinsam erstellte Aufmaß noch die geleistete Zahlung binde die Klägerin rechtsgeschäftlich. Es komme daher dem Grunde nach ein Anspruch nach § 812 BGB in Betracht, da die Beklagte nicht die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Baugrubensicherung durch einen senkrechten Baugrubenverbau, sondern die Baugrube in offener Bauweise mit einer Böschungsneigung ausgeführt und berechnet habe. Die Klägerin habe jedoch weder die Bereicherung der Beklagten, noch ihre Entreicherung darzulegen vermocht. Dafür hätte der Klägerin der Nachweis gelingen müssen, daß die von der Beklagten vorgenommene Ausführung unter Berücksichtigung der gesamten Abwicklung des Bauvorhabens eine Preisvereinbarung, wie in der "internen Prüfung" zugrundegelegt, gerechtfertigt hätten. Die Klägerin hätte dartun müssen, daß die tatsächlich durchgeführte Baugrubensicherung genau so teuer sei, wie der ursprünglich im Angebot vorgesehene senkrechte Verbau und daß infolge der verschiedenen Massenänderungen die Vergütungspreise weiter angemessen sind. An einem entsprechenden Vortrag der Klägerin fehle es jedoch. Darüber hinaus sei der Sachverständige Sch. in seinem überzeugenden Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, nur die von der Beklagten vorgenommene Baugrubensicherung sei unter Berücksichtigung der vorgefundenen Bodenverhältnisse wirtschaftlich möglich gewesen. Ein senkrechter geschlossener Verbau der Baugrube habe sich unter vernünftigen wirtschaftlichen Bedingungen nicht realisieren lassen. Auch seien die in Ansatz gebrachten Massen für den Mehraushub gerechtfertigt und die Preise angemessen. Auch hinsichtlich der übrigen Rechnungspositionen habe der Sachverständige keine Feststellungen treffen können, die eine Überzahlung der Klägerin belegen würden.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihren Rückzahlungsanspruch in voller Höhe weiter und wiederholt bzw. vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie macht geltend, die Beklagte habe im Rahmen der erfolgten Ausschreibung den Auftrag nur deshalb erhalten, weil sie die günstigste Bieterin gewesen sei und der Abstand zum nächstgünstigen Mieter ca. 112.000,-- DM betragen habe. Während die Beklagte für die Positionen 130 - 160 (Baugrubenarbeiten) in Abschnitt 4.1. (Erdarbeiten) des Leistungsverzeichnisses 0,00 DM in Ansatz gebracht habe, hätten Mietbieter hierfür Beträge zwischen 0,00 DM und 45.000,-- DM bzw. 1 Mitbieter sogar 190.000,-- DM in Ansatz gebracht.

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sich die in dem von der Klägerin vorgegebenen Leistungsverzeichnis vorgesehene Baugrubensicherung in Form eines senkrechten Verbaus erspart, obgleich eine Baugrubensicherung durch eine rückverankerte Trägerbohlenwand die technisch gebotene und wirtschaftlich auch vertretbare Lösung dargestellt habe. Eine Abböschung sei auch nicht wegen veränderter Bodenverhältnisse erforderlich geworden. Jedenfalls habe die Beklagte die Klägerin nicht auf von der Leistungsbeschreibung abweichende Bodenverhältnisse hingewiesen. Es seien auch keine auf geänderte Bodenverhältnisse bezogenen Vereinbarungen getroffen worden. Die Besprechung vom 9.2.1990 sei nach Beendigung der Erdarbeiten erfolgt und habe lediglich abrechnungstechnischen, aber keine rechtsgeschäftlichen Inhalt gehabt. Die von der Beklagten zur Baugrubensicherung gewählte Herstellung einer geböschten Baugrube habe Mehrkosten in Höhe von 90.974,95 DM netto verursacht, nämlich 10.674,05 DM für Oberflächenarbeiten gemäß Abschnitt 1.2. des Leistungsverzeichnisses und 80.300,90 DM für Erdarbeiten gemäß Abschnitt 1.4.. Bei einer Baugrubensicherung durch senkrechten Verbau wäre für die Herstellung des Verbaus eine wesentlich geringere Fläche und mithin geringere Massen angefallen. Wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen Berechnungen der Klägerin wird auf die Berufungsbegründung (Seite 6, Bl. 290 d. A.) Bezug genommen.

Eine Überprüfung der in Rechnung gestellten Arbeiten gemäß Abschnitt1.5. bis 1.9. und des ersten Nachtrages habe weitere Massendifferenzen ergeben, weshalb weitere 3.504,79 DM netto von der Klägerin zuviel gezahlt worden seien. Die ergebe einschließlich Mehrwertsteuer insgesamt die eingeklagte Forderung von 107,706,90 DM.

Mit dem Sachverständigen Dipl.-Ing. Sch. sei davon auszugehen, daß für die Beklagte bereits bei Erarbeitung ihres Angebotes erkennbar gewesen sei, daß die Herstellung der Baugrube in offener Bauweise sinnvoll gewesen sei. Auch die Beklagte habe dies wohl erkannt und daher die Positionen 130 bis 160 in Abschnitt 1.4. des Leistungsverzeichnisses mit 0,00 DM angeboten und diesen "Null-Preis" bei der Baugrubensicherung durch Aufschläge bei anderen Abschnitten des Leistungsverzeichnisses ausgeglichen.

Das Landgericht habe einen Vergütungsanspruch der Beklagten nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu Unrecht für begründet erachtet. Änderungen des Bauentwurfs oder ähnliche Anordnungen der Klägerin seien jedoch nicht erfolgt. Auch habe es diesbezüglich keine Vereinbarungen gegeben. Im übrigen wären etwaige Abreden zwischen der Klägerin und dem als Bauleitung eingesetzten Ingenieurbüro D. wirkungslos, da dieses keine rechtsgeschäftlichen Vollmachten gehabt habe. Auch § 2 Nr. 6 VOB/B gebe der Beklagten kein Recht, den eingeklagten Betrag behalten zu dürfen, da die Beklagte die Änderung der Bauausführung nicht schriftlich angekündigt habe. Eine - von der Klägerin bestrittene - Kenntnis der Ausführungsänderung genüge nicht.

Im übrigen habe die Beklagte nach Ziffer 2.2. der Besonderen Vertragsbedingungen der Klägerin vor Ausführung der Arbeiten ein schriftliches Nachtragsangebot unterbreiten und eine schriftliche Preisvereinbarung mit der Klägerin treffen müssen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Limburg/Lahn vom 11.4.1997 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 107.786,64 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11.11.1993 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet erneut, es sei aufgrund gegenüber den Festsetzungen des Leistungsverzeichnisses veränderter Bodenverhältnisse zwischen den Parteien eine Baugrubenabsicherung in offener Abböschung mit einem Abböschungswinkel von 47 Grad vereinbart worden. Auf dieser Grundlage sei auch die Berechnung erfolgt und von der Klägerin auch nach Prüfung der Schlußrechnung genehmigt worden.

Bereits wenige Tage nach Beginn der Erdarbeiten am 12.6.1989 sei festgestellt worden, daß die erwarteten Bodenverhältnisse, insbesondere der erwartete Fels, nicht vorlagen. Der Bauleiter der Klägerin, der Zeuge F., habe daraufhin mit dem Bauleiter der Beklagten, dem Zeugen S., festgelegt, daß der Vertrag nicht passe, ein senkrechter Verbau nicht in Betracht komme und die Baugrube abgeböscht werden solle. Man sei sich auch einig gewesen, daß nach den Massen der Abböschung abzurechnen sei. In der Besprechung vom 9.2.1990 sei dies nochmals ausdrücklich festgelegt und für die Abrechnung der Massen ein Böschungswinkel von 47 Grad vereinbart worden.

In Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, wonach bei den im Leistungsverzeichnis beschriebenen Bodenverhältnissen nur in geringem Umfange mit einem Verbau der Baugrube zu rechnen gewesen sei und dabei kaum Verbaumaterial benötigt worden wäre, behauptet die Beklagte nunmehr, sie habe aufgrund der in der Ausschreibung bezeichneten Bodenverhältnisse darauf vertraut, daß die Arbeiten zur Baugrubensicherung gänzlich ohne Verbau ausgeführt werden könnten. Das Bodengutachten des Instituts Dr. Z. vom 28.8.1987 habe ihr bei Erstellung ihres Angebots nicht vorgelegen.

Der senkrechte Verbau sei wegen der hohen Kosten auch wirtschaftlich unsinnig gewesen.

Nachdem die Massen von der Klägerin geprüft, im wesentlichen anerkannt und die Schlußrechnung bezahlt worden sei, sei die Klägerin an dieses Anerkenntnis auch als öffentliche Auftraggeberin gebunden. Rückforderungsansprüche seien bei öffentlichen Auftraggebern nur dann dem Grunde nach gegeben, wenn die Rückforderung - anders als im vorliegenden Fall - auf einer Überprüfung durch die Rechnungbehörden beruhe.

Abgesehen davon könne die Klägerin Rückforderungsansprüche schon deshalb nicht geltend machen, weil die Beklagte im Vertrauen auf die Abrechnungsvereinbarung die Schlußrechnung erstellt und von Nachtragsforderungen abgesehen habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Akteninhalt im übrigen sowie das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 12.3.1998 (Bl. 447 d. A.) durch Vernehmung der Zeugen S., U. und F. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des und dessen mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen Dr. Z.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 25.6.1998 und vom 20.1.2000 sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. Z. vom 19.7.1999 (Anlage zu Bd. III d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch ohne Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Betrages nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Die Klägerin hat an die Beklagte durch die Ausgleichung der geprüften Schlußrechnung nicht ohne Rechtsgrund geleistet.

Die Klägerin hat auf die Schlußrechnung der Beklagten nicht mehr bezahlt als der Arbeitsleistung der Beklagten und damit deren Vergütungsanspruch auf der Grundlage des dem Angebotes der Beklagten zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses entsprach.

Die Massenansätze der geprüften Schlußrechnung hinsichtlich Abschnitt 1.4. (Erdarbeiten) entsprechen den tatsächlich entstandenen Massen. Dies hat bereits der Sachverständige Sch. in seinem Gutachten vom 15.11.1995 (Bl. 170 ff d. A.) festgestellt und weiter ausgeführt, daß die Kürzung der Massenansätze im Zuge der "internen Prüfung" des Ingenieurbüros D. nicht nachvollziehbar sei. Dem hat sich der Sachverständige Dr. Z. in seinem Gutachten (Seiten 63 ff) angeschlossen. Eine Bereicherung der Beklagten durch zu hohe Massenberechnungen liegt mithin nicht vor, so daß auch dahingestellt bleiben kann, ob und inwieweit infolge der Prüfung der Schlußrechnung und die nachfolgende Schlußzahlung durch die Klägerin, dieser die Berufung auf eine fehlerhafte Massenberechnung verwehrt ist.

Es liegt auch keine Bereicherung der Beklagten in dem Sinne vor, daß sie durch die geänderte Bauausführung, nämlich die Abböschung der Baugrube statt eines senkrechten Verbaus Kosten erspart habe, die sie in Abschnitt 1.4. des Leistungsverzeichnisses in den Pos. 130 bis 160 mit 0.00 DM angesetzt hat, die ihr aber - nach Auffassung der Klägerin - Kosten in Höhe der Klageforderung verursacht hätten.

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, daß der Klägerin nicht der Nachweis einer entsprechenden Bereicherung gelungen ist. Beweisaufnahme und rechtliche Würdigung in der Berufungsinstanz führen zu keinem anderen Ergebnis.

Allerdings hat die Beklagte ihren Vortrag nicht beweisen können, daß sie wesentlich andere Bodenverhältnisse vorgefunden hat als die in dem ihr bei Angebotsabgabe vorliegenden Bodengutachten des Sachverständigen Dr. Z. vom 28.8.1987 beschriebenen. Dies hat der Sachverständige Dr. Z. in seinem in allen Teilen überzeugenden Gutachten vom 19.7.1999 und in seiner mündlichen Anhörung im Senatstermin vom 20.1.2000 zu Ziffer 1 des Beweisbeschlusses vom 12.3.1998 nachvollziehbar dargestellt. Insoweit wird auf Seite 73 - 76 des Gutachtens Bezug genommen. Danach weichen die vorgefundenen Bodenverhältnisse nicht wesentlich von den im Leistungsverzeichnis beschriebenen Bodenverhältnissen ab.

Der Zeuge S., Bauleiter der Beklagten, hat in seiner Zeugenaussage die wesentliche Abweichung der vorgefundenen von den erwarteten Bodenverhältnisse mit der Menge und der Größe der Findlinge bei ansonsten vorliegenden Bodenklassen 4 und 5 begründet. Der Sachverständige Dr. Z. kommt jedoch zum Ergebnis, daß diese Findlinge keinen wesentlichen Einfluß auf die Bodenklasse hatten und auch einen Mehraufwand der Beklagten nicht zu begründen vermögen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen führt das Vorhandensein der Findlinge nicht zu einer Abweichung von der vorgefundenen Bodenklassen und ist deren Beseitigung auch nicht besonders kostenaufwendig. Überdies sieht auch die DIN 18300 vor, daß bei Böden der Klassen 6 und 7 Steine größerer Kantenlänge enthalten sein können. Die Beklagte trägt zwar vor, sie selbst habe aufgrund der Ausschreibung im unteren Bereich mit Bodenklassen 6 und 7 gerechnet und deshalb geglaubt, auf einen senkrechten Verbau der Baugrube verzichten zu können bzw. einen solchen nur geringfügig, maximal jedoch bis zur Tiefe von 5,5 m (LV Pos. 140: "Baugrubensicherung als senkrechter Verbau bis zur Tiefe von max. 5,5 m") vornehmen zu müssen. Der Sachverständige Dr. Z. hat aber auch insoweit eine Abweichung der vorgefundenen Bodenqualität von den Angaben in der Ausschreibung bzw. den im Leistungsverzeichnis beschriebenen Bodenverhältnisse nicht bestätigt.

Allerdings hat der Zeuge F. von dem von der Klägerin mit der Bauleitung beauftragten Ingenieurbüro D. den Vortrag der Beklagten insoweit bestätigt, als ein Verbau der Baugrube dann nicht erfolgen sollte, wenn - wie sich aufgrund fehlenden Felssockels auch herausgestellt hat - die Sicherung auf eine Tiefe von 6-8 Metern herunter geführt werden müßte. Dann sollte geböscht werden. Diese Aussage läßt sich nur so verstehen, daß beide Parteien letztlich zunächst davon ausgegangen sind, daß eine Verbauung bis etwa zu einer Tiefe von 5,5 m gegebenenfalls erfolgen könne und solle, die tatsächlichen Verhältnisse dies jedoch ausschlossen.

Darauf, wie die Beklagte die Kosten der Baugrubensicherung durch senkrechten Verbau bei der Abgabe ihres Angebotes kalkuliert hat, kommt es im Ergebnis nicht an. Auch dann, wenn der Beklagten insoweit eine Fehlkalkulation vorzuwerfen wäre, weil sie entgegen den Feststellungen des ihr nach Aussage des Zeugen S. bei Angebotsabgabe vorliegenden Bodengutachtens von einem technisch möglichen und wirtschaftlich sinnvollen senkrechten Verbau bis zu einer Tiefe von 5,5 m ausgegangen sein sollte, ist jedenfalls durch die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung über die Vornahme der Baugrubensicherung durch Verböschung von einer Situation des § 2 Nr. 5 VOB/B auszugehen, die es der Beklagten erlaubt hätte, die ihr entstandenen Mehrkosten in einer Nachtragskalkulation vergütet zu erhalten. § 2 Nr. 5 VOB/B sieht eine nachträgliche Preisverhandlung vor, wenn durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung in einer Weise geändert werden, daß die der Preisberechnung zugrundeliegenden Umstände andere geworden sind.

Die Einigung der Parteien über die Änderung der Durchführung der Bodenarbeiten betreffend die Baugrubensicherung ist unmittelbar nach Beginn der Erdarbeiten im Juni 1989 erfolgt. Dies steht aufgrund der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest. Der Zeuge F. von dem von der Klägerin mit der Bauleitung beauftragten Ingenieurbüro D. hat insoweit den Vortrag der Beklagten bestätigt. Der Zeuge hat zu Beginn der Erdarbeiten im Juni 1989 mit der Beklagten verabredet, daß, wenn die Baugrubensicherung auf 6 bis 8 Meter heruntergeführt werden müßte, kein senkrechter Verbau ausgeführt, sondern geböscht werden sollte. Sodann erklärte sich der Zeuge mit der Abböschung der Baugrube statt des senkrechten Verbaus einverstanden.

Diese Verabredung zwischen der Beklagten und dem Zeugen F., dieser für die D. handelnd, statt des senkrechten Verbaus eine Abböschung vorzunehmen, stellt eine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B dar. Der Begriff der Anordnung ist weit zu fassen. Sie kann nicht nur in Form eines "Leistungsbefehls", sondern auch durch eine solche Vereinbarung auf Anregung des Auftragnehmers erfolgen.

Dieser Würdigung kann die Klägerin auch nicht entgegenhalten, die Absprache über die Art und Weise der Ausführung der Erdarbeiten sei nicht zwischen ihr und der Beklagten getroffen worden. Die Klägerin muß sich die Erklärungen des von ihr mit der Bauleitung beauftragten Ingenieurbüros D. gemäß § 164 Abs. 1 BGB zurechnen lassen, weil dieses nach außen hin als ihr Vollmachtnehmer aufgetreten ist. Das Ingenieurbüro D. war zwar dem Wortlaut der Ziffer 1 der Besonderen Vertragsbedingungen der Klägerin nach (nur) mit der Objekt- und Bauüberwachung im Sinne des § 4 Nr. 1 VOB/B betraut und vertrat die Klägerin (nur) insoweit. Nach dem Wortlaut dieser vertraglichen Regelung fallen in den Aufgabenbereich des Ingenieurbüros nicht solche Anordnungen, die - wie hier - den Umfang der Leistungspflicht des Auftragnehmers betreffen und bei denen es sich um Anordnungen im Sinne des § 1 Nr. 4 VOB/B handelt. Gleichwohl durfte die Beklagte davon ausgehen, daß das Ingenieubüro umfassende Vollmachten der Klägerin besaß, die auch die Vornahme solcher Anordnungen umfaßte. Zumindest nämlich hat die Klägerin den Rechtsschein erweckt, daß das Ingenieurbüro befugt ist, im Namen der Klägerin derartige Anordnungen zu treffen und auch rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben. Sie hat es nämlich zugelassen, daß das Ingenieurbüro der Beklagten mit Schreiben vom 5.6.1989 unter Hinweis auf eine entsprechende Ermächtigung der Klägerin den Auftrag erteilt hat. Sie hat überdies auch, wie der Zeuge F. bekundete, eine Ablichtung der Niederschrift über das Gespräch vom 9.2.1990 (Bl. 133 d. A.) erhalten und der darin enthaltenen Absprache über die Änderung der Bauausführung bzw. die Abrechnung der Abböschungsarbeiten nicht widersprochen. Bei dieser Sachlage durfte die Beklagte jedenfalls von einer Befugnis des Ingenieurbüros, bindende rechtsgeschäftlich wirksame Anordnungen zu treffen, ausgehen. Überdies hat auch der Zeuge F. bekundet, er habe als örtlicher Bauleiter für solche Fragen die Entscheidungsbefugnis gehabt und deshalb keinen Anlaß gesehen, mit der Klägerin das im einzelnen zu besprechen.

Da durch diese Anordnung Art und Umfang der anfallenden Erdarbeiten und folglich die Grundlage der vereinbarten Vergütung - zumindest teilweise - geändert wurde, stand der Beklagten ein Anspruch auf Abschluß einer neuen Preisvereinbarung zu, ein Anspruch der grundsätzlich vor Ausführung der geänderten Arbeiten besteht.

Die Klägerin kann sich jedoch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß eine solche Nachtragspreisvereinbarung bei Beginn der Arbeiten nicht getroffen und daher die Voraussetzungen der (Soll-) Vorschrift des § 2 Nr. 5 VOB/B, deren Zweck darin besteht, durch Vorabvereinbarungen rechtzeitig Klarheit über den Vergütungsanspruch zu schaffen und spätere Streitigkeiten darüber zu vermeiden, nicht erfüllt seien. Zum einen hindert dies nicht grundsätzlich die Entstehung eines Mehrvergütungsanspruchs der Beklagten, zum anderen verstößt dieser Einwand der Klägerin gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Zeuge F. hat nämlich mit dem Bauleiter der Beklagten, dem Zeugen S., vereinbart, daß eine solche Preisvereinbarung über die geänderte Bauausführung wegen des damit verbundenen Zeitverlustes bei der Bauausführung nicht erfolgen solle. Der Zeuge F. hat zwar ausgesagt, die Vereinbarung über die vorzunehmende Abböschung anstelle der zunächst vorgesehenen senkrechten Verbauung müsse "kostenneutral" erfolgen. Wie der Zeuge jedoch weiter konkretisiert hat, bedeutete dies nicht, es dürften gegenüber dem Leistungsverzeichnis keine höheren Kosten entstehen. Vielmehr sollten die Kosten, die in einem Nachtrag dann aufzuführen gewesen wären, in die Kosten aufgenommen werden, die von der Beklagten in Rechnung gestellt werden. Insoweit war offenkundig beiden Seiten klar, daß die geänderte Ausführung mit Zusatzkosten verbunden ist. Es ging lediglich darum, daß kein gesonderter Nachtrag erfolgen sollte, der erneute Preisvereinbarungen und mithin eine Verzögerung der Bautätigkeit mit sich geführt hätte. Angesichts dieser Vereinbarung durfte die Beklagte auch darauf vertrauen, daß eine förmliche Preisanpassung in Form der Stellung von Nachträgen nicht erforderlich ist bzw. verstößt die Berufung der Klägerin auf eine fehlende Preisvereinbarung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Aus den gleichen Gründen kann die Klägerin auch nicht geltend machen, die Entstehung eines Mehrvergütungsanspruchs sei nach Ziffer 2.1 ihrer Besonderen Vertragsbedingungen an die Vorlage eines schriftlichen Nachtragsangebotes und eine schriftliche Preisvereinbarung geknüpft, wobei dahingestellt bleiben kann, ob diese Regelung, die sich allein mit Fragen der Lager- und Arbeitsplätze beschäftigt, überhaupt einschlägig ist.

Die Klägerin kann sich desweiteren nicht mit Erfolg darauf berufen, daß sich die Beklagte durch die veränderte Bauausführung Kosten erspart habe, weil der als Null- Position aufgeführte senkrechte Verbau der Baugrube bis zu einer Tiefe von 5,5 Metern wegen der tatsächlich vorgefundenen Bodenverhältnisse, insbesondere auch der vorgefundenen Findlinge, nicht zur Ausführung gekommen ist. Das insoweit von der Beklagten etwa eingegangene Kalkulationsrisiko, im Falle der möglichen Ausführung des senkrechten Verbaus diese Leistung ohne Berechnung erbringen zu müssen, hat sich infolge der geänderten Bauausführung nicht verwirklicht. Diese Bauausführungsänderung aber ist nicht durch die Beklagte veranlaßt, sondern einvernehmlich erfolgt.

Überdies wäre es auch treuwidrig, die Beklagte an einem etwaigen Kalkulationsirrtum auch in dieser Situation, in der der Gegenstand der Kalkulation nicht zur Ausführung gelangte, festhalten zu wollen. Etwaige Irrtümer der Beklagten dürften nämlich zumindest teilweise darauf beruhen, daß die Ausschreibung der Klägerin, wie dies der Sachverständige Dr. Z. in seinem schriftlichen Gutachten sowie in seiner mündlichen Gutachtenserläuterung im Senatstermin vom 20.1.2000 (Bl. 606 d. A.) festgestellt hat, fehlerhaft war.

Hierzu hat der Sachverständige Dr. Z. in seinem Gutachten ausgeführt, die Firma D., die das Leistungsverzeichnis für die öffentliche Ausschreibung erstellt hat, habe ein Verbausystem beschrieben, das es im Rahmen der VOB-Vorgaben gar nicht gebe bzw. sie habe versucht, Massenrisiken unzulässigerweise auf den Bieter zu übertragen. Die Forderung der VOB nach einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung sei durch das erstellte Leistungsverzeichnis nicht erfüllt worden (Seite 61 des Gutachtens vom 19.7.1999). Er führt zu der Problematik des Baugrubenverbaus weiter aus: "Es ergibt sich somit die zusammenfassende Einschätzung, daß auf Grundlage der vorliegenden Positionstexte die Herstellung eines regelgerechten Verbaus grundsätzlich nicht möglich war. ... Die freie Wahl des Verbausystems ist nicht gegeben. Die Ausschreibung verstößt gegen die Ausschreibungs- und Abrechnungsvorgaben der VOB."

Der Senat sieht daher auch keine Veranlassung die Kalkulationsgrundlagen der Beklagten im einzelnen zu überprüfen. Der Sachverständige Dr. Z. hat hierzu überzeugend ausgeführt, aufgrund der im Bodengutachten beschriebenen erwartbaren Bodenverhältnisse könne davon ausgegangen werden, daß der Kalkulator des Auftragnehmers entgegen der fehlerhaften Ausschreibung der Klägerin davon ausgegangen sein dürfte, daß diese Position des senkrechten Verbaus der Baugrube nicht zur Ausführung kommen werde und die entsprechenden Positionen des Leistungsverzeichnisses daher mit Null bewertet habe, wie dies auch mehrere andere Anbieter in dem Ausschreibungsverfahren unternommen haben.

Aber selbst dann, wenn die Beklagte die Möglichkeit eines senkrechten Verbaus bis zu einer Tiefe von 5,5 Metern in Betracht gezogen hat, was sich aus der Aussage des Zeugen S. schließen läßt, erscheint es jedenfalls plausibel, wenn die Beklagte vorträgt, daß sie aufgrund der Ausschreibung erwartete, die Kosten eines etwaig durchzuführenden Verbaus, der Boden der Klassen 6 und 7 im unteren Bereich erfordert hätte, dadurch aufzufangen, daß sie den dann auch höherwertigen Boden, nämlich die ausgeschriebenen 1.200 cbm Fels hätte verwerten können.

Darauf kommt es letztlich jedoch nicht an. Nachdem auf Anordnung der Klägerin die Baugrubensicherung durch Abböschung erfolgen sollte und die Parteien überdies eine Abrechnungsvereinbarung getroffen hatten, war die Beklagte berechtigt, die ihr dafür zustehende Vergütung gemäß der dafür vorgesehenen Position des Leistungsverzeichnisses abzurechnen.

Im übrigen wäre bei Durchführung dieser Preisverhandlungen über die Nachtragskalkulation auch nicht lediglich der Verbau im Bereich von 5,50 m bis 7,50 m gegenständlich gewesen. Vielmehr hätte die Beklagte nicht zuletzt wegen der fehlerhaften Ausschreibung die gesamten Positionen des Abschnitts 4.1., die den senkrechten Verbau betreffen, neu kalkulieren müssen. Insoweit hat der Sachverständige Z. zutreffend ausgeführt: "Hätte die Bauleitung auf der Durchführung der senkrechten Verbautechnik bestanden, dann hätte die Beklagte nachträglich für die erforderlichen Baumaßnahmen bis zu einer Tiefe von 7,50 m eine Nachtragskalkulation vorlegen können und müssen und hätte auch Anspruch insoweit auf Bezahlung gehabt. Man hätte nicht etwa sagen können, die ersten fünf Meter sind Null und die Kosten, die dann anfallen, können nur für die größere Tiefe in Anspruch genommen werden, weil die gesamte Beschreibung dieser Position falsch gewesen ist". Dieser Beurteilung schließt sich der Senat an. Dann aber wäre auch deshalb eine finanzielle Besserstellung der Beklagten durch die Inrechnungstellung der tatsächlich durchgeführten Arbeiten und mithin eine Bereicherung nicht gegeben.

Es liegt auch entgegen der Auffassung der Klägerin kein Fall des § 2 Nr. 6 VOB/B vor, mit der Folge, daß die Beklagte aus dem Titel Erdarbeiten lediglich den Werklohn zu beanspruchen hätte, wie er bei Ausführung eines senkrechten Verbaus entstanden wäre, wobei die Beklagte insoweit wegen der von der Beklagten angebotenen Null-Positionen für die reinen Verbaukosten keine Vergütung beanspruchen könnte. § 2 Nr. 6 VOB/B verlangt eine neue, vom bisherigen Vertragsinhalt überhaupt noch nicht erfaßte Leistung. Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Im vorliegenden Leistungsverzeichnis war die Herstellung geböschter Baugruben zwar als Ausführungsalternative zur Baugrubensicherung nicht vorgesehen, allerdings sind, wie der Sachverständige Dr. Z. im Rahmen seiner mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im Senatstermin vom 20.1.2000 bestätigte, "alle durch die Bauausführung im Wege der Abböschung entstandenen Erarbeiten im Leistungsverzeichnis enthalten, es geht dann insoweit nur noch um verschiedene Massen" (Bl. 610 d. A.). Auch kann sich die Klägerin wegen der getroffenen Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B nicht mit Erfolg darauf berufen, die von der Beklagten verlangte Mehrvergütung für die tatsächlich ausgeführten Abböschungsmaßnahmen sei von der Klägerin bereits deshalb nicht geschuldet, weil die Beklagte es versäumt habe, die Klägerin in schriftlicher Form vor Ausführung der Arbeiten auf die geänderte Ausführung und den dadurch entstehenden Anspruch auf zusätzliche Vergütung hinzuweisen. Aufgrund der Vereinbarung der Parteien im Juni 1989 , unmittelbar nach Beginn der Erdarbeiten, durfte die Beklagte jedenfalls darauf vertrauen, daß die Klägerin auf den Förmlichkeiten des Verfahrens nicht bestehe, insbesondere deshalb, weil es die Klägerin war, die zur Vermeidung von Zeitverlusten eine neue Preisvereinbarung nicht wollte und konnte die Beklagte entsprechen, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen, von der Stellung einer Nachtragskalkulation absehen.. Hierzu kann im einzelnen auf obige Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B verwiesen werden. Die Beklagte hat gerade nicht, wie dies die Klägerin vorträgt, "in eigenmächtiger Abweichung von der vertraglich geschuldeten Verbauleistung eine für sie günstigere Abböschung" vorgenommen. Vielmehr erfolgte dies auf Veranlassung der Klägerin, diese rechtsgeschäftlich vertreten durch das von ihr mit der Bauleitung beauftragten Ingenieurbüro D., nachdem sich aufgrund der tatsächlich vorgefundenen Bodenverhältnisse herausgestellt hat, daß im Falle eines senkrechten Verbaus dieser bis zur Tiefe von etwa 8 Metern herunter geführt werden müßte und dies - soweit überhaupt technisch machbar - jedenfalls wirtschaftlich unsinnig gewesen wäre, wie sowohl der Sachverständige Dipl.-Ing. Sch. als auch der Sachverständige Dr. Z. ausgeführt haben.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen der konkreten Bauausführung hat der Sachverständige Dr. Z., auch insoweit überzeugend und folgerichtig aufgrund detaillierter Kostenberechnungen festgestellt, daß bei Durchführung des zunächst vorgesehenen senkrechten Verbaus im Vergleich zur geprüften und den tatsächlich angefallenen Massen entsprechenden Schlußrechnung der Beklagten für die Klägerin Mehrkosten in Höhe von ca. 140.000,-- DM entstanden wären. Der Sachverständige führt in seinem Gutachten dazu weiter aus: "Eine Kostenanalyse für verschiedene Varianten hat gezeigt, daß durch die (Beklagte) im Rahmen der Denkmöglichkeiten des Sachverständigen die wirtschaftlichste Bauweise zur Ausführung kam". In seiner mündlichen Gutachtenserläuterung hat der Sachverständige schließlich nach vorausgehender fiktiver Berechnung eines senkrechten Verbaus der Baugrube weiter festgestellt, daß die Beklagte einen Vorteil bei einer Verbautiefe von 5,50 m, so sie denn technisch möglich gewesen wäre, nicht gehabt hätte.

Nach alledem muß sich die Beklagte bezüglich der durchgeführten Erdarbeiten mangels nachgewiesener Bereicherung weder eine "Ersparnis" in Höhe der Verbaukosten anrechnen lassen, noch war sie gehindert, die Mehrkosten der Abböschung der Klägerin in Rechnung zu stellen, die bei Ausführung des (fiktiven) Verbaus nicht angefallen wären.

Soweit die Klägerin desweiteren wegen bestehender Aufmaßdifferenzen zu Abschnitt 1.5. bis 1.9. der Schlußrechnung und im Nachtrag Nr. 1 Rückzahlung von 3.504,79 DM deshalb fordert, weil das von der Beklagte zugrunde gelegte Aufmaß unrichtig sei, steht ihr auch ein solcher Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 BGB wegen des unstreitig erfolgten gemeinsamen Aufmaßes nicht zu. Dieses gemeinsame Aufmaß ist für den Auftraggeber - auch für die Klägerin als öffentlich-rechtliche Körperschaft (vgl. BGH BauR 1992, 242, 243; BauR 1975, 211,212) - in dem Sinne bindend, als er später nicht mehr einwenden lediglich einwenden kann, die getroffenen Feststellungen seien nicht richtig. Er muß vielmehr darlegen und beweisen, daß ihm die Unrichtigkeit des Aufmaßes erst nach dem gemeinsamen Aufmaß bzw. nach der Prüfung der Schlußrechnung bekanntgeworden ist. Diesen Vortrag läßt die Klägerin vermissen. Sie hätte im einzelnen darlegen müssen, weshalb die verschiedenen Aufmaße unzutreffend sind und weshalb sie dies nicht bereits bei der gemeinsamen Feststellung des Aufmaßes habe klären können. Insoweit fehlt jeglicher Sachvortrag, weshalb auch dem Beweisangebot zur Feststellung des Umfanges des Aufmaßes durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachzugehen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung der Beschwer ergibt sich aus § 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung