Judicialis Rechtsprechung

2. Kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmen, die für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebs in unmittelbaren Zusammenhang stehen, sind vom Erlaubnisvorbehalt des Art. 1 § 1 RBerG befreit, wenn die Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt geleistet wird.

I.

Die Klägerin klagt auf Bereicherungsausgleich aus abgetretenem Recht der A (folgend A KG bzw. Zedentin). Die Zedentin unterhielt in vier deutschen Großstädten Bekleidungshäuser, so u.a. im B-center in O1 sowie in O2. Mieterin der entsprechenden Räumlichkeiten war die Klägerin.

Wegen erheblicher wirtschaftlicher Probleme wandte sich die Zedentin an die damals noch unter C-GmbH firmierende Beklagte zu 2), eine Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft, und schloss mit ihr unter dem 13./28.04.1999 einen Dienstleistungsvertrag ab (Anlage K 1 im Anlagenband).

Diesem Vertrag vorausgegangen waren diverse Gespräche, in denen als wesentliche Aufgabenstellung für die Beratung der Zedentin durch die Beklagte zu 2) die Konzipierung von Ausstiegsmodellen in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht für die Bekleidungshäuser in O2 und O1 herausgearbeitet worden war.

Die Beklagte zu 2), die nicht über die Erlaubnis zur Rechtsberatung nach dem Rechtsberatungsgesetz (RBerG) verfügt, verpflichtete sich in dem Vertrag, die Zedentin zu unterstützen, um die "Standorte möglichst zügig und erfolgreich aufgeben zu können" (Ziff. 1). In Ziffer 2 sah der Vertrag vor, dass die Beklagte zu 2) in juristischen Fragen von Rechtsanwalt Dr. RA1, dem früheren Beklagten zu 1), unterstützt werden sollte, soweit rechtliche Fragen, Mietverträge, Pachtverträge oder sonstige Verträge im Zuge der Untervermietung oder der Vereinbarung mit Nachmietern berührt werden würden. Nach Ziffer 12 des Vertrages sollten Leistungen dieses Rechtsanwalts als eigene Leistungen der Beklagten gelten. In Ziffer 6 des Vertrages wies die Beklagte darauf hin, dass sie selbst keine Beratung "im Bereich ... von Rechts- und Steuerfragen" vornehmen werde. Hinsichtlich des für den vorliegenden Rechtsstreit allein maßgeblichen Standorts O1 wurde unter der Überschrift "Erfolgshonorar" in Ziffer 4 lit. a) des Vertrages vereinbart:

Zielsetzung für das Objekt O1 ist es, im Ergebnis spätestens zum 31.12.1999 aus der Mietverpflichtung befreit zu sein und eine zusätzliche Leistung - möglichst vom Nachmieter - für Inventarabschlagzahlung und/oder sonstige "Vorteile" zu erhalten, die vom Vermieter oder Nachmieter aufgrund der Tatsache zu leisten sind, dass die Firma A das Objekt aufgibt. Zu diesen "Vorteilen" zählen auch ersparte Sozialplankosten.

Als Erfolgshonorar werden 10% der Leistung oder den sonstigen Vorteilen vereinbart, mindestens jedoch 150.000 DM, sofern der Mietvertrag durch vorzeitige außerordentliche Kündigung gelöst wird und/oder ein gleitender Übergang zum Nachmieter/Untermieter sichergestellt ist.

Die Standorte in O2 und O1 wurden in der Folgezeit von der Klägerin aufgegeben. In O1 kündigte die Vermieterin die Geschäftsräume außerordentlich zum 30.09.1999, nachdem die Zedentin den Räumungsverkauf angekündigt und den Betrieb eingestellt hatte. Die Mietzinszahlungen stellte die Klägerin fortan ein.

Unter dem 08.12.1999 schloss die Vermieterin der Klägerin mit einer D-GmbH einen neuen Mietvertrag über die zuvor von der Zedentin genutzten Ladenflächen. Dieser Vertrag sollte zunächst zum 01.03.2000 beginnen, später wurde der 01.05.2000 vereinbart. Für den Mietausfallschaden trat der Komplementär der Klägerin ein.

Die von der Klägerin bezüglich des Standortes O2 wegen fehlerhafter Beratung erhobene Schadensersatzklage wurde rechtskräftig abgewiesen.

Für ihre streitgegenständlichen Leistungen betreffend O1 erstellte die Beklagte zu 2) nach Behauptung der Klägerin Rechnungen an die Zedentin in einer Gesamthöhe von 220.230,38 € brutto (wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 7, 8 GA sowie die im Anlagenband vorgelegten Rechnungen verwiesen; wegen der von der Beklagten behaupteten Zahlungen betreffend die gesamte Beratungstätigkeit wird auf Bl. 324 GA verwiesen). Die Rechnungen wurden jeweils von der Klägerin beglichen. Einen Teil der Honorarzahlungen leitete die Beklagte zu 2) an den früheren Beklagten zu 1) weiter. Die Rechnung LC005 vom 12.10. 1999 über 174.000 DM betrifft das vereinbarte Erfolgshonorar, das die Beklagte allein erhalten hat.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Gegenstand des zwischen den Parteien zustande gekommenen Vertrages sei eine im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Tätigkeit. Dies ergebe sich bereits daraus, dass ausweislich des Vertrages die Kündigung von Mietverträgen angestrebt worden sei. Auch die Übernahme der Wahrnehmung der Interessen der Zedentin bei den Verhandlungen mit potentiellen Nachmietern sowie der Vermieterin habe eine Rechtsbesorgung beinhaltet. Die Beratung der Zedentin durch die Beklagte habe nämlich notwendig auch eine Aufklärung über die Rechtslage, die Erteilung eines Rates und die Anfertigung von Vertragsentwürfen enthalten, so dass Gegenstand der von der Beklagten übernommenen Dienstleistungen dem RBerG unterfallende Tätigkeiten gewesen seien. Solche habe die Beklagte zu 2) auch tatsächlich entfaltet. Weil sie über die entsprechende Erlaubnis nicht verfüge, sei der Vertrag nichtig und die Beklagte daher in Höhe der erfolgten Zahlungen rechtsgrundlos bereichert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass die Klägerin infolge ihrer Zahlungen die Forderungen der Beklagten zu 2) anerkannt habe. Für die Annahme eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz fehle es an einem schlüssigen Vortrag.

Gegen dieses der Klägerin am 20.02.2007 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 20.03.2007 eingegangene und zugleich begründete Berufung, mit der sie (nur noch) ihren nach Teilklagerücknahme erstinstanzlich zuletzt gestellten Hauptantrag gegen die Beklagte zu 2) auf Rückzahlung gezahlter Honorare in Höhe von 210.772,87 Euro nebst Zinsen weiterverfolgt. Die Berufung hinsichtlich der Klagabweisung bezüglich des Beklagten zu 1) hat die Klägerin zurückgenommen.

Abgesehen von umfangreichen verfahrensrechtlichen Rügen hält die Klägerin an ihrer Auffassung fest, bei zutreffender Würdigung des Sachverhalts hätte das Landgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass ihr aus abgetretenem Recht die geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Ansprüche zustehen, weil die Beklagte im geltend gemachten Umfange die Honorare rechtsgrundlos vereinnahmt habe. Denn der den Zahlungen zugrunde liegende Dienstleistungsvertrag zwischen der Zedentin und der Beklagten sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Für die Beurteilung der Wirksamkeit des Vertrages sei allein entscheidend, dass die von der Beklagten übernommene Verpflichtung eine rechtsberatende Tätigkeit im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG beinhaltet habe, obgleich die Beklagte nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfüge. Die Vorschriften des RBerG könnten nicht dadurch umgangen werden, dass der Vertragspartner einen Dritten, der wie der frühere Beklagte zu 1) über die entsprechende Erlaubnis verfüge, als Erfüllungsgehilfen einsetze. Dass es sich um eine erlaubnispflichtige Tätigkeit im Sinne des Art. 1 § 1 RBerG gehandelt habe, werde sinnfällig daran deutlich, dass die Beklagte ihre Tätigkeit an dem Ziel, die Veränderung der mietvertraglichen Situation der Klägerin zu erreichen, orientiert habe. Der Schwerpunkt der Tätigkeit habe darin bestanden, einen Ausstieg aus dem laufenden Mietvertrag zu verhandeln. Die juristische Schwerpunktsetzung ergebe sich auch aus den auf die Tätigkeit des früheren Beklagten zu 1) entfallenden Honoraranteile; diese machten über 50% der gezahlten Summe aus, wenn man das von der Beklagten zu 2) allein vereinnahmte Erfolgshonorar als durch seinen Rechtsrat veranlasst ihm zurechne.

Mit der Bezahlung der Rechnungen habe die Klägerin die Forderungen der Beklagten zu 2) nicht anerkannt, die Zahlung sei vielmehr in Unkenntnis des Verstoßes gegen das RBerG erfolgt.

Aber auch wenn der Vertrag nicht nichtig sei, sei die Beklagte rechtsgrundlos bereichert; soweit die Klägerin Zahlungen auf Rechnungen geleistet habe, die Zeithonoraransprüche der Beklagten zum Gegenstand hatten, habe es nämlich an der Darlegung eines konkreten Gegenstandes der Beratung und des darauf entfallenden Zeitaufwandes gefehlt. Für den auf Erfolgsbasis beruhenden Teil der Honorare seien die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für die Entstehung des Honoraranspruchs nicht eingetreten. Die Zedentin habe ein Erfolgshonorar nicht geschuldet, weil der mit der vertraglichen Vereinbarung intendierte Erfolg nicht eingetreten sei; denn die beabsichtigte kostengünstige Überleitung des Mietverhältnisses sei nicht zustande gekommen, vielmehr habe der Komplementär der Klägerin - was unstreitig ist - sogar in erheblichem Maß für den Nutzungsausfall der Vermieterin aufkommen müssen. Die Neuvermietung des Objekts sei aus Sicht der Vertragsparteien rein zufällig erfolgt und nicht auf das Verhalten der Beklagten zu 2) zurückzuführen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass bereits aus dem Vertrag hervorgehe, dass sie nicht zur Rechtsberatung und Rechtsbesorgung verpflichtet gewesen sei, auch nicht in Form einer Nebenleistungsverpflichtung. Ausweislich des Vertrages habe nämlich eine eventuell notwendige rechtliche Beratung durch den früheren Beklagten zu 1) erfolgen sollen. Schon der Bundesgerichtshof habe auf Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von wirtschaftlicher und rechtlicher Beratung hingewiesen und insbesondere deutlich gemacht, dass die Frage nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit nicht in jedem Falle eine zutreffende rechtliche Beurteilung ermögliche, weil eine Beratungstätigkeit, die überwiegend auf wirtschaftlichen Gebiet liege, auch dann gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen könne, wenn der Berater daneben rechtliche Belange von nicht ganz unerheblichen Gewicht zu besorgen habe. Ihre vertragliche Leistung habe indes im Wesentlichen der Erbringung einer betriebs-wirtschaftlichen Beratung der Zedentin bei Aufgabe ihres O1er Standortes gegolten. Es habe sich damit um klassische Unternehmensberatung, nicht um Rechtsberatung gehandelt. In der Unternehmensberatung habe eindeutig der Schwerpunkt der Tätigkeit gelegen. Da sie überhaupt keine rechtliche Beratung vorgenommen habe, habe sie auch keine rechtlichen Belange von nicht ganz unerheblichem Gewicht besorgt. Mit der Einschaltung des früheren Beklagten zu 1) habe sie auch nicht Beschränkungen des RBerG umgangen. Im Unterschied zu den vom BGH entsprechend beurteilten Fallgestaltungen habe sie sich gerade nicht selbst zur Erbringung von rechtsberatenden Diensten verpflichtet und dann ihre eigene vertragliche Verpflichtung durch einen Rechtsanwalt als Erfüllungsgehilfen erfüllen lassen. Im Übrigen habe die Klägerin die Honorarforderungen durch Bezahlung der Rechnungen anerkannt; denn damit habe sie konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Einwendungen gegen die diesen Rechnungen zugrundeliegenden Forderungen erhebe. Wer aber eine Forderung auf diese Weise bestätige, müsse den Gegenbeweis führen, dass dem Gläubiger keine Ansprüche zustünden; insoweit habe das Landgericht den Vortrag der Klägerin zutreffend als unschlüssig behandelt.

Das Landgericht habe sich auch nicht damit befassen müssen, ob die abgerechneten Leistungen tatsächlich erbracht worden seien. Insoweit fehle es nämlich an einem Vortrag der Klägerin dazu, woraus sich ergeben könnte, dass die Beklagte nicht erbrachte Leistungen abgerechnet habe. Auch die Voraussetzungen für das Erfolgshonorar seien gegeben gewesen. Ausweislich von Ziffer 4 des Geschäftsversorgungsvertrages sei die Zahlung nicht von der Erzielung eines Ausgleichs für die vorzeitige Aufgabe des Objekts abhängig, sondern schlicht von der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages, die auch erreicht worden sei.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet.

Der Klägerin steht aus abgetretenem Recht der A KG ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch in der zuerkannten Höhe zu.

Die Klägerin kann von ihr erbrachte Leistungen auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alternative BGB kondizieren, weil die an die Beklagte zur Erfüllung einer Leistungsverpflichtung der A KG geleistete Zahlung in Höhe von 88.964,79 € rechtsgrundlos erfolgt ist.

Der Zahlung in dieser Höhe fehlt der Rechtsgrund allerdings nicht deswegen, weil der zwischen der Zedentin und der Beklagten geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 13./28.04.1999 gemäß §§ 134, 139 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 1 RBerG nichtig wäre (1.); der Rechtsgrund fehlt vielmehr, weil der Honoraranspruch der Beklagten mangels Vorliegens der vertraglichen Voraussetzungen nicht in voller Höhe entstanden ist (2.).

1.

Der zwischen der Zedentin und der Beklagten zu 2) geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 13./28.04.1999 war nicht gemäß §§ 134, 139 BGB wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.

1.1

Allerdings darf nach Art. 1 § 1 RBerG die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist.

Dass die Beklagte über eine solche Erlaubnis nicht verfügt, ist ebenso unstreitig wie der Umstand, dass sie geschäftsmäßig handelt; denn dies erfordert lediglich eine Tätigkeit, bei der der Handelnde beabsichtigt, diese - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - in gleicher Art zu wiederholen und sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen (BGH NJW 2001, 756).

Für die Entscheidung kommt es daher wesentlich darauf an, ob die Beklagte zu 2) mit dem Beratungsvertrag die "Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten" übernommen hat. Davon ist auszugehen, wenn die auf der Grundlage des Vertrages von der Beklagten entfaltete Tätigkeit die unmittelbare Förderung konkreter fremder Rechtsangelegenheiten beinhaltete entweder durch unmittelbare Interessenwahrnehmung Dritten gegenüber oder durch Rechtsberatung oder Entwerfen von Schriftsätzen bzw. vergleichbare Tätigkeiten gegenüber der Zedentin als Vertragspartnerin.

In diesem Sinn hat die Beklagte eine rechtsberatende Tätigkeit entfaltet.

a)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2002, 2877 "Bürgeranwalt"; NJW 2002, 2879 "Wie bitte?!"; NJW 2003, 3046 "Erbenermittler") ist zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist.

Wesentlich ist daher, ob die Tätigkeit der Beklagten überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet lag und allein die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckte oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund stand und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse ging. Weil nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und kaum eine wirtschaftliche Betätigung ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, kann die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung nicht allein an die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens anknüpfen. Nötig ist vielmehr eine abwägende Beurteilung des jeweils beanstandeten Verhaltens danach, ob es sich hierbei um Rechtsbesorgung handelt, oder ob es um eine Tätigkeit geht, welche von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann, ohne dass die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt werden (so ausdrücklich BGH NJW 2002, 2878 -"Bürgeranwalt"- m.w.N.). Bei Bestimmung des Schwerpunkts der geschuldeten Geschäftsbesorgung ist insbesondere von Bedeutung, ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der mit diesen verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet. Die dementsprechende Erwartung richtet sich im Zweifel nach der Person und der Qualifikation des Geschäftsbesorgers, nach den verkehrstypischen Gepflogenheiten und nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts. Eine nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung liegt vor, wenn die ordnungsgemäße Erfüllung der Tätigkeit eine umfassende Beratung auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts auf der Grundlage von Kenntnissen und Fertigkeiten erfordert, die durch ein Studium oder durch langjährige Berufserfahrung vermittelt werden. Dem stehen solche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art gegenüber, bei denen eine besondere rechtliche Prüfung weder verkehrsüblich noch im Einzelfall offensichtlich geboten noch auch vom Auftraggeber ausdrücklich gewünscht ist, sondern die notwendige rechtliche Betätigung in für die angesprochenen Verkehrskreise so geläufigen Bahnen verläuft, dass sie nicht mehr als ein Handeln auf dem Gebiet des Rechts empfunden wird. Entsprechende kaufmännische Hilfstätigkeiten sind dadurch gekennzeichnet, dass sie typischerweise keine individuelle Beratung über rechtliche Sachverhalte unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls erfordern (so ausdrücklich BGH NJW 2003, 3046 -"Erbenermittler").

b)

Von dieser Rechtsprechung ausgehend ist es schon auf Grund des Wortlauts des Vertrages in Ziffer 2 naheliegend, die Geschäftsbesorgung der Beklagten als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung zu qualifizieren. Danach war nämlich der wesentliche Inhalt der Geschäftsbesorgung der Beklagten eine Tätigkeit, die das Ziel der möglichst umgehenden Schließung der von der Zedentin betriebenen Bekleidungshäuser in O1 und O2 verfolgte. Der für die Beklagte tätige Berater E sollte dazu nach einer eingehenden Inaugenscheinnahme der betreffenden Häuser und deren Umfelder in Abstimmung mit der Vertragspartnerin nicht nur geeignete Wege vorschlagen, sondern auch Gespräche mit den Vermietern, aber vor allem auch mit potenziellen Nachmietern mit der Zielsetzung führen, die Standortaufgabe möglichst kostengünstig durchzusetzen. Dass die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung davon ausgingen, die Tätigkeit der Beklagten werde sich notwendig auch auf regelungsbedürftige rechtliche Fragen beziehen, macht Ziffer 2 Abs. 2 des Vertrages deutlich, wonach die Beklagte in juristischen Fragen von dem früheren Beklagten zu 1) unterstützt werden sollte, soweit rechtliche Fragen, Mietverträge, Pachtverträge oder sonstige Verträge im Zuge der Untervermietung oder Vereinbarung mit Nachmietern berührt würden. Zwar heißt es in Ziffer 6, dass eine Beratung in Rechtsfragen nicht erfolgen werde und ebenso wenig eine Beratung bezogen auf rechtliche Handlungen erfolge. Dieser Vorbehalt war jedoch von den Parteien ersichtlich nicht ernst gemeint und daher nach § 118 BGB nichtig; denn entgegen dem Wortlaut von Ziffer 6 haben die Parteien des Vertrages tatsächlich eine rechtsberatende Geschäftsbesorgung zum Vertragsinhalt gemacht. Dies ergibt sich deutlich aus dem Zusammenhang der Vereinbarungen in Ziffer 2 und 12 des Vertrages. Die Beklagte zu 2) war nämlich nicht nur entsprechend Ziffer 2 zur Heranziehung Dritter, wie des früheren Beklagten zu 1), zur Erfüllung der eigenen Leistungspflicht berechtigt, sondern in Ziffer 12 ist ausdrücklich geregelt, dass Beratungsleistungen seitens solcher Partner als Leistung der Beklagten zu 2) gelten sollten. Dementsprechend hat die Beklagte auch mit Schriftsatz vom 30.11.2005 selbst eingeräumt, dass der Beklagte zu 1) als ihr Erfüllungsgehilfe rechtsberatend tätig geworden sei (Bd. I Bl. 227 GA). Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten verbietet sich danach aber schon begrifflich ihre Annahme, sie selbst sei zu einer Rechtsberatung nicht verpflichtet gewesen; denn Erfüllungsgehilfe ist derjenige, der mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als Hilfsperson tätig wird (Palandt/Heinrichs, BGB,66. Auflage, § 278, Rn. 7 m.w.N.). Die Beklagte zu 2) war es daher, die im Außenverhältnis gegenüber der Zedentin die vom Beklagten zu 1) entfaltete Tätigkeit, die unstreitig rechtsberatend war, als eigene Leistung schuldete.

Auch unter Berücksichtigung von Zielsetzung und Geschäftsgrundlage des Vertrages kann nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Zedentin im Rahmen der Geschäftsbesorgung durch die Beklagte neben der wirtschaftlichen Beratung auch eine besondere rechtliche Prüfung von Rechtsfragen ausdrücklich wünschte, denn es ging ausweislich der Vereinbarung zentral um die Frage der Schließung der Standorte O2 und O1 und damit im Zusammenhang stehend vorrangig um die Auflösung bestehender Mietverträge, durch welche die Klägerin gebunden war. Eine ordnungsgemäße Erfüllung dieser Geschäftsbesorgung setzte eine umfassende Beratung jedenfalls auch hinsichtlich der mietrechtlichen Aspekte voraus und verlangte mithin Kenntnisse und Fertigkeiten, die durch ein juristisches Studium vermittelt werden. Es handelte sich insoweit gerade nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit, bei der eine besondere rechtliche Prüfung weder verkehrsüblich noch geboten noch gewünscht gewesen wäre.

1.2

Die Rechtswirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages ergibt sich indes aus Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG.

Nach dieser Norm greifen die Vorschriften des RBerG nicht ein, wenn ein kaufmännisches oder sonstiges gewerbliches Unternehmen für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigt, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebs in unmittelbarem Zusammenhang stehen; entsprechendes soll für öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer gelten, wenn sie in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang stehen und diese Aufgaben ohne die Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Nach bisherigem Verständnis soll die Norm sicherstellen, dass Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt werden können, nicht am Rechtsberatungsgesetz scheitern (BGH NJW 1988, 561; NJW 2003, 3046, 3048 - "Erbenermittler", m.w.N.).

a)

In der Vergangenheit ist Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG in Rechtsprechung und Literatur restriktiv aufgefasst und nur solche Fälle von ihrem Anwendungsbereich erfasst angesehen worden, in denen die Haupttätigkeit des Unternehmens ohne die Erledigung rechtlicher Angelegenheiten für seine Kunden überhaupt unmöglich wäre oder jedenfalls die Haupttätigkeit nicht sachgemäß erledigt werden könnte (BGH NJW 1988 a. a. O.; NJW-RR 1994, 1081, 1083; NJW 2003 a. a. O.). So soll die Norm beispielsweise Anwendung finden, wenn die im Rahmen einer umfassenden Unternehmensberatungstätigkeit bspw. auch gebotene Beratung über bestehende Fördermittel-Programme, über die Förderungsfähigkeit und über die Beschaffung der Fördermittel nebst Unterstützung bei deren Beantragung nicht das Schwergewicht der Tätigkeit bilden, weil dann die Beratung auf wirtschaftlichem, nicht rechtlichem Gebiet liege (OLG Stuttgart MDR 2000, 1402).

Allerdings tritt die Klägerin der Anwendbarkeit von Art. 1 § 5 RBerG vorliegend mit dem Argument entgegen, dass schon die Haupttätigkeit nicht auf wirtschaftlichem, sondern rechtlichem Gebiet gelegen habe; die Standortschließung habe festgestanden, so dass sich die Haupttätigkeit der Beklagten entsprechend Ziffer 2 des Vertrages darauf bezogen habe, mit der Vermieterin und bereits bekannten potentiellen Nachmietern Gespräche zu führen mit dem Ziel einer möglichst kostengünstigen Standortaufgabe.

Nach den Umständen des Zustandekommens des streitgegenständlichen Beratungsvertrages ist indes die Annahme, die Haupttätigkeit der Beklagten habe vor allem in Rechtsberatung bestanden, wenig plausibel. Auf Grund des den Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages bestimmenden Schreibens des Beraters E steht nämlich fest, dass die Beklagte zu 2) jedenfalls zentral damit beauftragt war, die Häuser der A KG in O1 und O2 einschließlich deren Umfelder in Augenschein zu nehmen und Vorschläge zu entwickeln, wie die beiden Standorte möglichst zügig und erfolgreich aufgegeben werden könnten.

Unstreitig ist auch, dass die Beklagte im Vorgriff auf die spätere vertragliche Fixierung bereits seit Januar 1999 unternehmensberatende Leistungen im Zusammenhang mit der Reorganisation der Standorte erbracht hat, die nach dem Vertragsschluss vom April 1999 fortgesetzt wurden; die Klägerin macht selbst deutlich, dass sie diese von der Beklagten zu 2) in den Monaten Januar bis März 1999 allein erbrachten Beratungsleistungen von dem im April 1999 schriftlich niedergelegten Vertragsverhältnis als erfasst ansieht; denn sie hat das insoweit gezahlte Honorar in den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch eingestellt. Demgegenüber entfaltete der frühere Beklagte zu 1) rechtsberatende Tätigkeiten überhaupt erst ab Juni 1999. Es kommt hinzu, dass die zentrale Zielsetzung einer vorzeitigen, gleichwohl kostengünstigen Aufgabe des Standortes O1 zunächst vor allem durch die Tätigkeit des für die Beklagte zu 2) handelnden Beraters E zu erreicht sein schien, der der Vermieterin als abschlussbereite Nachmieterin eine Firma F AG präsentiert hatte. Dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten im wirtschaftsberatenden Bereich gelegen hat, ergibt sich schließlich indiziell auch aus der tatsächlichen Verteilung des Honorars, indem der Beklagte zu 1) etwa 20% des Nettogesamthonorars erhalten hat.

Danach kann der Senat jedenfalls nicht feststellen, dass die Haupttätigkeit der Beklagten zu 2) in Rechtsberatung bestanden hätte; näher liegend ist, dass die Haupttätigkeit der Beklagten in der wirtschaftlichen Ausarbeitung und Mitwirkung an der Realisierung eines Sanierungskonzepts einerseits und in Verhandlungen mit Vermieterin und potenziellen Nachmietern andererseits lag. Die Haupttätigkeit der Beklagten zu 2) beinhaltete damit notwendig eine klassische Unternehmensberatung.

Nach dem überkommenen bisherigen Verständnis der Norm könnte sich die Beklagte zu 2) gleichwohl auf Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nur stützen, wenn diese Haupttätigkeit ohne die Erledigung rechtlicher Angelegenheiten für die Zedentin nicht sachgemäß hätte erledigt werden können. Davon kann indes nicht ausgegangen werden; denn bestand die Aufgabe der Beklagten, wie sie zunächst selbst geltend gemacht hat, nur darin, einen möglichst kostengünstigen Weg für die Aufgabe des Standorts O1 aufzuzeigen, hätte diese Aufgabe auch ohne rechtsbesorgende "Nebentätigkeit entfaltet werden können. Es kann jedenfalls keine Rede davon sein, dass ein Verbot rechtlicher Beratung dazu geführt hätte, der Beklagten auch die entsprechende betriebswirtschaftliche Beratung unmöglich zu machen. Ein zwingender unmittelbarer Zusammenhang zwischen betriebswirtschaftlicher und rechtlicher Beratung bestand nicht, zumal eine sinnvolle Arbeitsteilung zwischen rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Beratern in diesem Bereich geschäftlicher Betätigung durchaus ohne weiteres möglich ist.

Keine andere rechtliche Bewertung ist durch den Vortrag der Beklagten veranlasst, wonach ihre Aufgabe vor allem darin bestanden habe, die bei der Klägerin vorhandene Kreditfinanzierung in Millionenhöhe dadurch zurückzuführen, dass unter Erarbeitung der wirtschaftlichen und finanziellen Grundlagen ein Konzept für eine möglichst kostengünstige Schließung der Filialen O2 und O1 erarbeitet werden sollte, wobei die Beklagte in Person des E Nachmieter suchen und mit diesem entsprechende Verhandlungen führen sollte.

Im Ergebnis kann indes dahin stehen, ob die von der Beklagten zu 2) entfaltete Haupttätigkeit auch ohne die Erledigung rechtlicher Angelegenheiten für die Zedentin sachgemäß hätte erledigt werden können. Denn insoweit kommt es nach Auffassung des Senats für den Anwendungsbereich von Art. 1 § 5 RBerG nicht auf die Möglichkeit einer Arbeitsteilung sondern nur darauf an, von wem der Normadressat die in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Wirtschafts- und Unternehmensberatung erfolgende Rechtsberatung vornehmen lässt.

b)

In früheren Entscheidungen hat der BGH allerdings ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass die unerlaubte Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nicht dadurch umgangen werden könne, dass der Geschäftsbesorger die von ihm geschuldete Hilfeleistung durch einen dazu Befugten ausführen lässt (BGH NJW 1987, 3003f; NJW 1996, 1954, 1956 für den Bereich des StBerG). Mit der gesetzlichen Zielsetzung des RBerG sei eine Vertragsgestaltung nicht vereinbar, die denjenigen zum Vertragspartner des Auftraggebers macht, der nicht die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, während der qualifizierte Fachberater lediglich als Erfüllungsgehilfe der vertraglich zur Beratung verpflichteten Partei erscheint.

Nach Überzeugung des Senats kann unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an diesem eher restriktiven Verständnis des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht mehr einschränkungslos festgehalten werden; vielmehr ist die Norm in einer den Anwendungsbereich des RBerG einschränkenden Weise verfassungskonform auszulegen (vgl. Rennen/ Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 5, Rn. 12; Schönberger NJW 2003, 249, 256; Kleine-Cosack, RBerG Art. 1 § 5 Rn. 50; ders., NJW 2003, 3009; a.A. Chemnitz/Jahnigk, RBerG, 11. Aufl., Art. 1 § 5 Rn. 503 m. w. N.).

Allerdings ist eine verfassungskonforme Auslegung nur möglich, wenn Wortlaut, Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang und Sinn und Zweck der Vorschrift mehrere Deutungen zulassen, von denen eine zu einem verfassungskonformen Ergebnis führt (BVerfGE 88, 145, 166). Die verfassungskonforme Auslegung darf also zu keinem Ergebnis führen, das diesen Auslegungsmaßstäben widerspricht.

Diesen Kriterien wird nach Auffassung des Senats eine Auslegung von Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG gerecht, die kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmen, die für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebs in unmittelbarem Zusammenhang stehen, vom Erlaubnisvorbehalt befreit, wenn die Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt geleistet wird.

Der Wortlaut der Norm steht einem solchen Verständnis der Norm nicht entgegen; auch Entstehungsgeschichte und ratio legis verbieten eine solche Auslegung nicht.

Schon der BGH hat in der "Erbenermittler"-Entscheidung (NJW 2003, 3048) darauf hingewiesen, dass bei der Qualifizierung von geschäftsbesorgender Tätigkeit als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung eine abwägende Beurteilung erforderlich ist, ob es sich um eine Tätigkeit handelt, die ohne Beeinträchtigung ihrer Qualität oder der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und der zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden kann. Dabei seien - so der BGH a. a. O. in Anlehnung an den in derselben Sache vorangegangenen Beschluss des BVerfG vom 27.09.2002 (NJW 2002,3531) - die öffentlichen Belange, die den Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes rechtfertigten, gegen die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem wegen des Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll. Zwar sei bei kaufmännischen Hilfstätigkeiten zu fragen, ob die konkrete Tätigkeit im Einzelfall - im Hinblick auf die das Rechtsberatungsgesetz tragenden Gemeinwohlbelange des Schutzes der Rechtsuchenden und des Schutzes der Rechtspflege - nicht doch als "Hilfstätigkeit zur Rechtsberatung" in den Erlaubnisvorbehalt einzubeziehen sei; andererseits sei jedoch auch zu prüfen, ob ein danach etwa anzunehmendes Betätigungsverbot noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche (BVerfG NJW 1998, 3481- "Masterpat"). Auch das BVerwG hat betont (NJW 2005, 1293, 1297 - " Insolvenzberater"), dass ein Unternehmensberater auf dem Gebiet der Sanierungs-/ Insolvenzberatung auch rechtsberatend tätig werden dürfe, sofern ein unmittelbarer Zusammenhang mit der unternehmensberatenden Berufstätigkeit bestehe; das müsse jedenfalls dann gelten, wenn es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit handele, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollzieht und deren Zweck dient, ohne das sie untergeordnet zu sein brauche.

Auch der Senat teilt die Auffassung, dass die Auslegung, die Art 1 § 5 Nr. 1 RBerG durch die überkommene Rechtsprechung erfahren hat, seit der "Masterpat"-Entscheidung des BVerfG (NJW 1998, 3481) nicht mehr überzeugend ist. Dies ist zuletzt durch den Beschluss des BVerfG vom 27.09.2002 (NJW 2002, 3531) erneut deutlich geworden.

Anknüpfend an die auch vom BGH im Hinblick auf die das RBerG tragenden Gemeinwohlbelange betonte Notwendigkeit der Prüfung der Erforderlichkeit der Einbeziehung einer konkreten Tätigkeit in den Erlaubnisvorbehalt kommt dem Zweck des RBerG, den Rechtssuchenden vor einer unqualifizierten Rechtsberatung zu schützen, zentrale Bedeutung zu. Besteht - wie vorliegend offenkundig - im Rahmen einer Wirtschafts- und Unternehmensberatung unmittelbarer rechtlicher Beratungsbedarf, spricht zwar der Schutzgedanke grundsätzlich für die Annahme einer Erlaubnispflicht. Ein solches Schutzbedürfnis besteht jedoch dann nicht, wenn sich der Auftragnehmer - wie vorliegend - ausdrücklich vorbehält oder sogar vertraglich verpflichtet, insoweit Rechtsanwälte zur Rechtsberatung hinzuzuziehen (vgl. auch BVerfG NJW 2002, 3531 unter II. 2 c bb; OLG Düsseldorf NJW 2003, 2247).

Im Hinblick auf den zweiten Schutzzweck des RBerG, den reibungslosen Rechtsverkehr mit Behörden und Gerichten zu gewährleisten, ergeben sich vorliegend keine weiterführenden Argumente, die für eine Einbeziehung der von der Beklagten zu 2) entfalteten Tätigkeit unter den Erlaubnisvorbehalt des RBerG sprächen. Schließlich ist auch der Schutzzweck der Sicherung der Anwaltschaft nicht berührt, da vorliegend ja gerade ein anwaltlicher Berater von der Beklagten hinzugezogen wurde. Dies bedeutet, dass unter Berücksichtigung aller das RBerG tragenden Gemeinwohlbelange die von der Beklagten entfaltete Tätigkeit nicht zwingend in den Erlaubnisvorbehalt des RBerG einbezogen werden muss.

Zudem drängt sich die Notwendigkeit einer Einschränkung des Anwendungsbereichs des RBerG gerade unter Berücksichtigung des Gebots der Verhältnismäßigkeit auf. Geht man nämlich davon aus, dass einem Unternehmensberater wie der Beklagten bei einer umfassenden Wirtschaftsberatung mit dem Ziel der Standortschließung eine unmittelbar mit ihrer Beratungstätigkeit verbundene Rechtsbesorgung jedenfalls in dem Umfange, wie sie vorliegend stattgefunden hat, verboten ist, so bedeutete dies einen grundrechtsrelevanten Eingriff in die Berufsfreiheit der Beklagten zu 2). Dieser Eingriff ist aber nur dann verhältnismäßig, wenn die Erlaubnispflicht unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes im Interesse des Gemeinwohls erforderlich, geeignet und zumutbar ist. Insoweit fehlt es nach Auffassung des Senats jedenfalls an der Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts in solchen Fallkonstellationen, in denen im Rahmen einer Unternehmensberatung auch eine damit unmittelbar verbundene Rechtsberatung erfolgt, die durch einen Rechtsanwalt geleistet wird.

Es ist für die jetzt maßgebliche Auslegung der geltenden Rechtsnorm durch den Senat nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen nach der vom Gesetzgeber im Rahmen des geplanten Rechtsdienstleistungsgesetzes vorgesehenen Neuregelung für entgeltliche rechtliche Beratung der Erlaubnisvorbehalt für Rechtsberatung zukünftig fortbesteht.

Die Auslegung des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG durch den Senat hat zur Konsequenz, dass der streitgegenständliche Vertrag nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und daher Grundlage für Honorarforderungen der Beklagten zu 2) sein konnte.

2.

Der Beklagten stand ohne weiteres schon allein auf Grund ihrer unstreitig geleisteten Dienstleistung das vereinbarte und von der Klägerin gezahlte Festhonorar entsprechend Ziffer 5 des Vertrages zu. Die Beklagte schuldete auch nicht eine im Einzelnen erläuterte Darlegung der entfalteten Tätigkeiten, um das Honorar fällig zu stellen. Da die Klägerin ihren diesbezüglichen Hilfsantrag nicht weiter verfolgt, erübrigen sich insoweit nähere Erörterungen.

3.

Anderes gilt indes hinsichtlich der Rechnung Nr. LC 005 vom 12.10.1999 über netto 76.694,50 € (=150.000 DM), die sich auf ein Erfolgshonorar entsprechend Ziffer 4 lit. a) des Vertrages bezieht. Insoweit stand der Beklagten ein Zahlungsanspruch nicht zu, weil es an den vereinbarten Voraussetzungen für die Entstehung eines Erfolgshonoraranspruchs fehlt.

3.1

Nach Ziffer 4 lit. a) Satz 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages war das Erfolgshonorar geschuldet, "sofern der Mietvertrag durch vorzeitige außerordentliche Kündigung gelöst wird und/oder ein gleitender Übergang zum Nachmieter sichergestellt ist".

Die Klägerin ist insoweit im Ausgangspunkt zutreffend der Auffassung, allein die Lösung des Mietvertrages in Folge vorzeitiger außerordentlicher Kündigung reiche nicht aus, um einen Erfolgshonoraranspruch zu rechtfertigen; ebenso zutreffend verweist indes die Beklagte zu 2) ihrerseits darauf, dass es nach dem Vertragswortlaut ("Kündigung und/oder gleitender Übergang auf den Nachmieter") auf die Art der Beendigung des Mietverhältnisses nicht ankomme, zumal eine Beendigung derartiger Mietverhältnisse oftmals nicht durch eine einvernehmliche Beendigung oder eine einvernehmliche Nachvermietung erreichbar sei und eine Lösung sich vielmehr häufig daraus ergebe, dass gegenüber der Vermieterin nicht vertragsgemäße Maßnahmen erfolgten und es erst im Nachhinein zu einer für den Mieter wirtschaftlich komfortablen Lösung komme.

Beide Argumentationsansätze greifen indes zu kurz, weil sie - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat - die vereinbarte Regelung in Ziffer 4 des Vertrages in ihrem Gesamtzusammenhang nicht ausreichend berücksichtigen.

Die Vertragsparteien haben dort hinsichtlich der Standorte in O2 und O1 unterschiedliche Regelungen für die Entstehung eines Anspruchs auf ein Erfolgshonorar vereinbart. Anders als die den Standort O1 betreffende Regelung in lit. a) heißt es nur bezüglich des Standortes O2 in lit. b), dass diesbezüglich der Erfolg bereits dann eingetreten sei, "wenn der Pachtvertrag gelöst wird und/oder die Firma A ohne wesentliche Verpflichtung aus dem Pachtvertrag zum 31.12.1999 frei wird" (Hervorhebung vom Senat). Nur insoweit mag es daher von rechtlicher Relevanz sein, wenn die Klägerin in Folge der Beendigung des Mietverhältnisses in O2 Mietzinse eingespart haben sollte.

Wenn die Vertragsparteien hinsichtlich des O1er Standortes nichts anderes hätten vereinbaren wollen, hätte es einer eigenständigen und inhaltlich gerade anders lautenden Regelung in Ziffer 4 lit. a) des Vertrages nicht bedurft. Ausweislich von Satz 1 von Ziffer 4 lit. a) kam es der Zedentin in O1 jedoch auf zwei Ziele an. Zum einen erstrebte sie, dass sie (bzw. die Klägerin als Mieterin) spätestens mit Ablauf des Jahres 1999 von Mietzinszahlungen für das O1er Objekt befreit sein sollte; darüber hinaus erstrebte sie einen weiteren "Vorteil", sei es - wie beispielhaft aufgeführt wird - in Gestalt einer Zahlung vom Nachmieter oder vom Vermieter für die Überlassung von Inventar, sei es in Gestalt der Einsparung von Sozialplankosten. Die Regelung in Ziffer 4 lit. a) Satz 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages ("Lösung des Mietvertrages durch vorzeitige außerordentliche Kündigung und/oder gleitender Übergang auf den Nachmieter/ Untermieter") ist also nach §§ 133,157 BGB unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte so zu verstehen, dass ein Erfolgshonorar nur geschuldet war, wenn sich für das O1er Objekt alternativ zwei unterschiedliche Szenarien der Standortaufgabe realisieren lassen sollten:

Entweder das Mietverhältnis würde durch Kündigung zum 31.12.1999 aufgelöst, über diesen Zeitraum hinausreichende Zahlungspflichten aus dem Mietvertrag waren erledigt und die Zedentin bzw. die Klägerin erhielte für die Aufgabe des Bekleidungshauses samt Inventar zusätzlich kompensatorisch Zahlungen Dritter oder erlangte einen Vorteil durch die Einsparung von Sozialplankosten,

oder die Klägerin würde bereits vorher von den Zahlungspflichten aus dem Mietvertrag frei, indem das Mietverhältnis schon vor Ablauf des Jahres 1999 durch Eintritt eines Untermieters in den Mietvertrag oder Abschluss eines neuen Mietvertrages zwischen Vermieter und Nachmieter aufgelöst würde.

Keines dieser Szenarien ist eingetreten.

Die Klägerin (und auch nicht die Zedentin) hat weder kompensatorische Zahlungen erlangt noch ist die Ersparnis von Sozialplankosten dargelegt. Die Klägerin wurde auch nicht durch Abschluss einer Untermiet- oder Nachmietvereinbarung von ihren Zahlungspflichten aus dem Mietvertrag vor Ablauf des Jahres 1999 befreit. Eine Nachmietvereinbarung ist zwar von der Vermieterin am 08.12.1999 abgeschlossen worden, dieses Mietverhältnisses wurde indes erst zum Mai 2000 in Vollzug gesetzt; für die zwischen der Aufgabe des Objekts durch die Klägerin am 30.09.1999 und dem Nutzungsbeginn durch die Nachmieterin liegenden sieben Monate musste der Komplementär der Klägerin gegenüber der Vermieterin zunächst einen von der Klägerin zu tragenden Mietausfallschaden von rund 120.000,- DM erstatten und schließlich zur Abgeltung der Schadensersatzansprüche der Vermieterin in Folge des Nutzungsausfalls weitere 260.000,- € zahlen.

Die Beklagte zu 2) hatte mit der Vermieterin letztlich nur vergebliche Verhandlungen über eine einvernehmliche vorfristige Beendigung des Mietverhältnisses geführt, zu der es indes nicht gekommen ist, weil die im Rahmen der Verhandlungen mit der Vermieterin als Nachmieterin benannte F-AG von der Vermieterin nicht akzeptiert wurde. Daraufhin schaffte die Zedentin - möglicherweise auf Rat der Beklagten - dadurch klare Verhältnisse, dass sie im August und September 1999 einen Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe durchführte und dadurch die fristlose Kündigung des Mietvertrages durch die Vermieterin provozierte. Allein der Rat der Beklagten, in dieser Weise zu verfahren, war angesichts der Ungewissheit eventuell fortdauernder Mietzahlungsverpflichtungen oder entstehender Schadensersatzansprüche risikobehaftet; unabhängig davon, dass Klägerin und Zedentin ihrerseits ohnehin zur Beendigung des Mietverhältnisses entschlossen waren, war dieser Rat der Beklagten zu 2) jedenfalls mit der allgemeinen Honorierung der Beratungstätigkeit abgegolten. Mit dem Erfolgshonorar sollte dagegen eine besondere Leistung honoriert werden. Dieses Ziel wurde nicht erreicht.

Damit steht zugleich fest, dass die vereinbarten Bedingungen für die Entstehung des Erfolgshonoraranspruchs von der Beklagten zu 2) nicht herbeigeführt worden sind.

Der Vortrag der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.09.2007 veranlasst nicht den Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO. Soweit sie sich zum Beweis der Behauptung, die das Erfolgshonorar auslösende Bedingung eines gleitenden Übergangs auf den Nachmieter sei von den Vertragsparteien vereinbarungsgemäß als eine "Und/oder-Bestimmung" niedergelegt worden, die durch den Abschluss des Vertrages zwischen Vermieterin und Nachmieter am 08.12.1999 eingetreten sei, auf den Zeugen E beruft, kommt eine Beweiserhebung nicht in Betracht. Der Senat hat bereits in der mündlichen Verhandlung auf die unterschiedlichen Regelungen in Ziffer 4 lit. a) und lit. b) hingewiesen; die Beklagte zu 2) hat indes trotz dieses Hinweises auch in ihrem letzten Schriftsatz nicht ansatzweise dargelegt, dass sich die unter Beweis gestellte Behauptung nicht nur auf die Vereinbarung zu lit. b) bezog, sondern trotz des gegensätzlichen Wortlauts auch auf lit. a) des Vertrages.

3.2

Die Klägerin hat die Forderung der Beklagten zu 2) auf Zahlung eines Erfolgshonorars nicht dadurch anerkannt, dass sie auf die entsprechende Rechnung ohne Einwendungen geleistet hat.

Ein konstitutives Anerkenntnis scheidet ohne weiteres aus; aber auch ein deklaratorisches Anerkenntnis kommt nicht in Betracht, da ein solches voraussetzt, dass zwischen den Parteien bereits Streit oder eine subjektive Ungewissheit über das Bestehen der Schuld bestand, die durch die Zahlung im Sinne der Bestätigung einer entsprechenden Schuld anerkannt werden sollte; zur Zeit der Rechnungstellung wurde indes zwischen den Vertragsparteien über die Entstehung des Erfolgshonorars nicht kommuniziert, so dass die Beklagte zu 2) die Zahlung auf die entsprechende Rechnung seitens der Klägerin auch nicht im Sinne einer Schuldbestätigung werten konnte und durfte (vgl. BGH MDR 2007, 712).

Der entsprechenden Rückforderung des gezahlten Erfolgshonorars steht auch § 814 BGB nicht entgegen. Das käme nur in Betracht, wenn die Klägerin zumindest auf Grund einer "Parallelwertung in der Laiensphäre" positiv gewusst hätte, dass die Zedentin ein Erfolgshonorar nicht schuldete; insoweit reicht die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen der rechtlichen Verpflichtung ergibt, nicht aus. Es genügt auch nicht, wenn die Klägerin bzw. die Zedentin ihrerseits im Zeitpunkt der Zahlung die Tätigkeit der Beklagten als "erfolgreich" gewertet haben und A der Beklagten ausdrückliche "Danksagungen" hat zukommen lassen.

3.3

Die Beklagte schuldet insoweit auch die Rückzahlung der auf das Honorar gezahlten Umsatzsteuer; dass die Zedentin die Umsatzsteuer der von der Klägerin gezahlten Honorarrechnungen zurückerhalten habe, wie die Beklagte nunmehr behauptet, ist weder nachvollziehbar noch bereicherungsrechtlich von Relevanz.

3.4

Der Zinsnebenanspruch ist im geltend gemachten Umfang unter Verzugsgesichtspunkten nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet. Entgegen der Behauptung der Beklagten ist sie von der Klägerin mit vorgerichtlichem Schreiben vom 06.12.2002 unter Fristsetzung verzugsbegründend zur Rückzahlung aufgefordert worden.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenverteilung bezüglich des Beklagten zu 1) auf §§ 91 a, 92 Abs. 2, 269 Abs. 3 ZPO.

Im Hinblick auf die Berufungsrücknahme bezüglich des Beklagten zu 1) waren die gesetzlichen Folgen aus § 516 Abs. 3 ZPO auszusprechen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO war die Revision zur Fortbildung des Rechts bzw. zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die Auslegung von Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG zuzulassen; es handelt sich insoweit um einen vom Gesamtstreitstoff abtrennbaren, rechtlich selbständigen Teil des Sachverhalts (vgl. BGH MDR 2004, 468 f), aus dem die Klägerin entsprechend ihrem Hauptvorbringen den geltend gemachten Zahlungsanspruch herleitet. Soweit die Beklagte auf die Hilfsbegründung der Klägerin hin verurteilt wurde, fehlt es für eine Zulassung der Revision an den gesetzlichen Voraussetzungen.

Ende der Entscheidung