Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um Ausgleichsansprüche, die sie aus der jeweiligen Inanspruchnahme durch die Käuferin ihres vormals gemeinsamen Unternehmens für steuerliche Nachbelastungen herleiten.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Hanau vom 11.04.2006.

Das Landgericht hat sowohl der auf Zahlung von 116.704,32 Euro gerichteten Klage als auch dem Antrag auf Freistellung von dem Anspruch der A1 AG (nachfolgend: A AG) auf Erstattung eines Nachzahlungsbetrages von 31.282,11 Euro aus dem Grundsteuerbescheid der Gemeinde O1 vom 16.11.2004 uneingeschränkt stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Zahlungsverpflichtung des Beklagten aus den §§ 812, 818 BGB in Verbindung mit der Ausgleichsvereinbarung in Höhe eines Teilbetrages von 49.466,06 Euro sowie weiteren 33.619,13 Euro sich bereits aus der vom Senat im Berufungsurteil vom 09.11.2005 (Az.: 4 U 95/05) festgestellten gesamtschuldnerischen Haftung beider Parteien zu jeweils gleichen Teilen für die zugrundeliegenden Steuernachforderungen gegenüber der A AG ergebe. Darüber hinaus habe der Beklagte dem Kläger auch weitere 33.619,13 Euro zu erstatten sowie diesen von der Gewerbesteuernachforderung von 31.242,11 Euro gegenüber der A AG freizustellen, weil er im Innenverhältnis zum Kläger für diese Zahlungsverpflichtungen nach der Ausgleichsvereinbarung vom 28.12.1998 allein einzustehen habe. Nach der Regelung in dessen § 2 Abs. 1 ginge jegliche Haftung aus Geschäftsvorfällen der Gesellschaft nach dem 28.02.1997 zu Lasten des Beklagten. Die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2, wonach der Kläger für nachteilige steuerliche Konsequenzen der Gesellschaft auf Grund der von der Gesellschaft mit ihnen - den beiden Parteien - geschlossenen Geschäftsführeranstellungs- und Beraterverträge mithafte, habe der Beklagte nicht schlüssig dargelegt.

Auch sei das Verlangen des Beklagten nach einer Mithaftungsübernahme des Klägers treuwidrig, weil dieser dem Kläger durch unzureichende Beteiligung an dem steuerrechtlichen Betriebsprüfungsverfahren die Möglichkeit genommen habe, die Nachforderungen des Finanzamtes im Einzelnen zu prüfen und gegebenenfalls in einem Rechtsbehelfsverfahren überprüfen zu lassen.

Gegen die ihm am 20.04.2006 zugestellte Entscheidung hat der Beklagte am 24.04.2006 Berufung eingelegt und diese am 08.06.2006 begründet.

Der Beklagte rügt, dass bereits die vom Landgericht zugrunde gelegte Anspruchsgrundlage unzutreffend sei. Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB scheitere schon daran, dass der Kläger nicht auf eine fremde Schuld geleistet habe. Aus der maßgeblichen Sicht der A AG als Leistungsempfängerin habe der Kläger durch Einlösen der von ihm gegebenen Bankbürgschaften auf seine eigene gesamtschuldnerische Haftung aus Art. 4 i. V. m. Art. 7 des Unternehmenskaufvertrages geleistet. Ein Fall des § 267 BGB liege nicht vor.

Entgegen der Annahme des Landgerichts, seien die Absätze 1 und 2 des § 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung nicht im Verhältnis von Regel-/Ausnahmebestimmung zu lesen. Es werde vielmehr allein abgegrenzt, wer von beiden Parteien für welche Bereiche weiter hafte. Die steuerlichen Nachbelastungen der A AG seien Folge der vom Finanzamt angenommenen verdeckten Gewinnausschüttungen, die nach den Ausführungen im Betriebsprüfungsbericht vom 20.07.2004 ohne weiteres der Regelung in § 2 Abs. 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung und somit der Mithaftungsverpflichtung des Klägers unterfielen. Daher habe er entgegen der Ansicht des Landgerichts seiner Substantiierungspflicht genügt.

Ein Anspruch aus den §§ 823, 826 BGB scheitere daran, dass er nicht pflichtwidrig gehandelt habe. Er sei auf Grund der Auseinandersetzungsvereinbarung nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger den Prüfbericht des Finanzamtes zur Verfügung zu stellen. Diese Pflicht habe ihm auch nicht als Geschäftsführer der B GmbH oblegen, weil er von dem Gesellschafter - der A AG - angewiesen worden sei, den Betriebsprüfungsbericht nicht herauszugeben. Außerdem sei der Kläger - wie bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10.02.2006 (Bd. III, Bl. 675 ff d. A.) dargestellt - ausreichend unterrichtet worden. Der Kläger habe seinerzeit bewusst den Kopf in den Sand gesteckt, um später mit Art. 5 Abs. 2 des Unternehmenskaufvertrages argumentieren und sich seinen Zahlungsverpflichtungen entziehen zu können.

Schließlich fehle es für einen Schadensersatzanspruch an einem dem Kläger entstandenen Schaden. In der rechtmäßigen steuerlichen Veranlagung der Gesellschaft könne kein Schaden begründet sein.

Mit Beschluss des Senats vom 24.01.2007 ist der Beklagte auf die Notwendigkeit weiterer Darlegungen zu den steuerlich relevanten Anknüpfungstatsachen für die Nachforderungen gemäß den Steuerbescheiden vom 27.10.2004 für die Jahre 1997, 1998 und 1999 sowie dem Gewerbesteuerbescheid der Gemeinde O1 vom 16.11.2004 hingewiesen worden. Wegen des darauf hin erfolgten Vortrages des Beklagten wird auf dessen Schriftsatz vom 16.02.2007 (Bd. V, Bl. 1150 - 1197 d. A.) Bezug genommen.

Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich des erstinstanzlich ausgeurteilten Freistellungsanspruchs übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem das Landgericht Frankfurt mit Urteil vom 25.08.2006 (Az.: 2 - 21 O 323/01) die von der A AG gegen den Kläger erhobene entsprechende Zahlungsklage wegen Forderungsverjährung rechtskräftig abgewiesen hat.

Der Beklagte beantragt,

1. in Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen

2. widerklagend den Kläger zu verurteilen, an ihn 11.714,47 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Widerklageschriftsatzes (22.02.2007) zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und den Widerklageantrag abzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und rügt bereits die Unzulässigkeit der Berufung, weil die Berufungsbegründung den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 u. 3 ZPO nicht entspreche und nicht zu erkennen sei, welche Berufungsangriffe gegen das erstinstanzliche Urteil konkret geführt werden sollten.

Keineswegs habe das Landgericht die Anspruchsgrundlage verkannt. Zwar habe das Landgericht zu Beginn der Entscheidungsgründe die §§ 812, 818 BGB als Anspruchsgrundlage angegeben, erkennbar den Anspruch aber aus der vorrangigen Auseinandersetzungsvereinbarung hergeleitet. Außerdem könne der Anspruch durchaus aus Bereicherungsrecht hergeleitet werden, habe er doch der A AG gegenüber mit Schreiben vom 07.02.2005 erklärt, auf die dem Beklagten als einzigen Schuldner obliegende Verbindlichkeit zu leisten.

Das Regel-/Ausnahmeverständnis des Landgerichts von den Regelungen in § 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung sei zutreffend. In dessen Absatz 1 werde er von der Haftung für Geschäftsvorfälle aus der Zeit der Alleingeschäftsführung der Beklagten seit dem 01.03.1997 umfassend freigestellt. Daher habe nicht er darzulegen, welche der hinter seinem Rücken vollzogenen Transaktionen der Beklagte in den Steuerverfahren in welche Positionen verschoben habe. Vielmehr sei es Sache des Beklagten, die Nachbelastungen einzelnen Tatbeständen, von denen er angeblich Kenntnis hätte haben können, zuzuordnen. Dies sei vom Beklagten aber noch nicht einmal ansatzweise versucht worden. So hafte der Beklagte auf jeden Fall für die finanziellen und steuerlichen Folgen des ausdrücklich in § 2 Abs. 1 der Auseinandersetzungsvereinbarung aufgeführten, eigennützig mit dem Steuerbüro C geschlossenen Beratervertrages mit einem Volumen von mindestens 136.000 DM. Die durch die Inanspruchnahme des Steuerbüros C entstandenen Kosten haben der Beklagte im Betriebsprüfungsverfahren entweder verborgen oder zu Lasten des Klägers in andere Positionen verschoben. Hinzu komme die von ihm erst im Februar 2006 aus dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes bekannt gewordene Gewährung eines zinslosen Darlehens an den Beklagten in Höhe von 40.000,- DM, welches später von dem Steuerbüro C als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt worden sei.

Nicht zu beteiligen sei er des weiteren an den auf die Steuernachforderungen zu erbringenden Verzugszinsen, weil der Beklagte in dem zweijährigen Betriebsprüfungsverfahren nicht nur seine völlig überhöhten Geschäftsführerbezüge sondern auch die hinter dem Rücken des Klägers eigenmächtig und eigennützig abgewickelten Transaktionen der Aufdeckung und dem Zugriff durch die Finanzbehörden zu entziehen versucht habe.

Aus den vorstehend genannten Gründen sei er auch nicht an den vom Beklagten - nach wie vor bestrittenen - geleisteten Zahlungen an die A AG zu beteiligen. Die Nachforderungen aus der sogenannten "zweiten Inanspruchnahme" resultierten aus ihm verborgen gehaltenen Vermögensverschiebungen des Beklagten, die in die steuerlichen Nachbelastungen eingegangen seien.

Der Beklagte sei ihm darüber hinaus gemäß den § 823, 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Der Beklagte habe als Geschäftsführer der GmbH der Verpflichtung aus Art. 5 Abs. 2 des Unternehmenskaufvertrages, ihm die Teilnahme am externen Betriebsprüfungsverfahren des Finanzamtes zu ermöglichen, nicht genügt. Seine Teilnahme an der mehrstündigen Verhandlung im Rahmen der Betriebsprüfung am 10.07.2002 sei von dem Beklagten vorsätzlich vereitelt worden. In der Besprechung vom 08.04.2003 sei sein steuerlicher Berater vor Erörterung der hinter seinem Rücken vollzogenen eigennützigen Vermögensverschiebungen ausgeschlossen worden. Nach dieser Besprechung seien zumindest bis 09.02.2004 ohne sein Wissen mit dem Finanzamt weitere Verhandlungen geführt worden. Den Abschlussbericht des Finanzamtes vom 20.07.2004 über die Außenprüfung habe er - unstreitig - erst am 07.02.2005 zur Kenntnis nehmen können. Auch habe er keine Möglichkeit gehabt, die vom Finanzamt auf der Basis dieses Berichtes vorgenommenen steuerlichen Festsetzungen zu überprüfen; sämtliche Steuerbescheide habe er - ebenfalls unstreitig - erst nach deren Bestandskraft erhalten.

Ein konkreter Schadensnachweis könne von ihm nicht verlangt werden, weil der hypothetische Verlauf des Betriebsprüfungsverfahrens bei ordnungsgemäßer Beteiligung von ihm nicht rekonstruierbar sei. Vielmehr habe der Beklagte zu beweisen, dass im Falle seiner pflichtgemäßen Beteiligung am steuerlichen Verfahren die Nachbelastungen in gleicher Höhe angefallen wären.

Er habe zudem in Höhe der von ihm erbrachten Leistungen an die A AG einen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruch gegenüber dem Beklagten. Da er - wie vorstehend ausgeführt - an dem Betriebsprüfungsverfahren nur unzureichend beteiligt worden sei, hafte entsprechend des Ausschlusstatbestandes in Art. 5 Abs. 2 des Unternehmenskaufvertrages im Außenverhältnis zu der A AG nur der Beklagte. Er - der Kläger - habe damit als Dritter auf eine fremde Schuld gemäß § 267 BGB geleistet.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung entspricht entgegen der vom Kläger geäußerten Bedenken den inhaltlichen Erfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO, weil in ihr auf den Streitfall zugeschnitten dargelegt worden ist, in welchen Punkten und aus welchen materiell rechtlichen und verfahrensrechtlichen Gründen der Beklagte das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Die von dem Kläger in Zweifel gezogene Schlüssigkeit oder auch nur Vertretbarkeit der Rechtsauffassungen des Beklagten ist keine Frage der Zulässigkeit der Berufung (BGH NJW 2003, 2532, 2533). Es ist auch nicht erforderlich, dass der Rechtsmittelführer zu allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung Stellung nehmen muss. Es genügt, wenn die Berufungsgründe sich mit einem einzelnen, den ganzen Streitgegenstand betreffenden Streitpunkt befassen und diesen in ausreichendem Maße behandeln, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage zu stellen (BGH MDR 2006, 466).

In der Sache bleibt die Berufung aber bis auf einen geringfügigen Teilbetrag in Höhe von 236,86 Euro ohne Erfolg. Der Beklagte hat dem Kläger auf die von diesem auf die sogenannte "erste Inanspruchnahme" durch die A AG geleisteten 98.932,11 Euro den hälftigen Betrag in Höhe von 49.466,06 Euro und die auf die sogenannte "zweite Inanspruchnahme" geleisteten 67.238,26 Euro in Höhe von 67.001,04 Euro zu erstatten.

1. Der Ausgleichsanspruch betreffend die auf den Steuerbescheiden an die A AG vom 20.09.2000 für die Geschäftsjahre 1996/1997 und 1997/1998 beruhenden steuerlichen Nachforderungen, sogenannte "erste Inanspruchnahme", ergibt sich aus § 426 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Regelung in § 2 Abs. 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung vom 28.12.1998.

Beide Parteien haben für die Nachforderung des Finanzamtes gegenüber der A AG in Höhe von 293.494,39 DM gemäß Art. 5.1 des Unternehmenskaufvertrages vom 28.12.1998 als Gesamtschuldner einzustehen. Dass bereits betreffend dieser "ersten Inanspruchnahme" seine Haftung gegenüber der A AG wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung am steuerlichen Festsetzungsverfahren gemäß des Ausnahmetatbestandes in Art. 5.2 des Unternehmenskaufvertrages entfallen sei, ist vom Beklagten nicht in prozessual verwertbarer Weise geltend gemacht worden. Die erstmals im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 06.03.2007 vorgetragene Behauptung, die steuerrechtliche Behandlung seiner Beraterbezüge als verdeckte Gewinnausschüttung sei allein auf den unzutreffenden Vortrag des Beklagten gegenüber dem Finanzamt zurückzuführen, der Beratervertrag sei von vorneherein nicht auf Vollzug angelegt gewesen, ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

Der für den Innenausgleich der beiden gesamtschuldnerisch haftenden Parteien maßgebliche Verteilungsschlüssel ist der Regelung in § 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung vom 28.02.1997 zu entnehmen. Nach dessen hier einschlägigen Abs. 2 haften die Parteien zu gleichen Teilen wegen möglicher und für die Gesellschaft nachteiliger steuerlicher Konsequenzen auf Grund der zwischen ihnen und der Gesellschaft geschlossenen Berater- und Geschäftsführeranstellungsverträge. Zur weiteren Begründung dieses vom Landgericht zutreffend erkannten Ausgleichsanspruch des Klägers in Höhe von 49.466,06 Euro wird auf die Ausführungen des Senats auf den Seiten 5 - 7 des in diesem Verfahren bereits ergangenen Urteils vom 09.11.2005 (Az.: 4 U 95/05) in vollem Umfang Bezug genommen. Da die diesem Erkenntnis folgenden Feststellungen des Landgerichts mit der Berufung nicht dezidiert angegriffen worden sind, erübrigen sich weitere Ausführungen.

2. Der Ausgleichsanspruch des Klägers gegen den Beklagten betreffend der von ihm erbrachten Zahlungen von 67.238,26 Euro auf die Nachforderungen des Finanzamtes gegen die A AG aus den Steuerbescheiden vom 27.10.2004 (sogenannte "zweite Inanspruchnahme") ist in Höhe von 67.001,40 Euro weitestgehend gemäß § 2 Abs. 1 der Auseinandersetzungsvereinbarung vom 28.12.1998 begründet.

Ob dieser Erstattungsanspruch aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB oder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB herzuleiten ist, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, weil in beiden Fällen der vorzunehmende Ausgleich im Innenverhältnis der Parteien maßgeblich von der Regelung in § 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung vom 28.12.1998 bestimmt wird. Geht man auch bezüglich dieser "zweiten Inanspruchnahme" von der in Art. 5.1 des Unternehmenskaufvertrages 28.12.1998 geregelten gesamtschuldnerischen Haftung beider Parteien gegenüber der A AG aus, wäre der Anspruch vorrangig auf § 426 Abs. 1 BGB zu stützen (Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl. 2004, § 426 Rdnr. 15). Der für den Innenausgleich maßgebende Verteilungsmaßstab wäre dann der oben genannten Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarung zu entnehmen. Aber auch wenn der Kläger nicht gemäß Art. 5.1 des Unternehmenskaufvertrages gegenüber der A AG als Gesamtschuldner haften würde, weil - so dessen Vortrag - er gemäß Art. 5.2 nicht ordnungsgemäß an dem Steuerfestsetzungs- und Betriebsprüfungsverfahren beteiligt worden sei, bestimmte sich die Einstandspflicht des Klägers für die steuerlichen Nachforderungen im Verhältnis zum Beklagten bei einer Leistung an die A AG gem. § 267 BGB nach der Regelung in § 2 der Ausgleichsvereinbarung. Die Parteien haben mit dieser Regelung eine von der Haftung im Außenverhältnis gegenüber Dritten unabhängige Bestimmung ihrer wechselseitigen Einstandspflicht im Innenverhältnis getroffen, die dem Bereicherungsausgleich vorgeht (Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl. 2007, § 812 Rdnr. 61). Es kann im Innenausgleich nicht zu Lasten einer Partei gehen, wenn die A AG die andere Partei nicht gemäß Art. 5.2 des Unternehmenskaufvertrages ordnungsgemäß am steuerlichen Festsetzungs- und Betriebsprüfungsverfahren beteiligt hat. Hiervon unberührt bleibt die Frage, inwieweit im Innenausgleich die eine Partei der anderen Partei die nicht ordnungsgemäße Beteiligung an den vorstehend genannten Verfahren entgegen halten kann.

Der Beklagte hat für die steuerlichen Nachforderungen gegen die A AG gemäß den Steuerbescheiden vom 27.10.2004 bis auf einen geringen Teilbetrag in Höhe von 236,86 Euro allein einzustehen. Für Haftungsansprüche Dritter aus Geschäftsvorfällen der Gesellschaft nach dem 28.02.1997 - dem Tag des Ausscheidens des Klägers aus der Geschäftsführung des Unternehmens - hat der Beklagte den Kläger in § 2 Abs. 1 der Auseinandersetzungsvereinbarung im Innenverhältnis ausdrücklich freigestellt.

Den Steuerfestsetzungen liegen ausschließlich Geschäftsvorfälle nach dem 28.02.1997 zugrunde, für die der Beklagte gemäß § 2 Abs. 1 der Auseinandersetzungsvereinbarung allein aufzukommen hat. Zu den Nachforderungen der Finanzbehörden gegenüber der A AG war es auf Grund einer nach Ausscheiden des Klägers bei der A AG durchgeführten Betriebsprüfung gekommen, in deren Rahmen "nicht abziehbare Aufwendungen" und erhebliche "verdeckte Gewinnausschüttungen" in den Jahren 1997 bis 1999 offen gelegt wurden. Insbesondere die verdeckten Gewinnausschüttungen haben Neufestsetzungen und Nachforderungen der Körperschaftssteuer in Höhe von 172.431,- Euro, der Umsatzsteuer in Höhe von 5.937,84 Euro und der Gewerbesteuer in Höhe von 51.860,33 Euro bedingt. Zur Aufschlüsselung dieser Beträge sowie der festgesetzten Verzugszinsen in Höhe von insgesamt 62.797,66 Euro auf die einzelnen Steuerjahre wird auf die vom Beklagten vorgelegten Steuerbescheide vom 27.10.2004 (Bd. V, Bl. 1173-1194 d. A.) Bezug genommen.

Zwar sind zur Berechnung des zu versteuernden Einkommens für 1997 auch Körperschaftssteuerbeträge für 1977 bis 1996 in Höhe von 8.170,- Euro (Anlage 3 des Betriebsprüfungsberichts - Bd. I, Bl. 136 d. A.) - und damit Geschäftsvorfälle vor 1997 - einbezogen worden. Es ist jedoch nicht erkennbar, dass diese Positionen erst im Rahmen der Betriebsprüfung ermittelt worden sind und damit die steuerlichen Nachforderungsbeträge erhöht haben.

Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes in § 2 Abs. 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung hat der Beklagte indes nicht hinreichend schlüssig dargelegt.

Das Regel-/Ausnahmeverhältnis der Absätze 1 und 2 in § 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung folgt bereits unmittelbar aus dem Wortlaut, beginnt doch Absatz 2 mit der Formulierung "ausgenommen von der Regelung gemäß Abs. 1 ist ...". Weiterhin ergibt sich das Regel-/Ausnahmeverhältnis der beiden Regelung zueinander auch aus Sinn und Zweck dieser Bestimmungen. Es war das erkennbare Interesse der Parteien, dass der Kläger am 28.02.1997 aus der Geschäftsführung der Gesellschaft ausscheidet, dann aber für Geschäftsvorfälle ab diesem Zeitpunkt nicht mehr haften sollte. Eine Ausnahme sollte gelten für solche Belastungen, die ihren Grund in den von beiden Parteien gemeinsam geschlossenen und noch fortwirkenden Geschäftsführeranstellung- und Beratungsverträgen gehabt haben. Insoweit sollte der Kläger, der ebenso wie der Beklagte aus diesen Verträgen Vorteile gezogen hatte, nicht aus der haftungsrechtlichen Verantwortung entlassen werden.

Handelt es sich aber bei Absatz 2 um eine Ausnahme zu der regelmäßig zu erfolgenden Freistellung des Klägers von Haftungsansprüchen aus Geschäftsvorfällen ab dem 28.02.1997, ist der Beklagte für den Ausnahmetatbestand darlegungs- und beweispflichtig.

Dieser Darlegungslast hat der Beklagte auch mit dem auf den ausdrücklichen Hinweis des Senats mit Beschluss vom 24.01.2007 erfolgten weiteren Vortrag mit Ausnahme eines geringen Umsatzsteuerteilbetrages nicht genügt.

Zwar hat der Beklagte nachvollziehbar ausgeführt, dass die zweite steuerliche Inanspruchnahme im Wesentlichen auf im Rahmen der Betriebsprüfung des Finanzamtes O2 offengelegte "verdeckte Gewinnausschüttung" zurückzuführen ist. Diese verdeckten Gewinnausschüttungen haben zu einer Heraufsetzung sowohl der Körperschaftssteuer als auch der Umsatz- und Gewerbesteuer für die Jahre 1997 bis 1999 geführt. Die Ausführungen des Beklagten beschränken sich jedoch auf eine Erläuterung der Zahlen aus dem Steuerbescheid vom 27.10.2004 in Verbindung mit dem Betriebsprüfungsbericht des Finanzamtes O2 vom 22.07.2004. Aufgrund der Ausführungen unter Ziffer 32 des genannten Betriebsprüfungsberichts (Bd. I, Bl. 126 d. a.) lässt sich weiter feststellen, dass die verdeckten Gewinnausschüttungen im Wesentlichen in den an den Beklagten und den Kläger gezahlten Gehältern für die Jahre 1997 bis 1999 versteckt waren.

Allein damit hat der Beklagte jedoch entgegen der von ihm im Schiftsatz vom 04.04.2007 nochmals ausgeführten Rechtsansicht nicht der ihm gemäß § 2 Abs. 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung obliegenden Darlegungslast genügt. Dem Prüfbericht ist nämlich nicht zu entnehmen, welche Gehaltsbestandteile in den jeweils festgesetzten verdeckten Gewinnausschüttungen enthalten sind.

Es fehlt an einer nachvollziehbaren und in sich stimmigen Darlegung des sowohl vom Beklagten als auch dem Kläger in den Jahren 1997 bis 1999 bezogenen steuerlich relevanten Jahresgehalts. So hat der Beklagte für 1996/1997 einschließlich einer Tantieme von 100.000,- DM ein Jahresgehalt in Höhe von 649.953,- DM behauptet. Ausweislich des vorgelegten Geschäftsführeranstellungsvertrages bezog der Beklagte bis einschließlich März 1997 aber ein Jahresgehalt in Höhe von nur 393.600,- DM und ab April 1997 ein Jahresgehalt in Höhe von 511.680,- DM. Daraus folgt, dass der Beklagte nach seinem eigenen Vorbringen noch weitere Leistungen von der Gesellschaft erhalten haben muss, die von dem Finanzamt als Gehaltsbestandteil steuerlich behandelt worden sind.

Gleiches gilt für die Höhe der Tantieme. Im Geschäftsführervertrag des Beklagten vom 29.02.1996 ist unter § 3 geregelt, dass er eine Gewinntantieme in Höhe von 20 %, maximal jedoch in Höhe von 150.000,- DM zu erhalten hat. Nachfolgend sind die für die Ermittlung der Gewinntantieme maßgeblichen Faktoren geregelt. Die konkrete Berechnung der von ihm bezogenen Tantieme wird jedoch nicht aufgeschlüsselt.

Angesichts des detaillierten Vortrags des Klägers, dass der Beklagte in unzulässiger Weise aufgrund des Geschäftsführervertrages nicht geschuldete Leistungen der Gesellschaft in Anspruch genommen und anschließend steuerlich als Gehalt habe behandeln lassen, hätte es jedoch weiteren substantiierten Vortrages des Beklagten bedurft. So hat der Kläger eingewandt, dass der zur Entlastung von einer eigenen Zahlungsverpflichtung von dem Beklagten mit dem Steuerbüro C geschlossene Pauschalvertrag als Vermögensminderung der Gesellschaft zum Gegenstand der "einvernehmlichen Ableitung" (Seite 12 des Betriebsprüfungsberichts - Bd. I, Bl. 127 d. A.) der Höhe verdeckter Gewinnausschüttungen geworden sei. Der Beratervertrag C unterfalle gemäß der Bestimmung in § 2 Abs. 1 der Auseinandersetzungsvereinbarung ausdrücklich aber der Alleinhaftung des Beklagten. Grund für die Übernahme der ausschließlichen Haftung des Beklagten für die finanziellen Folgen dieses bei der "Due-Diligence-Prüfung" zur Vorbereitung des Anteilskaufs aufgeflogenen Vertrages sei gewesen, dass der Beklagte, wie von ihm damals auf Vorhalt eingeräumt worden sei, hierüber die Kosten seiner Prozessführung gegen die GmbH finanziert habe. Wäre Gegenstand des Pauschalvertrages C tatsächlich - wie vom Beklagten vorgetragen - die Finanzbuchhaltung der GmbH gewesen, hätte für diesen keinerlei Veranlassung bestanden, hierfür in der Ausgleichsvereinbarung die alleinige Haftung zu übernehmen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es möglich, dass 136.000,- DM in die steuerlichen Nachveranschlagungen als verdeckte Gewinnentnahme eingegangen seien.

Weiter sei ein von der GmbH dem Beklagten gewährtes zinsloses Darlehen über 40.000,- DM als Gewinnausschüttung behandelt worden. Aus der Zusammenstellung des Steuerbüros C im Fax vom 12.02.2003 an den Beklagten in seiner Funktion als Geschäftsführer der B GmbH gehe unter Ziffer 27 hervor, dass der Beklagte 1998 - somit in der Zeit seiner Alleingeschäftsführung - einen Darlehensbetrag über 40.000,- DM erhalten habe, der in Höhe einer marktüblichen Verzinsung eine verdeckte Gewinnausschüttung (bei 5 % aus 40.000,- DM ergibt dies 2.000,- DM) darstelle. Darüber hinaus sei zu befürchten, dass auch die Darlehensvaluta von 40.000,- DM nicht zurückgezahlt worden sei. Daher sei durch das eigennützige Darlehen an den Beklagten ein Gewinn in Höhe von 42.000,- DM (21.474,26 Euro) abgeflossen.

Der Beklagte ist diesem Vortrag zwar entgegengetreten. Er habe in dem maßgeblichen Zeitpunkt ab 1997 keine steuerliche Beratung für seine persönlichen Verhältnisse von dem Büro C in Anspruch genommen. Bei dem im Rahmen der Betriebsprüfung aufgedeckten Darlehen handele es sich um ein vom Kläger noch selbst als Geschäftsführer der GmbH gewährtes Darlehen vom 20.11.1996. Weitere Darlehensverträge zwischen der GmbH und ihm bestünden nicht. Der Betriebsprüfungsbericht enthalte auch keine hierauf hinweisenden Anhaltspunkte.

Mit diesem Vorbringen genügt der Beklagte indes nicht seiner Darlegungslast. Auf Grund des erheblichen Bestreitens der Grundlagen für die vom Finanzamt festgesetzten verdeckten Gewinnausschüttungen durch den Kläger hätte der Beklagte die Gehaltsberechnung wie vorstehend dargestellt weiter substantiieren müssen. Nur dann ließe sich feststellen, inwieweit die steuerlichen Nachbelastungen Folge des zwischen dem Kläger und der Gesellschaft geschlossenen Geschäftsführervertrages gewesen sind und hinsichtlich des Innenausgleichs der Ausnahmeregelung in § 2 Abs. 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung unterfallen. Entgegen der Auffassung des Beklagten knüpft die Ausgleichsvereinbarung nicht an "verdeckte Gewinnausschüttungen" sondern an Nachforderungen aufgrund der abgeschlossenen Geschäftsführeranstellungs- und Beraterverträge an. Die Beteiligung des Klägers an den steuerlichen Nachforderungen erstreckt sich gemäß dieser Bestimmung nur auf die vertragsgemäß an den Beklagten ausgezahlten Gehaltsbezüge, gilt jedoch nicht für eigenmächtige Gehaltsverschiebungen durch den Beklagten.

Die gleichen Substantiierungsbedenken gelten auch für die vom Beklagten für die Jahre 1998 und 1999 bezogen Gehälter. Das für 1997/1998 vorgetragene Gehalt in Höhe von 631.635,- DM (ohne Tantieme) und 184.410,- DM für die Monate Oktober bis Dezember 1998 ist anhand der vorgelegten Geschäftsführeranstellungsverträge nicht in dem erforderlichen Maße nachvollziehbar.

Die Grundlagen für die offen gelegten verdeckten Gewinnausschüttungen in dem vom Kläger bezogenen Gehalt sind vom Beklagten mit keiner Silbe erläutert worden. Ebenso wie die unter Ziffer 32 c des Betriebsprüfungsberichtes aufgeführte Position "Kostenübernahme D" in Höhe von 10.343,20 Euro für 1996/1997 und 5.777,10 Euro für 1997/1998.

Schließlich ist der Beklagte nicht nur darlegungs- sondern auch beweisfällig geblieben. Für seine bestrittene Behauptung, dass vom Finanzamt ein Jahresgehalt des Beklagten in Höhe von 500.000,- DM als angemessen erachtet worden und der Bestimmung der verdeckten Gewinnausschüttung betreffend dem vom Beklagten bezogenen Gehalt zugrunde gelegt worden sei, hat der Beklagte - trotz ausdrücklichen Hinweises im Senatstermin vom 28.03.2007 - keinen Beweis angetreten . Das vom Beklagten in Bezug genommene Schreiben des Finanzamtes vom 29.04.2003 an den Steuerberater C ist insoweit bereits wegen des zeitlichen Abstandes zum Abschlussbericht vom 20.07.2004 ohne durchschlagende Bedeutung.

Nach alledem sind die steuerlichen Anknüpfungstatsachen für die den Festsetzungen in den Steuerbescheiden vom 27.10.2004 zugrunde liegenden verdeckten Gewinnausschüttungen nicht ausreichend dargelegt. Lässt sich aber nicht beurteilen, inwieweit diese in den zwischen der Gesellschaft und den Parteien geschlossenen Geschäftsführeranstellungs- und Beratungsverträgen gründen, können die tatbestandlichen Voraussetzungen für die ausnahmsweise begründete hälftige Einstandspflicht des Klägers für die steuerlichen Nachbelastungen nicht festgestellt werden. Dies gilt uneingeschränkt für die mit den Bescheiden vom 27.10.2004 neu festgesetzten Körperschafts- und Gewerbesteuern.

Einen geringen Teilerfolg hat die Berufung betreffend die für 1998 festgesetzte Umsatzsteuer. Der Kläger hat sich an dieser steuerlichen Belastung von 1.999,15 Euro mit 236,86 Euro zu beteiligen. Insoweit hat der Beklagte unbestritten vorgetragen, dass für 1998 die Kfz.- und die PC-Nutzung durch den Kläger als verdeckte Gewinnausschüttung behandelt und mit einer Umsatzsteuer in Höhe von 473,71 Euro belegt worden ist.

Dieser Betrag unterfällt der Ausgleichspflicht des § 2 Abs. 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung. Im Betriebsprüfungsbericht ist dazu festgestellt, dass aus der Aufhebungsvereinbarung des Beratervertrages mit dem Kläger sich ergibt, dass diesem ein Rechner/Monitor/Drucker mit Anschaffungskosten vom 04.06.1997 in Höhe von 4.702,- DM netto sowie die EDV-Software mit Anschaffungskosten vom 04.09.1997 in Höhe von 1.134,- DM netto überlassen und zum Buchwert in Höhe von 2.239,- DM netto 1998 übertragen wurde. Der PKW BMW 530 Touring V8 wurde an den Kläger veräußert und am 16.05.1997 umgemeldet. Eine Versteuerung des privaten Nutzungsanteils erfolgte jedoch nur bis Februar 1997, sodass der private Nutzungsanteil vom 01.03. bis 15.05.1997 als verdeckte Gewinnausschüttung an den Kläger der Umsatzsteuer zu unterwerfen ist.

Da diese steuerlichen Belastungen unzweifelhaft in dem Beratungsvertrag des Klägers mit der Gesellschaft ihre Grundlage haben, hat sich der Kläger hieran mit der Hälfte zu beteiligen gemäß § 2 Abs. 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung.

Dieser Ausgleichspflicht kann der Kläger nicht entgegenhalten, der Beklagte habe sich dadurch, dass er - der Kläger - nicht ordnungsgemäß und ausreichend am Betriebsprüfungsverfahren beteiligt worden sei, schadensersatzpflichtig gemacht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dieser Vorwurf des Klägers zutrifft. Denn jedenfalls steht dem so begründeten "dolo agit - Einwand" entgegen, dass hinsichtlich des ausgleichspflichtigen Umsatzsteuerbetrages eine fehlerhafte Festsetzung, die durch seine ordnungsgemäße Beteiligung im Betriebsprüfungsverfahren hätte vermieden werden können, nicht vorgetragen wird.

In Höhe des vorstehend genannten Klageabweisungsbetrages von 236,86 Euro kann das klägerische Zahlungsbegehren nicht auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823, 826 BGB) gestützt werden. Die nach dem Vortrag des Klägers dem Beklagten vorzuwerfende Pflichtverletzung, ihm eine eigenständige Überprüfung der maßgeblichen Steuerbescheide nicht ermöglicht und ihn nicht im ausreichenden Umfange am Steuerprüfungsverfahren beteiligt zu haben, hat jedenfalls hinsichtlich der hier auszugleichenden Umsatzsteuerfestsetzung zu keinem kausalen Schaden geführt. Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass die der Umsatzsteuerfestsetzung zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen unter Ziffer 16 des Betriebsprüfungsberichtes vom 20.07.2004 (dort Seite 6 - Bd.I, Bl.121 d. A.) unzutreffend sind und bei ordnungsgemäßen Beteiligung von ihm am Betriebsprüfungsverfahren hätten vermieden werden können.

Dem Kläger ist demnach von den auf die "zweite Inanspruchnahme" geleisteten 67.238,26 Euro einen Betrag von 67.001,40 Euro von dem Beklagten zu erstatten.

Die vom Beklagten erhobene Widerklage bleibt nach alledem ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.2 u. 91 a ZPO.

Soweit die Berufung erfolgreich gewesen ist, ist die Zuvielforderung des Klägers derartig geringfügig i. S. d. § 92, Abs. 2 ZPO, dass es gerechtfertigt ist, die gesamten Kosten des Rechtsmittels dem Beklagten aufzuerlegen.

Der Beklagte hat die Kosten auch bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten Antrags auf Freistellung von dem Anspruch der A AG in Höhe von 31.282,11 Euro gemäß § 91 a ZPO zu tragen. Danach sind die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten auch insoweit aufzuerlegen, weil er bei weiterem Verfahrensfortgang voraussichtlich unterlegen gewesen wäre. Den vorstehenden Ausführungen unter Ziffer II 2 folgend, hat der Beklagte die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 2 Abs. 2 der Auseinandersetzungsvereinbarung auch betreffend der mit Bescheid der Gemeinde O1 vom 16.11.2004 festgesetzten Gewerbesteuernachzahlungen nicht dargelegt, die ebenfalls maßgeblich auf die im Rahmen der Betriebsprüfung offen gelegten verdeckten Gewinnausschüttungen zurückzuführen sind.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung