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2. Die Weiterleitung eines bereits eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens an die Parteien kann vom Gericht nicht von der Einzahlung eines Vorschusses abhängig gemacht werden.

4 W 34/04

Entscheidung vom 24.06.2004

In dem selbständigen Beweisverfahren

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main am 24. Juni 2004 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 29.4.2004 gegen den Beschluss des Landgerichts Wiesbaden vom 30.3.2004 wird als unzulässig verworfen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Gegenstandswert wird auf 900,- € festgesetzt.

Gründe:

I.

In dem vom Antragsteller und Beschwerdegegner gegen den Antragsgegner und Beschwerdeführer angestrengten selbständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige X entsprechend dem Beweisbeschluß des Landgerichts vom 16.1.2001 ein schriftliches Gutachten über die Berücksichtigung bestimmter DIN-Normen, insbesondere zum Schallschutz bei der Durchführung, der Planung und der Überwachung einer Bauausführung durch den Antragsgegner als Architekten erstellt. Nach Übersendung des schriftlichen Gutachtens an die Parteien hat der Antragsteller ergänzende Fragen sowie einen Antrag auf Durchführung weiterer Erhebung durch den Sachverständigen gestellt. Der Antragsgegner hat die mündliche Erläuterung des Gutachtens zur Beantwortung von Fragen beantragt. Das Landgericht hat durch Beschluß vom 18.3.2003 die Einholung eines Ergänzungsgutachtens entsprechend den von beiden Seiten gestellten Fragen und dem Antrag des Antragstellers angeordnet und die Einholung des Gutachtens davon abhängig gemacht, daß jede der Parteien einen Kostenvorschuß von jeweils 1.500,- € einzahlt. Dieser Vorschuß ist von beiden Parteien bezahlt worden. Nachdem der Sachverständige das Ergänzungsgutachten mit einer die eingeholten Vorschüsse übersteigenden Kostenrechnung vorlegte, hat das Landgericht durch Beschluß vom 28.1.2004 die Versendung des Gutachtens an die Parteien von der Einzahlung eines weiteren Vorschusses durch beide Parteien von jeweils 900,- € abhängig gemacht. Der Antragsgegner hat daraufhin mit Schriftsatz vom 11.2.2004 beantragt, den Beschluß dahin abzuändern, daß der Kostenvorschuß allein dem Antragsteller auferlegt werde, weil die Vergütung und der Aufwendungsersatz des Sachverständigen ganz überwiegend durch vom Antragsteller beantragte weitere Schallschutzmessungen veranlaßt worden seien. Durch Beschluß vom 30.3.2004 hat das Landgericht den Änderungsantrag zurückgewiesen und dem Antragsgegner letztmalig aufgegeben, den Kostenvorschuß von 900,- einzuzahlen. Gegen diesen ihm am 15.4.2004 zugestellten Beschluß wendet sich der Antragsgegner mit der am 29.4.2004 beim Landgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluß vom 24. Mai 2004 aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses nicht abgeholfen.

II.

Die Beschwerde war als unzulässig zu verwerfen, weil gegen die angegriffene Entscheidung des Landgerichts eine sofortige Beschwerde nicht statthaft ist. Der Antragsteller wendet sich gegen die Anforderung eines Kostenvorschusses, denn im Beschluss vom 30.3.2004 hat das Landgericht neben der Ablehnung einer Änderung des früheren Beschlusses die erneute Anforderung jenes Kostenvorschusses von 900,- ausgesprochen hat. Ob für die Anfechtung dieses Beschlusses ein Rechtsschutzbedürfnis besteht, nachdem die erste Kostenanforderung vom 28.1.2004 nicht mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angefochten worden ist, kann dahin stehen. Denn die Kostenanforderung ist jedenfalls nicht mit einer sofortigen Beschwerde selbständig angreifbar. Eine Beschwerde gegen die Anforderung des Kostenvorschusses ist nicht nach § 6 GKG eröffnet, denn die Anforderung des Vorschusses für die Kosten einer Beweisaufnahme findet ihre Grundlage nicht in § 68 GKG, sondern ist in den §§ 379, 402, 492 Abs. 1 ZPO selbständig und abschließend geregelt (OLG Frankfurt/M Rechtspfleger 1973, 63 zu § 5 GKG a.F.).

Eine sofortige Beschwerde gegen die Anforderung des Kostenvorschusses ist deshalb nur unter den Voraussetzungen des § 567 Abs. 1 ZPO statthaft. Da eine ausdrückliche gesetzliche Eröffnung des Rechtsmittels in § 379 ZPO nicht vorgesehen ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), ist die sofortige Beschwerde nur dann statthaft, wenn durch die angegriffene Entscheidung ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wird (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Dies ist bei der Anforderung eines Vorschusses durch das Gericht nicht der Fall, weil die Anordnung vom Gericht ausgeht (RG JW 1899, 829). Dementsprechend entspricht es allgemeiner Auffassung, daß die auf § 379 Satz1 ZPO beruhende Anforderung eines Kostenvorschusses nicht selbständig anfechtbar ist und ihre Rechtmäßigkeit deshalb erst mit einem Rechtsmittel gegen die Entscheidung in der Hauptsache (§§ 512, 557 Abs. 2 ZPO) überprüft werden kann (OLG Frankfurt aaO.; Musielak/Huber, ZPO, 3. Aufl., § 379 Rn. 8; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 379 Rn. 4; Zöller/Greger, ZPO, 24.Aufl., § 379 Rn. 6; K. Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren, 3. Aufl., § 3 Rn. 51). Eine Beschwerde findet deshalb auch nicht gegen die Ablehnung einer Zurücknahme der Anordnung statt (Stein/Jonas/Berger, ZPO, 21. Aufl., § 379 Rn. 5)).

Dies gilt in gleicher Weise auch für das selbständige Beweisverfahren. Lediglich die Ablehnung des Antrages auf Beweiserhebung ist im selbständigen Beweisverfahren in Abweichung zum Erkenntnisverfahren anfechtbar (arg. e § 490 Abs. 2 ZPO, vgl. OLG Hamburg OLGZ 1993, 320). Demgegenüber sind auf die Durchführung der angeordneten Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren nach § 492 Abs. 1 ZPO die für die Aufnahme des jeweiligen Beweismittels im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften anzuwenden. Damit unterliegt, ebenso wie bei einer Beweisaufnahme erstinstanzlichen Verfahren, die Kostenanforderung nach § 379 ZPO nicht der sofortigen Beschwerde. Daß damit auch im selbständigen Beweisverfahren eine selbständige Anfechtung von Entscheidungen im Zusammenhang mit der Durchführung der Beweisaufnahme nicht möglich ist, hat gleichfalls nicht zur Folge, daß diese Entscheidungen jeglicher Überprüfung entzogen sind. Verfahrensfehler im selbständigen Beweisverfahren, insbesondere hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der Beweiserhebung sind nämlich vom Prozeßgericht bei der Benutzung des Gutachtens durch eine der Parteien im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. Sie können eine Fortsetzung oder eine Wiederholung der Beweisaufnahme gebieten (vgl. Musielak, aaO., § 493 Rn. 2; Stein/Jonas/Leipold, aaO., § 493 Rn. 2 Zöller/Herget, aaO., § 493 Rn. 3).

Gegen die Anforderung eines Kostenvorschusses verbleibt dem Betroffenen damit allein die Möglichkeit der Erhebung einer Gegenvorstellung (Zöller/Greger, o.a.O., § 379 Rn. 6). Soweit in dem Schreiben des Antragsgegners vom 11.2.2004 eine Gegenvorstellung erblickt werden könnte, ist darüber nicht in dieser Instanz sondern durch das Ausgangsgericht zu entscheiden.

Für die weitere Sachbehandlung wird jedoch vorsorglich darauf hingewiesen, daß die Regelung des §§ 379, 402 ZPO das Gericht nicht dazu befugt, die Weiterleitung eines bereits eingeholten schriftlichen Gutachtens an die Parteien von der Zahlung eines Vorschusses abhängig zu machen (OLG Koblenz Zeitschrift für das gesamte Sachverständigenwesen 1985, 134, 136; K. Müller, aaO., § 3 Rn. 50). Aufgrund der entsprechenden Anwendung der für Zeugen geltenden Regelung des § 379 ZPO auf den Sachverständigenbeweis kann ein Kostenvorschuß nur für die Beauftragung eines Sachverständigen, für die Fortsetzung der begonnenen Begutachtung oder für dessen Ladung zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens angefordert werden (vgl. Stein/Jonas/Lei-pold, aaO., § 402 Rn. 2; Zöller/Greger, aaO., § 411 Rn. 2a).

Ende der Entscheidung