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2. Ist ein Antrag auf Einholung eines solchen weiteren Sachverständigengutachtens gestellt, so ist vom Gericht auch im selbstständigen Beweisverfahren entsprechend den vom Bundesgerichtshof für die Anwendung von § 412 Abs. 1 ZPO im Erkenntnisverfahren entwickelten Kriterien unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers zu prüfen, ob die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft ist, das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, es Widersprüche enthält oder der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen. Der Antrag kann nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil das bereits erstattete Gutachten weder "grob fehlerhaft" sei noch sich "auf den ersten Blick als völlig ungeeignet" erweise.

I. Die Antragsteller begehren im selbständigen Beweisverfahren die gutachterliche Feststellung, dass in den Keller des von ihnen als Bauherrn errichteten Neubaus Feuchtigkeit eindringt, ferner die Klärung der Frage, welche Fehler der Antragsgegner dafür ursächlich sind, sowie, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich sind und deren Kosten. Die Antragsgegnerin zu 1) war als Generalübernehmerin mit der Erstellung des Neubaus beauftragt; die Antragsgegnerin zu 2) hat unter anderem die Bodenplatte ausgeführt; der Antragsgegner zu 3) war als Architekt mit der Genehmigungsplanung beauftragt; der Antragsgegner zu 4).war mit Ingenieurleistungen bei der Tragwerksplanung und der thermischen Bauphysik beauftragt. Der Antragsgegner zu 5) schließlich hat ein Baugrundgutachten erstellt und Beratungsleistungen erbracht.

Auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 19.3.2002 (Bl. 94 d.A.), ergänzt durch Beschluss vom 22.11.2002 (Bl. 253 d.A.) hat der Sachverständige A unter dem 8.4.2004 ein schriftliches Gutachten erstattet (Anlagenband). Mit Beschluss vom 14.9.2004 (Bl. 575 d.A.) ist dem Sachverständigen aufgegeben worden, zu den Einwendungen der Antragsteller und der Antragsgegner zu 1) bis 4) Stellung zu nehmen. Der Sachverständige hat darauf hin unter dem 9.12.2005 ein schriftliches Ergänzungsgutachten (Anlagenband) erstellt. Nach dahingehendem Antrag der Antragsgegnerin zu 2) (Bl. 781 d.A.) ist aufgrund des Beschlusses des Landgerichts vom 2.6.2006 (Bl. 847) der Sachverständige A am 6.10.2006 mündlich angehört worden (Protokoll Bl. 690 d.A.). Mit Schriftsatz vom 7.2.2007 hat der Antragsgegner zu 3) beantragt, einen neuen Sachverständigen mit der Begutachtung zu beauftragen, hilfsweise Einholung eines Obergutachtens, höchsthilfsweise dem Sachverständigen A eine schriftliche Ergänzung seines Gutachtens aufzugeben und weiter hilfsweise den Sachverständigen mündlich anzuhören (Bl. 962 d.A.) Er hat dazu die schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen für Beton- und Stahlhochbau B zu den Gutachten des Sachverständigen A vorgelegt (Bl. 994 ff. d.A.). Unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des Sachverständigen B hat am 21.2.2007 auch der Beklagte zu 4) die Einholung eines Obergutachtens beantragt (Bl. 1042 d.A.).

Das Landgericht hat zunächst mit Schreiben vom 5.4.2007 (Bl. 1092 d.A.) darauf hingewiesen, dass es zu bestimmten Fragen die Einholung eines Obergutachtens durch einen anderen Sachverständigen als erforderlich ansehe.

Nach Hinweis auf eine nunmehr geänderte Würdigung der Rechtslage (Bl. 1136 d.A.) hat das Landgericht mit Beschluss vom 21.9.2007 (Bl. 1160 d.A.) den Streitwert festgesetzt und festgestellt, dass das selbständige Beweisverfahren abgeschlossen sei. Es hat in den Gründen ausgeführt, dass keine weitere Beweiserhebung durchzuführen sei. Die Einholung eines Obergutachtens im selbständigen Beweisverfahren sei nur dann möglich, wenn das eingeholte Gutachten grobe Mängel aufweise und schon auf den ersten Blick völlig ungeeignet erscheine (OLG Frankfurt, Beschluss vom 5.5.2006 - 19 W 17/06). Dies sei hier nicht der Fall.

Hiergegen richten sich die von den Antragsgegnern zu 3) und 4) eingelegten Rechtsmittel.

Der Antragsgegner zu 3) vertritt die Auffassung, dass das Gericht nach dem auch im selbständigen Beweisverfahren anzuwendenden § 412 ZPO darüber befinden müsse, ob es das bereits eingeholte Gutachten für ungenügend erachte. Dies sei nicht nur dann der Fall, wenn das Gutachten grobe Mängel aufweise und "auf den ersten Blick" als völlig ungeeignet erscheine. Im Rahmen dieses Ermessens sei auch im selbständigen Beweisverfahren eine Beweiswürdigung vorzunehmen. Er meint, aus der vorgelegten Stellungnahme des Sachverständigen B ergebe sich die Einstufung der Gutachten und der mündlichen Ausführungen des Sachverständigen A als ungenügend und mangelhaft. Zumindest habe das Landgericht seinen Hilfsanträgen stattgegeben müssen.

Der Antragsgegner zu 4) vertritt die Auffassung, das Gutachten des Sachverständigen A weise grobe Fehler auf. Für die Einholung eines Obergutachtens komme es nicht darauf an, dass dieser Fehler erst nach Beurteilung durch einen weiteren (Privat-)Sachverständigen offenkundig werde. Aus dem Privatgutachten ergebe sich auch, dass es dem Sachverständigen A an grundlegenden Kenntnissen fehle und er methodisch falsch gearbeitet habe. Den Parteien sei ohne Einholung eines Obergutachtens mit dem Beweisverfahren nicht gedient, wenn im Hauptsacheverfahren die vorliegende Begutachtung ohnehin durch ein Obergutachten überprüft werden müsse.

Das Landgericht hat den Beschwerden mit Beschluss vom 9.10.2007 nicht abgeholfen.

II.

1. Die sofortigen Beschwerden sind statthaft, weil durch den angefochtenen Beschluss ein Gesuch der Antragsgegner zu 3) und 4), nämlich einen neuen Sachverständigen mit der Begutachtung zu beauftragen, zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).

Dem steht nicht entgegen, dass nach hergebrachter Rechtsauffassung ein "das Verfahren bestreffendes Gesuch" im Sinne von § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht gegeben ist, wenn es für die Tätigkeit des Gerichts keines Gesuches bedarf, sondern die Entscheidung von Amts wegen zu ergehen hat (etwa BGH MDR 2004, 699; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 567 Rz. 15; MünchKomm-ZPO/Braun, 2. Aufl., § 567 Rz. 7; Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 567 Rz. 31 ff.). Für die von den Antragsgegnern zu 3) und 4) erstrebte Entscheidung sieht das Gesetz in § 412 BGB zwar keinen Antrag vor, sondern spricht nur aus, dass das Gericht sie treffen "kann". Daraus folgt entgegen einer verbreiteten Meinung (OLG Frankfurt OLGR 1996, 82; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 933; OLG Köln OLGR 2004, 303; Zöller/Herget, o.a.O., § 490 Rz. 4) jedoch nicht, dass für das selbständige Beweisverfahren eine sofortige Beschwerde mangels Notwendigkeit eines Gesuches ausgeschlossen ist. Ebensowenig ist danach zu unterscheiden, ob mit der erneuten Begutachtung eine Erweiterung des bisherigen Beweisthema verbunden ist oder nicht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rz. 96).

Eine erneute Begutachtung setzt im selbständigen Beweisverfahren nämlich einen entsprechenden Antrag einer der Parteien voraus. Die Fassung von § 412 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht auch ohne Antrag eine neue Begutachtung beantragen "kann", beruht auf der besonderen Struktur des Erkenntnisverfahrens. Die Entscheidung des Prozessgerichts, ob es eine weitere Begutachtung zum Beweisthema durchführen lassen will, ist Teil der Beweisaufnahme und deshalb der Anfechtung entzogen (vgl. § 355 Abs. 2 ZPO). Der Beweisführer hat während des erstinstanzlichen Verfahrens keine Möglichkeit, das Gericht zur Erhebung bestimmter Beweise zu zwingen. Die Überprüfung dessen Tätigkeit erfolgt erst durch das Rechtsmittelgericht, insbesondere im Fall einer zulässigen Berufung (vgl. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Andererseits ist das erstinstanzliche Prozessgericht schon aufgrund seiner Pflicht zur Ausschöpfung der angebotenen Beweise und des Grundsatzes umfassender Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) von Amts wegen gehalten, die Notwendigkeit einer erneuten Begutachtung nach § 412 Abs. 1 ZPO zu prüfen.

Demgegenüber trifft im selbständigen Beweisverfahren das Gericht deswegen, weil es keine Beweiswürdigung nach § 286 ZPO vorzunehmen hat, keine Amtspflicht die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zu prüfen. Geht das von einer Partei beantragte Sachverständigengutachten ein, so endet das Beweisverfahren, wenn keine der Parteien weitere Beweiserhebungen, sei es eine Ergänzung des Gutachtens, eine mündliche Erläuterung oder eine erneute Begutachtung wünscht. Eine erneute Begutachtung durch einen Sachverständigen hat das Gericht des selbständigen Beweisverfahrens darum nur auf Antrag einer der Parteien einzuholen, wenn die Voraussetzungen des nach § 492 Abs. 1 ZPO anzuwendenden § 412 ZPO gegeben sind. Es handelt sich deshalb um eine Entscheidung, die ein das Verfahren betreffendes Gesuch einer Partei voraussetzt.

Den sofortigen Beschwerden der Antragsgegner zu 3) und 4) gegen die Ablehnung der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens steht auch nicht die Vorschrift des § 355 Abs. 2 ZPO entgegen. Bei der Zurückweisung dieses Gesuchs handelt es sich - anders als bei einer Beweisaufnahme im Erkenntnisverfahren - um eine Entscheidung, die das Verfahren weitgehend abschließt und die deshalb nicht erst in einem möglicherweise folgenden Rechtsstreit zur Hauptsache geklärt werden kann (so für Antrag auf Anhörung des Sachverständigen: BGHZ 164, 94, 95). § 355 Abs. 2 ZPO kann insoweit deshalb im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens keine Anwendung finden.

Die sofortigen Beschwerden sind auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

2. Die Rechtsmittel der Antragsgegner zu 3) und 4) sind auch begründet, weil das Landgericht bei seiner Ablehnung der Anträge nicht geprüft hat, ob die bisherige Begutachtung durch den Sachverständigen A ungenügend im Sinne von § 412 Abs. 1 ZPO ist.

a) Die Antragsgegner zu 3) und 4) sind, obwohl sie mit der Einleitung des Beweisverfahrens zunächst nur Gegner des Beweisführers geworden sind, befugt, einen Antrag auf erneute Begutachtung nach § 492 Abs. 1 in Verbindung mit § 412 Abs. 1 ZPO zu stellen. Der Gegner des Beweisführers ist im Verfahren nach den §§ 485 ff. ZPO auch selbst als berechtigt anzusehen, Beweisanträge - sogenannte Gegenanträge - zu stellen, wenn diese im sachlichen Zusammenhang mit den bisherigen Beweisthemen stehen (Sturmberg, Die Beweissicherung, Rz. 253). Dies gebietet der Grundsatz der Einheitlichkeit der Tatsachenfeststellung zwischen denselben Parteien. Der Antragsgegner wäre andernfalls unter den Voraussetzungen der § 485 Abs. 3 in Verbindung mit § 412 ZPO berechtigt, ein weiteres selbständiges Beweisverfahren einzuleiten. Dies ist nicht sachgerecht, wenn eine Klärung im Rahmen eines zwischen den Parteien schon begonnenen Beweisverfahrens möglich ist.

b) Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens auf Antrag der Antragsgegner zu 3) und 4) hängt nach § 492 Abs. 1 in Verbindung mit § 412 Abs. 1 ZPO davon ab, ob das Gericht das bereits vorliegende Gutachten als "ungenügend erachtet". Dies ist entgegen der vom Landgericht im Anschluss an eine in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertretene Meinung (OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 18 = NZBau 2007, 250; Ulrich, Selbständiges Beweisverfahren mit Sachverständigen, Rz. 189) nicht nur dann der Fall, wenn das erstattete Gutachten "grob fehlerhaft" ist oder sich schon "auf den ersten Blick als völlig ungeeignet" erweist. Vielmehr ist entsprechend der vom Bundesgerichtshof für die Anwendung von § 412 Abs. 1 ZPO im Erkenntnisverfahren entwickelten Kriterien (BGHZ 53, 245, 259; BGH NJW 1999, 1778; BGH VersR 1980, 533) vom Gericht zu prüfen, ob nach dem von dem Antragsgegner zu 3) vorgelegten Privatgutachten die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft ist, das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, es Widersprüche enthält oder der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen. Es ist nicht gerechtfertigt, im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens einen anderen, gröberen Maßstab anzulegen als im Erkenntnisverfahren (vgl auch BGH, Urteil vom 13.9.2005 - VI ZB 84/04 unter II. 3.).

Die Vorschrift des § 492 Abs. 1 ZPO verweist ohne Einschränkung auf die Anwendung von § 412 ZPO. Sachliche Gründe für eine vom Erkenntnisverfahren abweichende Auslegung dieser Bestimmung bestehen nicht. Engere Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens als im Erkenntnisverfahren sind nicht deshalb geboten, weil das Gericht im selbständigen Beweisverfahren keine streitentscheidende Beweiswürdigung vorzunehmen hat.

Zum einen dient nämlich das selbständige Beweisverfahren auch dem Ziel einer außergerichtlichen Streitbeilegung (Begründung des Gesetzentwurfes, BT-Drucks. 11/3621, S. 2). Die Chance für eine solche Beilegung wird erhöht, wenn auf eine Prüfung der Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO durch das Gericht hin eine weitere Begutachtung durchgeführt wird. Zwar kann, wenn es nach Abschluss des Beweisverfahrens zu einem Rechtsstreit der Parteien kommt, sich die zweite Begutachtung als überflüssig erweisen, wenn das Prozessgericht das zuerst eingeholte Gutachten für genügend und überzeugender erachtet. Da sich die Parteien bei widerstreitenden Gutachten jedoch wechselseitig auf diese berufen werden, muss sich das Gericht wegen § 493 Abs. 1 ZPO zuvor aber mit beiden Begutachtungen auseinandersetzen. Zudem ist vom Gesetzgeber mit der Zuständigkeitsregelung des § 486 Abs. 2 ZPO erstrebt worden, dass in dem nachfolgenden Streitverfahren derselbe Spruchkörper mit der Entscheidung befasst wird, der auch das Beweisverfahren durchgeführt hat (Begründung des Gesetzentwurfs, a.a.O., S. 24). Eine unterschiedliche Beurteilung der Gutachten wird deshalb die Ausnahme bilden.

Gegen eine nur unter engeren Voraussetzungen mögliche Beauftragung eines anderen Sachverständigen nach §§ 492 Abs. 1, 412 Abs. 1 ZPO spricht zum anderen auch die Regelung des § 485 Abs. 3 ZPO. Danach ist, wenn eine Begutachtung bereits anderweitig gerichtlich angeordnet worden ist, die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens nur dann statthaft, wenn die Voraussetzungen des § 412 ZPO erfüllt sind. Die erst auf Vorschlag des Bundesrates eingefügte Bestimmung (vgl. BT-Drucks. 11/3621, S. 69 f.) knüpft schon den Beginn eines selbständigen Beweisverfahrens an die Prüfung der Voraussetzungen des § 412 Abs. 1 ZPO. Würde aber einer Partei nach einem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten eine weitere Begutachtung allein deshalb verweigert, weil dieses keinen "groben Fehler" aufweise, so könnte diese Partei stattdessen einen neuen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens stellen, bei dem dann die sachlichen Kriterien für ein ungenügendes Gutachten im Sinne des § 412 Abs. 1 ZPO ohnehin zu prüfen wären. Die Anwendung derselben Maßstäbe auch innerhalb des selbständigen Beweisverfahrens wirkt deshalb einer ansonsten drohenden Vervielfältigung der Verfahren entgegen.

Schließlich erscheinen dem Senat die von der Gegenauffassung aufgestellten Kriterien "grob fehlerhaft" und "erkennbar auf den ersten Blick völlig ungeeignet" auch inhaltlich nicht sachgerecht. Ein Gutachten kann möglicherweise auch dann nicht überzeugend und deshalb für eine Beweisführung nicht geeignet sein, wenn die Schlüsse des Gutachtens nur "einfach" und nicht "grob" fehlerhaft sind oder erst bei näherer Betrachtung erkennbar werden.

c) Das Landgericht hat damit bei der Ablehnung der von den Antragsgegnern zu 3) und 4) beantragten Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen zu Unrecht seine tatrichterliche Prüfungsaufgabe nur beschränkt ausgeübt. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei Anlegung der zutreffenden Maßstäbe, wonach es darauf ankommt, ob nach dem von dem Antragsgegner zu 3) vorgelegten Privatgutachten die Sachkunde des bisherigen Gutachters zweifelhaft ist, das Gutachten von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, es Widersprüche enthält oder der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen, zu einer seinem Hinweisschreiben vom 5.4.2007 entsprechenden Beurteilung gelängt wäre. Der Senat erachtet es darum als sachgerecht, dem Landgericht nach § 571 Abs. 3 ZPO die nunmehr erneut zu treffende Entscheidung zu übertragen. Über die Hilfsanträge des Antragsgegners zu 3) ist erst nach dieser Entscheidung zu befinden.

III. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist trotz grundsätzlicher Bedeutung der Sache und der teilweise von anderen oberlandesgerichtlichen Entscheidungen abweichenden Rechtsauffassung des Senats nicht möglich, weil für die anderen Beteiligten des Verfahrens, die durch die Entscheidung allein beschwert sein könnten, nach § 490 Abs. 2 S. 2 BGB ein Rechtsmittel nicht statthaft ist. Danach ist ein Beschluss, durch welchem einem Antrag auf Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren stattgegeben wird, nicht anfechtbar. Dies muss erst Recht für einen Beschluss gelten, der eine die Beweiserhebung ablehnende Entscheidung lediglich aufhebt.

Über die Tragung der Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht zu entscheiden, weil auch die angegriffene Entscheidung keine Kostenentscheidung zu enthalten braucht (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1289 unter III. 4. mw.N.). Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten sind damit Kosten des selbständigen Beweisverfahrens und von demjenigen zu tragen, der nach einer Entscheidung in der Hauptsache oder aus sonstigem Rechtsgrund diese Kosten zu übernehmen hat.

Ende der Entscheidung