Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Klägerin verlangt Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus dem Einbau einer abgehängten Decke in einem Hochhaus in O1.

Die Beklagte war geschäftsführende Gesellschafterin einer BGB-Gesellschaft (künftig vereinfachend nur: Beklagte), die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der A GmbH u. Co KG (künftig nur: Klägerin), die selbst nur Subunternehmerin wurde, 1998 beauftragt wurde, ca. 6.200 zur Konstruktion einer Kühldecke dienende Metalldeckenplatten in einem später an die B zur Nutzung überlassenen Hochhaus anzubringen. Bauherr war die C Gesellschaft mbH, die als Generalübernehmerin die D AG beauftragt hatte. Die von der Beklagten nach einer Bemusterung durch die Klägerin, die Generalübernehmerin und die Bauherrin eingebauten großen und ca. 25 kg schweren Platten des Typs E hatten an einer Seite ein Scharnier und an der anderen zwei Federbolzen, die zum Öffnen und Schließen hereinzudrücken waren und im geschlossenen Zustand auf einem Metallrahmen aufliegen sollten. Nach den Bearbeitungshinweisen des Herstellers war das Öffnen und Schließen durch zwei Personen mittels eines Spezialwerkzeug auszuführen. In geschlossenem Zustand war nicht zu sehen, ob die Federbolzen richtig ausgefahren waren, deren Führung recht schwach war und damit bei unsachgemäßer Handhabung verbiegungsanfällig. Außerdem waren mit Karabinerhaken zusätzlich Seile zwischen den Platten und dem Trägersystem anzubringen.

Weil öfters Platten selbsttätig abklappten und dabei auch manchmal die Halteseile rissen, verweigerte die Klägerin die Abnahme und die Beklagte veranlasste am 14.9.2001 eine Fertigstellungsbescheinigung durch den Privatgutachter Z1 (Anl. ASt.3 in 3/1 OH 2/02). Dem schlossen sich die Klägerin und die Generalunternehmerin an und verlangten von der Bauherrin ebenfalls die Abnahme, die diese unter Vorbehalt zu den Deckenplatten schließlich gegenüber der Generalübernehmerin erklärte. Die Räumlichkeiten wurden inzwischen durch die B genutzt.

Weil es auch später noch zu selbsttätigem Abklappen von Platten kam, wurde von der Bauherrin gegen die Generalübernehmerin ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Frankfurt am Main eingeleitet (3-1 OH 2/02), in dem der Klägerin und - von dieser - der Beklagten der Streit verkündet war. Nachdem der Gutachter, der Architekt SV1, Stichproben durchgeführt hatte, kam er zu dem Ergebnis, dass bei einer Vielzahl von Platten die Federbolzen nicht richtig ausfuhren, was bei einwandfreier Montage und späterer fehlerfreier Handhabung aber der Fall gewesen wäre. Einen Konstruktionsmangel hat der Sachverständige darin gesehen, dass bei geschlossener Decke nicht ausreichend kontrolliert werden könne, ob die Federbolzen mit der erforderlichen Auflagetiefe von 5 mm ausgefahren seien. Er hat vorgeschlagen, entweder die Bolzenführungen durch längere Hülsen zu verstärken und damit vor Verbiegungen zu schützen oder Sichtschlitze in den Platten zur Kontrolle der Federbolzen anzubringen. Die Bauherrin hat unter Fristsetzung der Klägerin an die Beklagte vom 15.3.2004 (Bezugnahme auf Anlage K 5, Bl. 32-33 d.A.) den Austausch der Federbolzen durch Schlossriegel vornehmen lassen. Zu den Einzelheiten wird auf das Hauptgutachten und die beiden Ergänzungsgutachten verwiesen.

Die Klägerin macht in acht Einzelposition Beseitigungsaufwand der Bauherrin geltend, den sie dieser ersetzt zu haben behauptet, sowie eigene Anwaltskosten im selbständigen Beweisverfahren, im Einzelnen wie folgt:

1. Architekten und Ingenieure F + Partner 70.649,97 €

2. G GmbH 454.900,00 €

3. H GmbH 14.830,75 €

4. I GmbH 2.104,10 €

5. J GmbH 8.328,87 €

6. K GmbH u. Co KG 16.860,00 €

7. Beweissicherungsgutachter 25.628,00 €

8.

a) eigene Anwaltskosten des Beweisverfahrens 6.612,00 €

b) Anwaltskosten der Bauherrin im Beweisverf. 37.208,11 €

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe die Platten teilweise mit nicht ausreichend aufliegenden Federbolzen verschlossen und die Seile nicht höhengleich eingehängt. Es liege auch ein Konstruktionsmangel deshalb vor, weil der Ausfahrzustand der Federbolzen in geschlossenem Zustand der Plattendecke nicht zu kontrollieren sei. Die geltend gemachten Kosten seien der Bauherrin entstanden und erforderlich gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 637.121,80 € nebst 5% Zinsen seit 6.3.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat Grund und Höhe des Anspruchs bestritten. Die festgestellten Mängel an den Bolzen und Halteseilen habe sie nicht verursacht, sondern Hausarbeiter bei der Revision der oberhalb der Deckenplatten befindlichen technischen Anlagen. Auch sei die Konstruktion brauchbar, weil es bei ordentlicher Handhabung nicht zu Verbiegungen der Bolzenführungen komme. Die Seile dienten nur der Arbeitserleichterung bei Montage im Aufklappzustand, nicht aber der Verhinderung eines vollständigen Aufschwingens. Es hätte genügt, alle Platten erneut zu öffnen und zu kontrollieren, jedenfalls seien die berechneten Kosten für die Schlossriegel überzogen. Die Beklagte wendet sich auch gegen die Berechtigung der sonstigen Nebenkosten der Ersatzvornahme.

Das Landgericht hat zu der Frage unsachgemäßer Öffnung durch Hausarbeiter drei Zeugen gehört (Z1, Z2, Z3) und den Sachverständigen des Beweisverfahrens das Gutachten erläutern lassen (Bl.487 ff.).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil eine schlechte Ausführung wegen der Möglichkeit nachträglicher Veränderung nicht bewiesen sei und eine visuelle Kontrollmöglichkeit nicht geschuldet gewesen sei. Zu den Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil verwiesen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Dass es nachträgliche Veränderungen gegeben habe, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Dass die visuelle Kontrollmöglichkeit nötig gewesen sei, habe der Sachverständige ausgeführt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 637.121,80 € nebst 5% Zinsen seit 6.3.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil.

Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens sind beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewesen (3/1 OH 2/02 LG Frankfurt am Main).

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgereicht eingelegt und gerechtfertigt worden. Das Rechtmittel hat teilweise keinen Erfolg, weil insoweit die Entscheidung des Landgerichts nicht auf einem Rechtsfehler beruht. Denn sie ist dazu jedenfalls im Ergebnis zutreffend. Auch rechtfertigen insoweit die nach § 529 ZPO im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs.1 ZPO). Im Übrigen ist die Klage aber dem Grunde nach gerechtfertigt.

Die Klage ist in Höhe eines Teilbetrags von 6.612,00 € (Position 8 a - Kosten des Bevollmächtigten der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren) nebst darauf bezogener Zinsen unzulässig, weil der Klägerin dazu ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Denn es steht ihr mit der Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren des hiesigen Rechtsstreits ein einfacherer Weg zur Verfügung. Die eigenen Auslagen im selbständigen Beweisverfahren, an dem die Klägerin als dortige Streitverkündete beteiligt war, sind nämlich Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und unterliegen der Festsetzung nach § 104 Abs.1 ZPO. Dass die Klägerin nicht selbst Partei des selbständigen Beweisverfahrens war, ist dabei unerheblich (ebenso Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 91 Rz. 13 "selbständiges Beweisverfahren"; KG MDR 2002, 1453), weil ihr das Ergebnis der dortigen Beweisaufnahme entsprechend § 68 ZPO (Ingenstau/Korbion/Jousson, VOB, 15. Aufl. 2004, Anhang 4 Rz. 31) im hiesigen Rechtsstreit entgegengehalten werden kann. Es liegt auch ein identischer Beweisgegenstand in beiden Verfahren vor.

Die ansonsten zulässige Klage ist - bis auf die Postionen 4 (I Facility Management: 2.104,10 €) und 8 b (Rechtsanwaltskosten der Bauherrin: 37.208,11 €) - dem Grunde nach gerechtfertigt, während sie zur Höhe noch der Aufklärung bedarf (§ 304 Abs.1 ZPO). Zu den Positionen 4 und 8 b war die Klage durch Teilurteil (§ 301 Abs.1 Satz 1 ZPO) abzuweisen.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Mängelbeseitigungsaufwand dem Grunde nach aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B zu, für den die Beklagte als Gesellschafterin der BGB-Gesellschaft analog § 128 Abs.1 HGB haftet. Die VOB/B wurde in der damals geltend Fassung 1998 in dem Verhandlungsprotokoll vom 16.10.1998 unter 4. vereinbart (Anl. K 2, Bl. 20 d.A.), das in die Bestellung vom 30.11.1998 (Anl. K 1, Bl. 14 d.A.) einbezogen wurde.

Nach § 13 Nr.5 Abs.1 VOB/B ist der Werkunternehmer verpflichtet, alle während der Verjährungszeit hervorgetretenen Mängel, die auf vertragswidrige Leistungen zurückzuführen sind, zu beheben und der Besteller darf nach Abs.2 diese Mängel auf Kosten des Werkunternehmers beseitigen lassen, wenn dieser einer Beseitigungsaufforderung nach angemessen gesetzter Frist nicht nachgekommen ist.

Damit setzt der Anspruch aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B voraus, dass die Leistung abgenommen worden ist, also von der Klägerin in der Hauptsache gebilligt worden ist. Dies ist gegeben.

Eine fiktive Abnahme durch eine Fertigstellungsbescheinigung gemäß § 641a BGB erfolgte durch die vom Privatgutachter Z3 erstellte Fertigstellungsbescheinigung vom 14.9.2001 (Anl. B 2, Bl. 400 ff.) allerdings nicht, weil der Werkvertrag bereits vor dem 1.5.2000 geschlossen wurde (Art.229 § 1 Abs.2 Satz 1 EGBGB). Die Klägerin hat auch nicht ausreichend vorgetragen, dass die Parteien sich gegenüber dem Privatgutachter Z3 mit den Wirkungen des § 641a BGB einverstanden erklärt hätten, vielmehr hat sie darauf hingewiesen, dass sie gegenüber dem Privatgutachter Z3 mit Schreiben vom 29.8.2001 erklärt habe, dass das Verfahren nach § 641a BGB nicht zur Anwendung kommen könne. Zu den Voraussetzungen einer sonstigen möglichen fiktiven Abnahme (§ 12 Nr.5 VOB/B) ist Vortrag nicht gehalten.

Die Abnahme erfolgte jedoch stillschweigend durch die unwidersprochene Entgegennahme des als Fertigstellungsbescheinigung bezeichneten Gutachtens des Privatgutachters Z3 vom 14.9.2001, durch das die Beklagte bei der Klägerin Abnahmewirkungen erkennbar herbeiführen wollte. Dieses Schweigen durfte und musste die Beklagten, nachdem zuvor nur noch die Generalübernehmerin Einwände gegen die Seile angebracht hatte, als Billigung des Werkes durch die Klägerin verstehen. Inhaltliche Einwände gegen die Feststellungen des Privatgutachters erhob die Klägerin nämlich nicht mehr. Dass sie sich gegenüber der Generalübernehmerin sogar die Fertigstellungsbescheinigung ausdrücklich zu eigen machte und als inhaltlich zutreffend bezeichnete (Anl. ASt 4 in 3/1 OH 2/02, dort Anlagenband), ist allerdings unbeachtlich, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte von diesem Schreiben Kenntnis erhielt (vgl. BGH NJW 1974, 95, 96).

Von einer Abnahme ihrer Werkleistung ist auch die Beklagte in erster Instanz und im Berufungsverfahren ausgegangen.

Die Leistung der Beklagten ist mangelhaft, weil sie von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit abweicht.

Zur Anbringung verbogener Federbolzenverriegelungen, der Verbiegung angebrachter Federbolzen oder ungleich befestigter Halteseile ist allerdings nicht festzustellen, dass sie auf eine vertragswidrige Leistung der Beklagten zurückzuführen sind, sodass kein Ausführungsmangel vorliegt. Die vom Sachverständigen SV1 festgestellten Erscheinungsbilder (Hauptgutachten S.135 ff.) genügen zur Annahme von Ausführungsmängeln nicht, weil nicht feststeht, dass sie bei der konkludenten Abnahme im Herbst 2001 bereits vorlagen. Die Beklagte hat eingewandt, dass durch nachträgliches unsachgemäßes Öffnen die beanstandeten Zustände entstanden seien.

Den Nachweis, dass Ausführungsmängel im Abnahmezeitpunkt vorlagen, hat die für das Vorliegen eines Mangels bereits bei Abnahme beweisbelastete Klägerin durch das gerichtliche Gutachten des selbständigen Beweisverfahrens nicht geführt. Dass Revisionsarbeiten oberhalb der Deckenabhängung erfolgten, ist unstreitig. Ebenso ist unstreitig, dass es durch unsachgemäßes Öffnen zu Verbiegungen der relativ schwachen Führungen der Federbolzen kommen kann, wie auch die Halteseile dabei anders eingehängt worden sein können.

Dessen ungeachtet wäre zu Ausführungsmängeln ein Anspruch aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B ohnehin nicht gegeben, weil eine ausreichende Mängelbeseitigungsaufforderung an die Beklagte vor Durchführung der Erneuerungsmaßnahmen fehlt. Mit der Bezugnahme der Aufforderung vom 15.3.2004 auf jene vom 24.7.2003 gab die Klägerin vielmehr zu verstehen, dass sie an der Nachbearbeitung einzelner Federbolzen durch die Beklagte nicht interessiert sei, sondern nur an einer Behebung des Konstruktionsmangels.

Es lag ein Konstruktionsmangel vor, weil die ordnungsgemäße Befestigung der schweren Deckenplatten nicht visuell zu kontrollieren war. Der Auftragnehmer hat das Werk grundsätzlich frei von Sachmängeln zu verschaffen (§ 13 Nr.1 VOB/B).

Der Sachverständige hat hinsichtlich der Istbeschaffenheit ausgeführt, dass angesichts der schwachen Ausführung der Bolzenführungen und der besonderen Anforderungen an die Handhabung des Abklappens - gleichzeitiges Hereindrücken des Federstifts mit einem Spezialwerkzeug unter Einsatz von zwei Monteuren - die Gefahr einer Verbiegung der Führungen bei unsachgemäßem Vorgehen und daraus resultierend der Schwergängigkeit der Federn besteht. Mit einem Ertasten der Ausfahrtiefe der Stifte mittels des Lösewerkzeugs sei die nötige Sicherheit nicht gewährleistet, also eine Auflagetiefe der Federbolzen von mindestens 5 mm. Auch durch Anheben der Platten könne das ausreichende Ausfahren der Federbolzen nicht kontrolliert werden, weil - wie unstreitig ist - die Belegung des Zwischenraums bis zur Decke ein ausreichendes Anheben der Platten in vielen Fällen verhindere.

Zur Sollbeschaffenheit der Halterungen der Platten enthalten die Vertragsunterlagen, namentlich das Leistungsverzeichnis (Anl. K 36, Bl. 366 d.A.), keine Angaben, sondern nur eine Vorgabe, wonach die jeweilige Platte "leicht abklappbar bis 90 Grad über Kette und Scharnier sein soll".

Ohne ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung kommt es auf die Abweichung von der vorausgesetzten Verwendungseignung an (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 6. Teil Rz.32). Die Klägerin konnte erwarten, dass das Werk ausreichend gebrauchstauglich ist. Die Gebrauchstauglichkeit war nicht gegeben, weil das Werk mit einem Sicherheitsrisiko belastet war, das die Beklagte zu vermeiden hatte.

Ein Sicherheitsrisiko bestand, denn das Verfahren zur Öffnung der Platten war relativ anspruchsvoll, Fehler hierbei wirkten sich leicht auf die Halterung aus und bei unzureichender Halterung drohten schwere Gefahren für den Nutzer des Gebäudes. Das als solches unstreitige Verfahren zur Öffnung verlangt den Einsatz von zwei Arbeitern, die mit einem Spezialwerkzeug die Federstifte zurückdrücken müssen, um die Arretierung zu lösen, und die die 25 kg schwere Platte gleichmäßig abzuklappen haben. Fehler hierbei wirken sich auf die Funktionstauglichkeit der Halterungen aus, weil die Führungen der Federbolzen schwach sind (Hauptgutachten S.183), bei nicht horizontaler Krafteinwirkung auf den Federbolzen leicht verbiegen und es so zu späterem Klemmen der Federbolzen in der Führung kommen kann, wie es der Sachverständige als häufig festgestellt hat, nämlich bei 66 von 223 geprüften Platten. Durch das Abstürzen der schweren Platten, das - wovon die Beklagte ausgeht - durch die als nach ihrer Darstellung als Arbeitshilfe angebrachten Seile nicht verhindert werden soll und - so der Sachverständige - durch die vorhandenen Seile nicht verhindert werden kann (Hauptgutachten S.184), konnten schwere Schäden entstehen, weil die untere Kante die Kopfhöhe groß gewachsener Nutzer erreichen konnte (2. Ergänzungsgutachten S.17).

Der Senat folgt dem Sachverständigen in seiner Bewertung, dass sich daraus ein Sicherheitsrisiko ergibt, sofern ihm nicht durch eine Kontrolle des Ausfahrzustands der Federbolzen zuverlässig entgegengewirkt werden kann. Die Kontrolle des Ausfahrzustands war hier aber nicht zuverlässig möglich, weil die Platten durch die Belegung des Spielraums bis zur Decke mit technischen Anlagen nicht ausreichend zur Einsichtnahme angehoben werden konnten und weil auch ein Ertasten der Ausfahrtiefe mit dem Spezialwerkzeug keine sichere Kenntnis bringen konnte, ob der Federbolzen die nötige Mindestauflagetiefe von 5 mm erreichte. Dass die Herstellerin der Platten bei zahlreichen weiteren Objekten Beanstandungen hinsichtlich der Konstruktion nicht erfahren hat, steht dem vom Sachverständigen festgestellten Sicherheitsrisiko nicht entgegen. Denn nicht die Konstruktion als solche bietet das Sicherheitsrisiko, sondern der Einbau bei einer Belegung des Deckenabstands, der eine Kontrolle des Ausfahrzustands nicht mehr erlaubt (2. Ergänzungsgutachten S.17). Demgemäß kommt es nicht auf das Gutachten der Materialprüfungsanstalt vom 26.2.2001 (Anl. B 3, Bl. 319 ff. d.A.) an (vgl. auch S.20, 21 des 2. Ergänzungsgutachtens). Auch der Privatgutachter Z3 hat, wie aus seiner Zeugenanhörung folgt (Bl. 492 d.A.), die Gefahr gesehen, dass die Platten unfachmännisch geöffnet werden könnten. Dass er dieses im Verhältnis zur Beklagten für unerheblich gehalten hat, betrifft eine Rechtsfrage und stellt kein unterschiedliches Urteil aus Fachverstand dar.

Die Feststellungen des Sachverständigen SV1 sind nach § 493 Abs.1 ZPO und in entsprechender Anwendung des § 68 ZPO gegenüber der Beklagten zu verwenden, auch wenn die Klägerin nur Streitverkündete und die Beklagte weitere Streitverkündete des selbständigen Beweisverfahrens waren. Die Zulässigkeit der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren steht heute außer Frage (seit BGH NJW 1997, 859).

Die Voraussetzung für die Einholung eines neuen Gutachtens, von der Beklagten beantragt, also die Ungeeignetheit des Gutachtens (§ 412 Abs.1 ZPO), ist nicht gegeben. Im selbständigen Beweisverfahren ist von ihr dazu angedeutet worden, dass dem Sachverständigen die notwendige Sachkunde fehlen könnte. Der bei der IHK O1 öffentlich bestellte Sachverständige, ein Architekt, hat das Fachgebiet "Schäden an Gebäuden". Das schloss die Herstellung abgehängter Decken naheliegend ein. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein Sachverständiger für Metallbau über überlegene Erfahrungen verfügen würde. Für die Aufnahme des Istzustands durch den Sachverständigen SV1 bedurfte es eines Spezialwissens aus dem Gebiet des Metallbaus nicht. Gleiches gilt auch für die Schlussfolgerung zu den aus unsachgemäßer Handhabung entstehenden Gefahren. Die Ermittlung des Sollzustands, ob also die Beklagte für die Vermeidung von Gefahren vertraglich einstehen muss, die sich aus unsachgemäßer Handhabung ergeben, ist ohnehin eine Rechtsfrage.

Die Beklagte war verpflichtet, dieses Sicherheitsrisiko durch Wahl einer geeigneten Ausführung zu vermeiden, wie es - nebenbei bemerkt - auch der Sachverständige in seiner rechtlichen Bewertung gesehen hatte. Denn bei den zur Störung der Funktion führenden Bedienungsfehlern hinsichtlich des Öffnungsmechanismus handelte es sich um menschliche Unzulänglichkeiten, mit denen die Beklagte rechnen musste. Ein unsorgfältiges Öffnen der Platten lag nicht fern. Dies beruht darauf, dass es sich um ein sehr großes Gebäude handelte und so ein häufiges Öffnen von Deckenplatten zu erwarten war, während durch die Wiederholung eines Vorgangs die angewandte Aufmerksamkeit grundsätzlich leidet. Die aus einer Öffnung durch eine einzelne Person oder mittels falschem Werkzeug, etwa einer Maurerkelle, entstehende Gefahr für die schwache Federbolzenführung war außerdem einem Hausarbeiter nicht offenkundig. Es liegt nahe, dass Handhabungsanweisungen als unnötig eingeschätzt werden, wenn sich ihr Sinn dem Handelnden nicht erschließt.

Dieser Verpflichtung zur Vermeidung des Risikos war die Beklagte nicht dadurch enthoben, dass etwa die Klägerin selbst eine visuelle Kontrolle durch Anhebung der Platten verhindert hätte. Denn bereits vor der Wahl des Plattensystems E mit der hier zu beanstandenden Verriegelung und vor dem Einbau dieses Systems war der Beklagten die Belegungsdichte im Deckenhohlraum bekannt und hatte die Klägerin nach eigenen Angaben der Beklagten die Planvorgaben geändert (Schriftsatz der Beklagten vom 15.6.2005, S.5, Bl. 319 d.A.). Ohnehin ist die Gebrauchstauglichkeit im Zeitpunkt der Abnahme maßgeblich (§ 13 Nr.1 VOB/B).

Die Beklagte ist auch nicht von der Gewährleistung nach § 13 Nr.3 VOB/B frei.

Soweit der Mangel darauf beruht, dass eine Sichtkontrolle durch Anheben der Platten wegen Einbauten der Klägerin in den Deckenhohlraum unmöglich war, fehlt es an dem nach § 4 Nr.3 VOB/B nötigen Bedenkenhinweis. Der Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 19.12.2007 ist nach § 296a ZPO unbeachtlich, weil er von dem gewährten Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Klägerin vom 22.11.2007 nicht gedeckt ist (§ 283 Abs.1 ZPO). Der erwiderungsbedürftige Schriftsatz der Klägerin verhielt sich - mit ganz geringfügigen, hier unbedeutenden Ausnahmen - nur zu den Wirkungen der Fertigstellungsbescheinigung. Der damit nachgeschobene Vortrag der Beklagten ging dahin, dass die Beklagte durch das als Anlage B 6 (Bl.671 d.A.) beigefügte Schreiben die Klägerin auf die nötige Konstruktionshöhe von 10,40 cm hingewiesen habe. Dazu musste die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet werden (§ 156 ZPO), schon weil dieser Vortrag nicht entscheidungserheblich ist. Denn ein Bedenkenhinweis des Werkunternehmers muss so konkret erfolgen, dass dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung klar wird (vgl. Kniffka/Koeble, wie oben, 6. Teil Rz.59). Das ist mit dem Hinweis auf die nötige Konstruktionshöhe nicht der Fall, insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass die Platten zu einer Kontrolle der Federbolzen nicht mehr würden angehoben werden können. Wegen seiner Unerheblichkeit hindert der nachgeschobene Vortrag auch nicht den Erlass des Grundurteils.

Soweit der Mangel auf einer Vorgabe der Klägerin beruht, das System E einzubauen, liegt schon keine Anordnung im Sinne des § 13 Nr.3 VOB/B vor, die die Verlagerung des Risikos für den werkvertraglichen Erfolg auf die Klägerin rechtfertigen würde. Eine nachträgliche Festlegung des Werkunternehmers durch den Bauherrn auf einen Werkstoff oder eine Ausführungsart genügt für eine Risikoverlagerung regelmäßig nur, wenn der Werkunternehmer keinen Einfluss auf die Auswahl hatte (vgl. BGH BauR 1975, 421). Die Einstandspflicht des Werkunternehmer für den Erfolg verlagert sich nämlich nur unter wertender Betrachtung auf den Bauherrn, etwa wenn dieser das Risiko aus der Auswahl übernehmen will (vgl. BGHR VOB/B § 13 Nr.3 -Anordnung 1). Das kann hier zum Nachteil der Beklagten, die die Anordnung als Ausnahme von der Gewährleistungspflicht vorzutragen hat, nicht festgestellt werden. Nach dem Bestreiten der Klägerin hat die Beklagte ihren Vortrag, sie habe keinen Spielraum gehabt, den klägerischen Vorgaben auszuweichen, dahin ergänzt, dass ihr Mitarbeiter Z2 die Klägerin, die Generalübernehmein und den Architekten über das System E in einem mehrstündigen Gespräch "unterrichtete" (Schriftsatz vom 28.4.2006, S.5, Bl. 481 d.A.) und der Klägerin unter Erläuterung dazu die technischen Unterlagen übergab (Schriftsatz vom 1.3.2006, S.2, Bl. 458 d.A.). Auch wenn die Klägerin nach diesen Gesprächen sich für das von der Beklagten erläuterte System in Abstimmung mit der Generalübernehmerin entschied, konnte die Beklagte angesichts ihrer Mitwirkung bei der Auswahl nicht annehmen, dass sie damit des Verwendungsrisikos enthoben sein sollte.

Eine Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung erfolgte durch das Schreiben der Klägerin vom 15.3.2004 (Anl. K 5, Bl. 32 - 33 d.A.), das durch die Bezugnahme auf eine frühere Mängelbeseitigungsaufforderung und das Gutachten des Sachverständigen SV1 ausreichend konkret war. Eine Beseitigungsmaßnahme musste die Klägerin nicht angeben und hat dies auch nach der Aufforderung ausdrücklich der Beklagten überlassen. Etwaige vorherige mündliche Erklärungen zu bestimmten Maßnahmen waren damit hinfällig. Für den Verlust des Nachbesserungsrechts und die Entstehung des Selbstvornahmerechts ist der Ablauf der kürzeren der beiden Fristen, nämlich der Frist zur Aufnahme der Nachbesserungsarbeiten maßgeblich, also der auf den 22.3.2004 folgende Werktag (23.3.2004, Dienstag). Eine solche Frist kann zulässigerweise als Frist des § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B gesetzt werden (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth. VOB/B, 15. Aufl. 2003, § 13 Nr.5 Rz.110). Die Aufnahmefrist - eine Woche - ist zwar von der Beklagten als unangemessen kurz bezeichnet worden. Eine angemessene längere Frist wurde dadurch aber nicht in Lauf gesetzt. Dies scheitert bereits daran, dass sich aus ihrem Vortrag nicht ergibt, welche Frist zur Aufnahme der Arbeiten angemessen wäre, sowie daran, dass sich auch eine Verlängerung als unnötig erwiesen hätte, weil die Beklagte nach ihrem Schreiben vom 18.3.2004 (B 1, Bl. 231 ff. d.A.) ohnehin nicht mit der Vorbereitung der Nachbesserung beginnen, sondern mit der Klägerin noch über die Kostentragung verhandeln wollte.

Der Anspruch ist nicht wegen einer Mitverantwortung der Klägerin dem Grunde nach anteilig zu kürzen, auch wenn § 254 Abs.1 BGB entsprechend für den Anspruch aus § 13 Nr.5 Abs.2 VOB/B anzuwenden ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, wie oben, § 13 Nr.5 Rz. 256 ff.). Denn die Beklagte hatte den Planungsmangel, der eine Kontrolle der Federbolzen durch Anheben der Platten verhinderte, gesehen, nämlich dass der lichte Abstand von 10,4 cm zu Einbauten nicht würde eingehalten werden können. Daraus kann sie aber deshalb nichts herleiten, weil sie § 4 Nr.3 VOB/B insoweit nicht genügte.

Die Beklagte hatte auch kein Leistungsverweigerungsrecht, bis die Frage möglicher Sowieso-Kosten mit der Klägerin geklärt wäre. Die Beklagte hätte allenfalls Sicherheitsleitung für einen Zuschuss verlangen können (vgl. BGH BauR 1984, 395; Heiermann/Riedl, B 13 Rz.116) und unter Verlangen der Sicherheitsleistung die Beseitigungsmaßnahme ordnungsgemäß anbieten müssen (Heiermann/Riedl, wie vor).

Dem Anspruch der Klägerin steht weiterhin nicht entgegen, dass sie ihn auf eine inzwischen nachgewiesene Zahlung (Anl. K 34 Bl. 302 d.A.) an die Bauherrin stützt, die ihrerseits die Ausgaben getätigt haben soll. Denn der Gläubiger des Kostenersatzanspruchs muss die Mängelbeseitigung nicht höchstpersönlich durchführen, sondern kann sich Dritter bedienen.

Der Umfang der erforderlichen Beseitigung des Konstruktionsmangels, also auch die Beurteilung der Notwendigkeit von Schlossriegeln, und die Erforderlichkeit der dazu von der Klägerin geltend gemachten Kosten sowie die zeitliche Entstehung ab dem 23.3.2004 sind Teil des Betragsverfahrens bzw. werden diesem vorbehalten. Auch wenn eine Umrüstung in Schlossriegel nicht nötig gewesen wäre, besteht ein Kostenersatzanspruch jedenfalls bis zur Höhe der erforderlichen Maßnahmen.

Hinweise an die Beklagte nach § 139 Abs.1 ZPO sind als Voraussetzung der Grundentscheidung nicht geboten. Die Darstellung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 19.12.2007, sie sei durch die Eröffnung des Senats überrascht worden, dass ein Konstruktionsmangel vorliegen könne, macht aktenkundig, dass eine dahin gehende Erörterung im Senatstermin folgenlos stattgefunden hat. Im Übrigen konnte auch diese Erörterung für die Beklagte nicht überraschend sein, nachdem die Klägerin ihre Klage stets im Wesentlichen auf einen Konstruktionsmangel gestützt hatte. Die Frage, inwieweit die Beklagte durch die Vorgabe der Klägerin zur Verwendung des Systems E, angewiesen war, ist ebenfalls Gegenstand eingehender Auseinandersetzungen der Parteien in erster Instanz gewesen.

Unbegründet und durch Teilurteil abzuweisen war dagegen die Klage zu den Kosten der I Facility Management (Position 4: 2.104,10 € nebst Zinsen). Nachdem die Beklagte bestritten hatte, dass die Arbeiten in einem Zusammenhang mit dem Konstruktionsmangel stehen, hat sich die Klägerin dazu unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Architekten Dr. SV2 erklärt. Dort heißt es nur (Anl. K 35, Bl. 304 d.A.), die Maßnahmen seien "teilweise nachweislich auf vorhandene Altschäden zurückzuführen". Daraus ergibt sich ein Zusammenhang mit dem der Beklagten angelasteten Konstruktionsmangel nicht, wie auch ein hiervon unabhängiger Anspruchsgrund nicht ersichtlich ist.

Unbegründet ist weiterhin die auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten gerichtete Klage zu den Rechtsanwaltskosten der Bauherrin (Position 8 b: 37.208,11 €), die dieser für die Vertretung im selbständigen Beweisverfahren im Stundenhonorar berechnet wurden. Solche Kosten sind kein Mängelbeseitigungsaufwand der Klägerin. Ein Anspruch auf diese Kosten steht der Klägerin auch nicht als Schadensersatz nach § 13 Nr.7 Abs.2 VOB/B zu, denn die besonderen Voraussetzungen für den Mangelfolgeschaden unter Ziffer a) bis d) der Nr.7 sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Die DIN-Vorschriften sind zwar anerkannte Regeln der Technik und der Sachverständige hat auf die DIN 18168 Teil 1 hingewiesen, wonach - vereinfacht - Deckenverkleidungen so hergestellt werden müssen, dass sie nicht herunterfallen oder aufklappen. Dem entspricht jedoch die Konstruktion der Federbolzen bei sachgerechter Handhabung. Zur visuellen Kontrolle der Funktionsfähigkeit der Federbolzen wegen der Gefahr unsachgemäßer Handhabung verhalten sich die Normen nicht.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten. Zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils bestand jetzt keine Veranlassung, weil, soweit das erstinstanzliche Urteil nicht bestätigt ist, nur der Anspruchsgrund befürwortet wird. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, weil das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung