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Der Gesellschafter einer GmbH kann auch noch im Liquidationsstadium aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Jedoch muss bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund die Ausschließung noch rechtfertigt, der umgewandelte Gesellschaftszweck, der in der Regel in der reibungslosen Durchführung der Liquidation besteht, in die Betrachtung einbezogen werden. Sofern nicht die ernsthafte Absicht und Möglichkeit zur Fortführung besteht, muss der in der Person des Gesellschafters liegende Grund deshalb so beschaffen sein, dass sein Verbleiben in der Gesellschaft deren ordnungsgemäße Abwicklung unmöglich machen oder unvertretbar erschweren würde.

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Oberlandesgericht Frankfurt am Main Im Namen des Volkes Urteil

5 U 31/2000

Verkündet am 02.10.2001

In dem Rechtsstreit ...

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Februar 2000 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer für die Klägerin wird auf DM 30.000,- festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Ausschließung des Beklagten als Gesellschafter ohne Zahlung einer Abfindung.

Die Klägerin ist eine GmbH mit einem Stammkapital von DM 200.000,-, an der die Gesellschafter R. und W. (Beklagter) zu je 34,75% und der weitere Gesellschafter H. zu 30,5% beteiligt sind. Der Beklagte, der früher einziger und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin war, hält zwei Geschäftsanteile von nominal DM 52.000,- und DM 17.500,-.

Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin, auf den wegen aller Einzelheiten verwiesen wird (Leitzordner Anlage K 4) enthält in §§ 17 ff. Bestimmungen über die Einziehung von Geschäftsanteilen.

Der Gesellschafter R. hatte der Klägerin am 20. November 1993 ein Darlehen in Höhe von DM 300.000,- gewährt, für das die Mitgesellschafter jeweils selbstschuldnerisch bürgten.

Um die Jahreswende 1995/1996 kam es zu einem tiefgreifenden Zerwürfnis zwischen dem Beklagten und R. mit persönlichem Hintergrund.

In dieser Situation zog R. die von ihm gestellte Sicherheit für den Betriebsmittelkredit der Klägerin zurück, der daraufhin von der Bank fällig gestellt wurde. Er kündigte ferner das Gesellschafterdarlehen fristlos, weil die Gesellschaft nach seinen Informationen überschuldet sei, und nahm den Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch.

Am 26. April 1996 erwirkten die Gesellschafter R. und H. unter Berufung auf Verfehlungen des Beklagten eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt, mit der dem Beklagten bis 14. Mai 1996 verboten wurde, die Geschäfte der Klägerin zu führen und sie zu vertreten (LG Frankfurt 3/5 O 77/96). In der Gesellschafterversammlung vom 14. Mai 1996 (Protokoll im Leitzordner als Anlage K 2) wurde beschlossen, den Beklagten als Geschäftsführer abzuberufen und an seiner Stelle den Mitgesellschafter H. zu bestellen. Zugleich wurde Rechtsanwalt Dr. Hl. beauftragt, Ansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen.

In einem vor dem Landgericht Frankfurt am Main eingeleiteten Rechtsstreit (3/5 O 142/96) verklagten die Klägerin und Rullmann den Beklagten in subjektiver Klagenhäufung. Die Klägerin nahm den Beklagten auf Leistung von Schadensersatz in Höhe von DM 194.065,14 in Anspruch, der sich aus verschiedenen Positionen zusammensetzte, während ihn R. aus der Bürgschaft, zuletzt im Umfang von DM 250.000,-, in Anspruch nahm. Die Klage der Klägerin auf Schadensersatz hatte in erster Instanz nur in geringem Umfang Erfolg. In der Berufungsinstanz (5 U 164/98), in der die Klägerin ihre Ansprüche weiterverfolgte, ist dieser Rechtsstreit antragsgemäß wegen Wegfalls des Liquidators der Klägerin gemäß § 246 ZPO ausgesetzt und noch nicht wieder aufgenommen worden. Der Rechtsstreit R. gegen den Beklagten aus der Bürgschaft ist am 30. November 1999 durch einen vor dem Senat geschlossenen Prozessvergleich zwischen diesen Parteien beendet worden, wonach der Beklagte einen Betrag von DM 180.000,- an R. zu zahlen hatte (Bl. 454 ­ 458 d. A.).

Am 18. November 1998 lehnte das Konkursgericht die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin mangels Masse ab. Die Klägerin ist seitdem aufgelöst und befindet sich in Liquidation. Der Liquidator H. hat sein Amt am 25. August 1999 niedergelegt (Bl. 461 d. A.); ein neuer Liquidator ist nicht bestellt worden.

Die vorliegende Ausschlussklage, die am 17. September 1996 eingereicht und dem Beklagten am 17. Oktober 1996 zugestellt worden ist, ist von der Klägerin mit einer Vielzahl von Gründen gerechtfertigt worden, die zum Teil einzeln, aber jedenfalls in ihrer Gesamtheit die Unzumutbarkeit begründen sollen, den Beklagten weiterhin als Gesellschafter in der Klägerin zu belassen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass ein Verbleiben des Beklagten in der Liquidationsgesellschaft ungeachtet früherer Verfehlungen keine unvertretbare Störung noch vorzunehmender Liquidationshandlungen befürchten lasse. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz und der Begründung der Entscheidung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (Bl. 490 ­ 495 d. A.).

Gegen dieses Urteil, das ihrem Prozessbevollmächtigten am 21. Februar 2000 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 8. März 2000 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 8. Mai 2000 an diesem Tag begründet.

Die Klägerin verfolgt ihr Begehren auf Auschließung des Beklagten mit ergänzter und vertiefter Begründung weiter.

Sie beantragt, das am 15. Februar 2000 verkündete und am 21. Februar 2000 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt/M. - 3/5 O 195/96 ­ abzuändern und wie folgt neu zu fassen: Der Beklagte wird als Gesellschafter der Klägerin ­ diese eingetragen im Handelsregister der Amtsgerichts Frankfurt/M. ­ HRB-Nr.: 3... unter der Firma: A. A. T. a. C.-S.GmbH ­ vormals: E... in 60388 Frankfurt/M. ­ mit seinen zwei Kapitalanteilen von DM 52.000,- und DM 17.500,- aus der Klägerin ohne Zahlung einer Abfindung ausgeschlossen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt den Ausführungen der Klägerin entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 8. Mai 2000 (Bl. 554 ­ 570 d. A.) und 30. März 2001 (Bl. 632 ­ 642 d. A.) nebst Anlagen sowie den Schriftsatz des Beklagten vom 18. Dezember 2000 (Bl. 613 ­ 631 d. A.) Bezug genommmen.

Die Akten des Landgerichts Frankfurt am Main 3/5 O 142/96 = 5 U 164/98 des erkennenden Senats lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Die von dem Beklagten erhobene Rüge der fehlenden Vollmacht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin ist vom Beklagten nach Einsichtnahme die schriftliche Vollmachtsurkunde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr aufrechterhalten worden.

Das Rechtsmittel der Klägerin hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist allerdings zulässig.

Die aufgelöste und in Liquidation befindliche GmbH bleibt parteifähig, soweit sie ernstlich noch ein Recht geltend macht (vgl. Zöller/Vollkommer, 22. Aufl. 2001, § 50 ZPO Rn. 4 b). Das ist beim angestrebten Ausschluss eines Gesellschafters zum Zwecke der Erleichterung der Liquidation zu bejahen. Zwar ist die Klägerin ­ von den im ausgesetzten Verfahren 5 U 164/98 geltend gemachten Schadensersatzansprüchen gegen den Beklagten abgesehen ­ vermögenslos, wie der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung unbestritten ausgeführt hat. Insoweit reicht es für ihre Parteifähigkeit jedoch aus, dass der Klägerin im vorliegenden Verfahren Kostenerstattungsansprüche gegen den Beklagten hätten erwachsen können.

Der Wegfall des gesetzlichen Vertreters wirkt sich nicht aus, solange die Partei ­ wie hier ­ durch einen Prozessbevollmächtigten im Verfahren vertreten ist.

Der Klägerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis, nachdem die Geschäftsanteile nunmehr unstreitig mit Null zu bewerten sind, weil noch ein Interesse daran bestehen kann, den Gesellschafter aus einer Liquidationsgesellschaft auszuschließen, wenn dieser für die Abwicklung nicht tragbar ist und noch Maßnahmen im Rahmen der Liquidation zu erledigen sind.

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil ein Ausschließungsgrund nicht bejaht werden kann.

Das Ausschließungsbegehren ist nicht an den satzungsmäßigen Bestimmungen zu überprüfen, da dort nur eine Einziehung des Geschäftsanteils für im Einzelnen beschriebene Fälle vorgesehen ist, die sämtlich nicht erfüllt sind. Die Satzungsbestimmungen sind andererseits nicht so zu verstehen, dass daneben ein Ausschluss aus wichtigem Grund verwehrt sein sollte (Scholz/Winter, 9. Aufl. 2000, § 15 GmbHG Rn. 152).

Es ist allgemein anerkannt, dass die Ausschließung eines Gesellschafters aus einer GmbH aus wichtigem Grund auch ohne eine gesellschaftsvertragliche Regelung möglich ist. Ihre Durchsetzung erfolgt im Wege des Klageverfahrens durch ein gerichtliches Gestaltungsurteil auf Grund eines mit der erforderlichen Mehrheit gefassten Beschlusses der Gesellschafterversammlung (BGHZ 9, 157 ff. = NJW 1953, 780 ff.; BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGHZ 80, 346, 349 = NJW 1981, 2302 f.). Bei der Entscheidung darüber, ob ein wichtiger Grund vorliegt, der die Ausschließung rechtfertigt, können unter Beachtung der Besonderheiten der körperschaftlichen Struktur der GmbH diejenigen Grundsätze herangezogen werden, die im Falle des § 140 HGB herausgearbeitet worden sind (BGH NJW 1981, 2302, 2303). Es ist eine umfassende Interessenabwägung anzustellen, ob den übrigen Gesellschaftern die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit dem Auszuschließenden unzumutbar ist, wobei die Ausschließung als ultima ratio ausscheidet, wenn weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen, um die der Gesellschaft von der Person des Störers drohenden Gefahren zu beseitigen (Ebenroth/Lorz § 140 HGB Rn. 5, 8). Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen eines wichti-gen Grundes im Rahmen des Klageverfahrens ist die letzte mündliche Tatsachenverhandlung (Damrau- Schröter NJW 1991, 1927, 1933; vgl. ferner BGH NJW 1998, 146; Ebenroth/Lorz § 140 HGB Rn. 15; Hopt, 30. Aufl. 2000, § 140 HGB Rn. 14; Koller, 2. Aufl. 1999, § 140 HGB Rn. 2).

Zu Recht hat daher das Landgericht dem Gesichtspunkt entscheidende Bedeutung zugemessen, dass die Gesellschaft im Laufe des Rechtsstreits in das Liquidationsstadium eingetreten ist. Die Liquidation lässt zwar die Ausschließung nicht grundsätzlich unzulässig werden. Jedoch muss bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund die Ausschließung rechtfertigt, der umgewandelte Gesellschaftszweck, der in der Regel in der reibungslosen Durchführung der Liquidation besteht, in die Betrachtung einbezogen werden (Damrau-Schröter NJW 1991, 1927, 1933 f.). Sofern nicht eine ernsthafte Absicht und Möglichkeit zur Fortführung besteht, wie sie hier unstreitig nicht in Frage kommt, muss der in der Person des Gesellschafters liegende Grund deshalb so beschaffen sein, dass sein Verbleiben in der Gesellschaft deren ordnungsgemäße Abwicklung unmöglich machen oder unvertretbar erschweren würde (Scholz/Winter § 15 GmbHG Rn. 132). Von diesem rechtlichen Maßstab geht die Klägerin selbst aus.

Ein Fall, in dem die ordnungsgemäße Abwicklung bei Verbleib des Beklagten in der Liquidationsgesellschaft unmöglich gemacht wäre, liegt ersichtlich nicht vor und wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Auch solche Liquidationshandlungen, die gegen die Interessen des Beklagten gerichtet sind, könnten durchgesetzt werden.

Zu verneinen ist aber auch, dass die ordnungsgemäße Abwicklung der Liquidation mit dem Beklagten als Gesellschafter unvertretbar erschwert wäre.

Die Liquidation wird durch den Liquidator oder die Liquidatoren vorgenommen, die die Geschäfte der Liquidationsgesellschaft führen. Zur Zeit hat die Klägerin keinen Liquidator, sodass die Gesellschafter einen solchen bestimmen müssten. Dass sie sich nicht werden verständigen können, kann nicht unterstellt werden, bevor nicht ein Versuch unternommen worden ist. Der Beklagte hat ­ anwaltlich beraten ­ jedenfalls zuletzt eine kooperative Haltung in Verfahrensfragen eingenommen, die es auch nach dem Eindruck des Senats in der mündlichen Verhandlung als durchaus möglich erscheinen lässt, dass eine Verständigung auf eine neutrale Person herbeigeführt werden kann.

Sollte ein solcher Versuch scheitern und die Bestellung eines Liquidators nach § 66 Abs. 1 GmbHG nicht zu Stande kommen, dann würde dies einen wichtigen Grund für eine gerichtliche Bestellung im Sinne des § 66 Abs. 2 in Verb. mit § 7 Abs. 1 GmbHG darstellen (Baumbach/Hueck, 17. Aufl. 2000, § 66 GmbHG Rn. 20 m. w. N.). Voraussetzung dafür ist lediglich der Antrag eines Gesellschafters, dessen Geschäftsanteile mindestens 10% des Stammkapitals entsprechen. Auch der Gesellschafter R. wäre daher ohne weiteres in der Lage, die Gesellschaft wieder handlungsfähig zu machen. Dass ein Dritter im Amt des Liquidators Kosten verursachen würde, während der Gesellschafter R. nach einem Ausschluss des Beklagten selbst die Geschicke der Klägerin bestimmen könnte, ist kein Gesichtspunkt, der bei der hier zu treffenden Abwägung ins Gewicht fällt.

Der Beschluss, den Beklagten auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, ist bereits gefasst worden, sodass der neue Liquidator lediglich das Verfahren wieder aufnehmen und einem Rechtsanwalt Vollmacht erteilen müsste, wenn er sich von der Weiterverfolgung der Ansprüche nach näherer Prüfung etwas versprechen sollte. Ob der Gesellschafter R. einen derartigen Beschluss heute noch durchsetzen könnte, bedarf hier keiner Vertiefung.

Die von der Klägerin artikulierten Befürchtungen gehen in die Richtung, dass der Beklagte zusammen mit dem Gesellschafter H. Beschlüsse fasst, die den Gang der Liquidation stören, insbesondere unter Berufung auf § 13 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ein eigenes Stimmrecht in ihn betreffenden Angelegenheiten in Anspruch nimmt. Sollten Beschlüsse gefasst werden, die gesetz- oder satzungswidrig sind oder unter Missbrauch des Stimmrechts zu Stande kommen, so unterliegen diese der Anfechtung. Die abstrakte Möglichkeit derartiger Abläufe vermag jedoch den Auschluss eines Gesellschafters noch nicht zu rechtfertigen.

Das von dem Beklagten in der Vergangenheit gezeigte Fehlverhalten trägt nicht mehr die Annahme, dass der Beklagte zukünftig Obstruktion betreiben wird. Jenes Fehlverhalten stand zum einen wesentlich im Zusammenhang mit der Stellung des Beklagten als Geschäftsführer ­ aus diesem Amt ist er seit langem ausgeschieden ­ und liegt andererseits auch schon einige Zeit zurück. Der Zeitablauf ist im Rahmen der Gesamtbewertung ein wichtiger Gesichtspunkt (Scholz/Winter § 15 GmbHG Rn. 135). Von Bedeutung ist insoweit, dass der Beklagte sich in dem Verfahren 5 U 164/98 mit dem Mitgesellschafter R. verglichen und einen erheblichen Betrag an ihn gezahlt hat, obgleich das Verhältnis zwischen ihnen nach wie vor zerrüttet erscheint. Dies zeigt, dass die von der Klägerin aus den Vorgängen der Vergangenheit hergeleitete Wiederholungsgefahr" nicht mehr den aktuellen Stand widergibt. Es liegt auch keineswegs nahe, dass der Beklagte einer Inanspruchnahme durch die Klägerin mit einer Störung der Liquidation zu begegnen suchen wird, da er diesbezüglich in erster Instanz weitgehend obsiegt hat und hoffen kann, den Anspruch auch in zweiter Instanz als sachlich unbegründet abwehren zu können.

Dass der Beklagte den Anspruch bekämpft und der Klägerin entgegengesetzte Positionen einnimmt, geschieht in Wahrnehmung berechtigter Interessen und kann nicht als illoyales Verhalten im Rahmen der Liquidation bewertet werden.

Hinzunehmen ist, dass der Gesellschafter R. in Gesellschafterversammlungen mit dem Beklagten zusammentrifft, zumal die Möglichkeit besteht, sich vertreten zu lassen (§ 12 Abs. 7 Gesellschaftsvertrag).

Das nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gezeigte Verhalten des Beklagten kann nicht mehr berücksichtigt werden. Ein Grund, die rechtsfehlerfrei geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, besteht nicht. Abgesehen davon, würde dieses Verhalten auch keine abweichende Wertung veranlassen. Dass der Beklagte auf das Vergleichsangebot der Klägerin nicht eingegangen ist, ist verständlich, weil nach diesem Herrn R. der entscheidende Einfluss auf die Bestellung eines Liquidators zugekommen wäre.

Nach alledem kann dahinstehen, ob der Erfolg der Ausschlussklage auch daran scheitern müsste, dass die Klägerin keinen Gegenwert für die Geschäftsanteile in Ansatz gebracht hat, obwohl maßgeblicher Zeitpunkt insoweit die Rechtshängigkeit der Ausschließungklage am 17. Oktober 1996 und nicht der jetzige Zustand ist, in dem der Wert der Geschäftsanteile unstreitig auf Null abgesunken ist.

Die Nebenentscheidungen über die Kosten der Berufung und die vorläufige Vollstreckbarkeit gründen sich auf die §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Wert der Beschwer ist gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festgesetzt. Er folgt den Angaben der Klägerin, die von keiner Seite in Frage gestellt worden sind.

Ende der Entscheidung