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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 13.07.1999
Aktenzeichen: 5 U 33/98
Rechtsgebiete: GewO, BGB, BnotO, HGB, ZPO


Vorschriften:

GewO § 34
BGB § 164 Abs. 1
BGB § 177 Abs. 2
BGB § 326 Abs. 1 Satz 1
BGB § 652
BNotO § 24 Abs. 1 Satz 2
HGB § 352
ZPO § 91 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 108 Abs. 1
ZPO § 546 Abs. 2 Satz 1
Leitsätze

1. Schließt ein vollmachtloser Vertreter einen notariellen Vertrag und fordert der Notar den Vertretenen zur Genehmigungserklärung auf, so handelt der Notar vorbehaltlich besonderer Umstände nicht erkennbar namens des anderen Vertragsteils und ist auch nicht als von diesem mit dem Vollzugsauftrag konkludent bevollmächtigt anzusehen.

2. Es ist keine Voraussetzung des Courtageanspruchs, dass im Zeitpunkt des Nachweises bereits ein Maklervertrag geschlossen war.

Die Entscheidung ist durch Revisionsrücknahme rechtskräftig geworden.

OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 13. Juli 1999 - 5 U 33/98 - 3/9 0 129/97 Landgericht Frankfurt am Main


OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Verkündet laut Protokoll am 13. Juli 1999

Spangenberg, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

Klägers und Berufungsklägers;

- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frankfurt am Main

gegen

Beklagte und Berufungsbeklagte,

- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frankfurt am Main

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Müller-Fuchs und die Richter am Oberlandesgericht Thessinga und Dr. Zeitz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. Juni 1999

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 10. Dezember 1997 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 567.525,00 DM nebst 5% Zinsen aus 402.500,00 DM seit dem 26. Juni 1997 und aus weiteren 165.025,00 DM seit 21. August 1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 675.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor. der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten können durch unbedingte und unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts erbracht werden.

Der Wert der Beschwer für die Beklagte wird auf 567.525,00 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Maklercourtage für den Nachweis einer damals der H gehörenden Immobilie, die er nach vorherigem Anruf mit Schreiben vom 1.12.1995 und Exposé der Beklagten zu Händen des damaligen Geschäftsführers S anbot. Schreiben und Exposé enthielten einen Hinweis darauf, daß 3% Courtage zzgl. Ust. vom Käufer zu zahlen seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben und das Exposé verwiesen (Anlagen zur Klageschrift, Bl. 10, 11 d.A.). Der weitere Geschäftsführer und Hauptgesellschafter der Beklagten, G sandte das Anschreiben mit der Bemerkung an den Kläger zurück, man sei interessiert und erbäte einen Ortstermin. Wegen der Einzelheiten seiner Anwortnotiz wird auf das Anschreiben verwiesen (Anlage zur Klageschrift, Bl. 10 d.A.). Es folgten mehrere Telephonate des Klägers mit dem Geschäftsführer G und ein Ortstermin, den, dieser ohne Mitwirkung des Klägers durchführte. Streitig ist, ob er den Termin allein verabredete.

Am 27.12.1995 wurde der Kaufvertrag beurkundet und ein weiterer Vertrag, mit dem der Erwerber sich verpflichtete, für 10 Jahre keine Aufteilung in Wohnungseigentum vorzunehmen. Als Erwerber trat der Geschäftsführer der Beklagten G im eigenen Namen auf. Für die Verkäuferin handelte vollmachtlos eine Büroangestellte des Notars. Zu den Einzelheiten wird auf den inhaltlich identischen Entwurf verwiesen, den der Kläger in der Anlage zur Klageschrift vorgelegt hat (Bl. 13-24 d.A.). Das Auftreten der Notargehilfin wurde durch die Verkäuferin notariell genehmigt am 4.3.1996, jedenfalls später als zwei Wochen, nachdem der Notar von der Verkäuferin die Genehmigung der Vertrags erbeten hatte. Einen Streit der Kaufvertragsparteien um die Genehmigungwirkung legten diese unter dem 8.4.97 notariell bei, indem in der Urkunde erklärt wurde, behauptete Formmängel seien "geheilt, hilfsweise verzichte der Käufer auf die Geltendmachung solcher Einwendungen". Zu den Einzelheiten wird auf die Urkunde des Notars Dr. S vom 8.4.1997 verwiesen (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 5.11.1997, Bl. 56 d.A.). Die Umwandlungssperre wurde auf ein Jahr herabgesetzt.

Außerhalb der Urkunde wurde vereinbart, daß die Verkäuferin dem Käufer G den in der Zwischenzeit eingezogenen Mieten 460.000 DM überlasse. Sie hatte in der Zwischenzeit weitere 250.000 DM und 70.000 DM in das Objekt investiert: Mit Schreiben vom 4.2.1997 bot der Kläger der Beklagten die Herabsetzung der Courtageforderung auf 350.000,00 DM zzgl. Umsatzsteuer an und berechnete mit Schreiben vom 6.5.1997 (Bezugnahme auf Bl. 28 d.A.) dementsprechend zunächst nur 402.500,00 DM, hinsichtlich derer die Beklagten mit Schreiben vom 11.6.1997 zum 25.6.1997 gemahnt wurde.

Der Kläger hat dann auf der Basis des in dem Kaufvertrag vom 27.12.1995 vereinbarten Kaufpreises Courtage verlangt und gleichzeitig für den Fall des Zustandekommens einer Vereinbarung zur Herabsetzung einer Courtage den Rücktritt hiervon erklärt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 567.525,00 DM nebst 5% Zinsen aus 402.500,00 DM seit 26.6.1997 und aus 165.025,00 DM seit Rechtshängigkeit (21.8.1997) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eingewandt, der Kaufvertrag vom 27.12.1995 sei mangels rechtzeitiger Genehmigung unwirksam, der Bestätigungsvertrag sachlich nicht Identisch. Der Kläger habe keine Genehmigung nach § 34 GewO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil ein Maklervertrag nicht konkludent zustandegekommen sei. Dazu gehöre nämlich, daß der Kunde Maklerdienste in Anspruch nehme. Hilfsweise scheitere die Klage daran, daß der Nachweis nicht später als der Maklervertrag erfolgt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 65-68 d.A.).

Gegen dieses am 26.1.1998 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, die am 11.2.1998 bei Gericht eingegangen und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 14.4.1998 mit am 1.4.1998 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gerechtfertigt worden ist.

Die Berufung behauptet im einzelnen Tätigkeiten des Klägers für die Beklagte nach dem Besichtigungstermin durch deren Geschäftsführer. Zu den diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung verwiesen (S.3-6, Bl. 99-102 d.A.). Der Kläger wendet gegen das angefochtene Urteil ein, auf die Ursächlichkeit des Maklervertrags für den Nachweis komme es aus Rechtsgründen nicht an.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 567.525,00 DM nebst 5% Zinsen aus 402.500,00 DM seit 26.6.1997 und aus 165.025,00 DM seit Rechtshängigkeit (21.8.1997) zu zahlen.

Die Beklagte bantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 31.3.1998 (Bl. 97- 105 d.A.) und 10.3.1999 (Bl. 144-147 d.A.) sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 30.11.1998 (Bl. 134-138 d.A.) und 12.5.1999 (Bl. 162-163 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Ein Maklervertrag kam durch das Angebot des Klägers in dessen Schreiben vom 1.12.1995 (Bl. 10 d.A.) und die urschriftliche Zurücksendung mit dem Vermerk der Beklagten zustande. Der Kläger bot der Beklagten den Abschluß eines Nachweismaklervertrags mit dem vorgenannten Schreiben an, denn er wies daraufhin, für den Nachweis eine Courtage von 3% zu beanspruchen. Er durfte die Nachricht des Geschäftsführers der Beklagten, G auf dem zurücksandten Schriftstück ("Wir sind interessiert und bitten um Ortstermin") als Annahmeerklärung für die Beklagte verstehen. Vorbehalte gegen die beanspruchte Vergütung wurden nämlich mit der Bitte um einen Besichtigungstermin nicht erhoben. Auf eine konkludente Annahme durch Inanspruchnahme von Maklerleistungen kommt es bei dieser Situation nicht an.

2. Der Hauptvertrag ist der am 27.12.1995 geschlossene Kaufvertrag (Entwurf Bl. 13-24 d.A. ). Das zunächst vollmachtlose Auftreten einer Büroangestellten des Notars wurde. durch die Verkäuferin am 4.3.1996 - notariell beurkundet - genehmigt (§ 177 Abs. 1 BGB).

Die Beklagte hat nicht ausreichend vorgetragen, daß die Wirkungen des Kaufvertrags bereits vorher erloschen waren. Dies wäre allerdings der Fall, wenn die Genehmigung nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen erklärt worden wäre, nachdem der Käufer G oder eine vom ihm bevollmächtigte Person die Verkäuferin hierzu aufgefordert hatte (vgl. § 177 Abs. 2 S. 2 BGB). Dazu trägt die Beklagte unwidersprochen vor, der Notar sei in diesem Zusammenhang tätig geworden. Das Vorbringen ist jedoch unschlüssig, denn es läßt nicht erkennen, daß der Notar den Erwerber wirksam vertrat. Eine Vertretung durch den Notar setzt gemäß § 164 Abs. 1 BGB voraus, daß der Notar im Namen des Erwerbers G auftrat und mit Vertretungsmacht handelte. Denn die Aufforderung zur Genehmigung des schwebend unwirksamen Geschäfts gemäß § 177 Abs. 2 BGB ist eine Willenserklärung. Sie ist auf Herbeiführung einer materiell-rechtlichen Rechtsfolge gerichtet, nämlich auf eine Beendigung des Schwebezustands.

Es ist nicht behauptet, daß der Notar im Namen des Käufers G gegenüber der Verkäuferin auftrat. Das Schreiben des Notars ist weder inhaltlich vorgetragen noch in Ablichtung in Bezug genommen worden. Die Beklagte kann auch keine Vortragserleichterungen dazu in Anspruch nehmen, daß der Notar statt im eigenen Namen namens des Erwerbers G der Veräußerin gegenübergetreten wäre. Weder besteht diesbezüglich ein Satz der Lebenserfahrung noch ergeben sich Hilfstatsachen, deren Vortrag den Schluß auf diese Äußerlichkeit zuließe.

Die Beklagte hat darüberhinaus auch keine Vertretungsmacht des Notars behauptet. Eine gesetzliche Vertretungsmacht aus § 24 Abs. 1 Satz 2 BNotO erfaßt die Genehmigungsaufforderung gegenüber einer Vertragspartei nicht, weil sie sich nur auf die Tätigkeit des Notars bei Gerichten und Verwaltungsbehörden bezieht. Eine Vollmacht (§ 166 Abs. 2 BGB) hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Vollmacht in § 14 des Vertrags, die mit dem Vollzugsauftrag verbunden ist, deckt grundsätzlich nicht das Auftreten den Notars als Vertreter des einen vertragsschließenden Beteiligten gegenüber dem anderen Beteiligten. Die Vollmacht aus § 14 des Vertrags würde im übrigen dessen Wirksamkeit voraussetzen.

Eine konkludente Vollmachtserteilung ergibt sich ebenfalls nicht. Es ist nicht behauptet, daß der Erwerber G den Notar mit dieser Tätigkeit beauftragte. Auch wenn eine solche Bitte gegenüber dem Notar geäußert worden wäre, wie dies nach Schluß der mündlichen Verhandlung und damit grundsätzlich unbeachtlich (§ 296a ZPO) vorgebracht worden ist, könnte dies nicht als Bevollmächtigung verstanden werden, sondern nur als Auftrag im Rahmen des gesetzlichen Stellung des Notars. Dieser ist nämlich nach § 24 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht Vertreter einer Partei gegenüber der anderen, sondern unparteiischer Betreuer. Dementsprechend hat sich auch eine gegenteilige Meinung (OLG Köln NJW 1995, 1499 = DNotl-Report 1994, 8; Prahl NJW 1995, 2968) nicht durchsetzen können (wie hier: OLG Naumburg DNotl-Report 1995, 26 mit Nichtannahmebeschluß des BGH vom 31.10.1994 - V ZR 264/93 - letztere zitiert nach Brambring DNotl-Report 1995, 26; LG Oldenburg MDR 1997, 814; Palandt/Heinrichs, BGB, 58. Aufl., §§ 177, 178 Rz. 5; Holthausen-Dux NJW 1995, 1470).

3. Wurde der Vertrag vom 27.12.1995 mit der Genehmigung vom 4.3.1996 wirksam, so kommt es auf die spätere Modifikation durch den Vertrag vom 8.4.1997 nicht mehr an. Einvernehmliche spätere Änderungen des Hauptvertrags sind für den entstandenen Makleranspruch ohne Bedeutung (vgl. Zopfs, Das Maklerrecht in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung, 3. Aufl. 1996, S. 44).

4. Das - umstrittene - Fehlen einer Genehmigung nach § 34 GewO ist für den Makleranspruch ohne Belang (vgl. BGH WM 1997, 2253).

5. Der Hauptvertrag vom 27.12.1995 ist sachlich mit der nachgewiesenen Gelegenheit identisch. Die Kaufpreisabweichung zwischen dem Exposé (16.800.000,00 DM) und dem Vertrag (16.450.000,00 DM) entspricht mit 2% üblichen Herabsetzungen der Verkäuferpreisvorstellungen. Daß mit dem Kaufvertrag zugleich ein Umwandlungsverbot in Wohnungseigentum für 10 Jahre vereinbart wurde, stört den Zusammenhang nicht, weil das Objekt nicht als geeignet zur Aufteilung in Wohnungseigentum angeboten wurde.

6. Wirtschaftliche Identität zwischen Auftraggeber und Vertragsschließendem besteht und genügt für den vertragsgerechten Nachweis (vgl. Palandt/Sprau, wie oben, § 652 Rz. 31; Zopfs, wie oben, Rz. 34), obwohl der Maklervertrag mit der Beklagten geschlossen und der Hauptvertrag mit dem Geschäftsführer G zustande kam. Die Klägerin hat mit der Klageschrift eine wirtschaftliche Identität zwischen der Beklagten und deren Geschäftsführer G behauptet. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Damit ist diese Rechtstatsache unstreitig geblieben und bedurfte keiner weiteren Zergliederung.

Wollte man dem nicht folgen, lassen auch die konkret vorgetragenen Einzeltatsachen einen ausreichenden Schluß auf eine wirtschaftliche Identität zu: G war nämlich Geschäftsführer und gleichzeitig deren bestimmender Gesellschafter, wie aus der unstreitigen Bezeichnung als "Hauptgesellschafter" (Bl. 105 d.A.) folgt.

Dessen ungeachtet trifft nach BGH NJW 1985, 113 (a.A. Dehner NJW 1997, 21) die Last für die Darlegung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse den Auftragnehmer des Maklers. Das ist sachgerecht und folgt den Regeln zur sekundären Darlegungslast.

7. Der Nachweis des Objekts erfolgte durch den Kläger. Der Kläger offenbarte der Beklagten die Abschlußgelegenheit mit dem Schreiben vom 1.12.1995 und dem ihm anliegenden Exposé. Unschädlich ist hier, daß sich aus diesen Unterlagen Name und Anschrift des Eigentümers nicht ergaben. Die Mitteilung von Objekt und Lage genügte, weil der Geschäftsführer der Beklagten den Eigentümer entweder bereits kannte oder ohne jede Schwierigkeit durch Nachfrage ermittelte (vgl. Palandt/Sprau, wie oben, § 652 Rz. 11 mwN.). Die Beklagte hat nämlich erklärt, daß ihr Geschäftsführer über den Hausmeister der ihm benannten Anlage einen Besichtigungstermin vereinbarte und weitere Objektinformationen anschließend direkt von der Verkäuferin erhielt (Berufungserwiderung S. 3, Bl. 136 d.A.). Irgendwelche Hemmnisse bei dieser Vorgehensweise sind nicht vorgetragen. Dies entspricht der Wertung der Beklagten, die den Abschlußnachweis selbst nicht in Frage gestellt hat.

Soweit das Landgericht darüberhinaus eine Ursächlichkeit des Maklervertrags für den Nachweis verlangt hat, kann ihm der Senat nicht zu folgen. Denn diese Anforderung ergibt sich aus § 652 BGB nicht. Wenn in einem Maklervertrag eine Courtage für den Nachweis versprochen wird, schließt das einen bereits voreilig erteilten Nachweis ein. Es ist Sache des Kunden, bei einem voreiligen Nachweis den anschließenden Abschluß des Maklervertrags zu verweigern. Nimmt er das Angebot ausdrücklich oder durch die Inanspruchnahme von Maklerdiensten jedoch an, schuldet er die versprochene Provision (vgl. Münchener Kommentar/Roth, BGB, 3. Aufl., § 652 Rz. 43; ohne Problematisierung auch BGH WM 1991, 78).

8. Die Höhe der verlangten Courtage entspricht dem vereinbarten Satz von 3% zzgl. USt. Ein Teilerlaß oder eine vergleichsweise Herabsetzung der Courtage ergibt sich aus den Darlegungen des Klägers nicht, denn der Kläger hat nicht vorgetragen, daß die Beklagte sein Angebot vom 4.2.1997 (Bl. 25 d.A.) angenommen hätte. Die Beklagte hat dieses ihr im Ansatz günstige Klägervorbringen diesbezüglich auch nicht ergänzt. Damit kann es dahinstehen, ob für den vorsorglich erklärten Rücktritt die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB geschaffen waren.

9. Der Zinsbeginn folgt in Höhe eines Teilbetrags von 402.500,00 DM aus der Mahnung zum 25.6.1997 (Bl. 29 d.A.) ab 26.6.97 (§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB), im übrigen ab Rechtshängigkeit (§ 284 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Zinshöhe mit 5% ergibt sich aus § 352 HGB.

Der nachgereichte Schriftsatz vom 22.6.1999 rechtfertigt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), weil diese verfahrensfehlerfrei geschlossen worden ist. Im übrigen würde das Vorbringen auch keine andere Beurteilung tragen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 und 546 Abs.2 Satz 1 ZPO.



Ende der Entscheidung


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