Judicialis Rechtsprechung

Die Berufung der Verfügungsklägerin war durch einstimmigen Senatsbeschluss zurückzuweisen, denn sie hat keine Erfolgsaussicht (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Zur Begründung verweist der Senat auf den Inhalt seines Schreibens vom 27.4.2007. Der Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 11.6.2007 gibt zu einer anderen Beurteilung keinen Anlass.

Der Senat hält an der im Schreiben vom 27.4.2007 begründeten Rechtsauffassung fest, dass der Beteiligungserwerb nicht die Qualität einer Maßnahme hat, die zu einer ungeschriebenen Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung führt (ebenso jetzt auch Grün, Informationspflichten des Vorstands bei "Holzmüller-Beschlüssen", 2007, S. 62 f.).

Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin bedarf es auch keiner Entscheidung über die Berufung durch Urteil, um eine höchstrichterliche Entscheidung über die streitige Rechtsfrage zu ermöglichen. Ob die Voraussetzungen des § 522 Nr. 2 und 3 ZPO vorliegen, kann vielmehr dahingestellt bleiben. Gegen ein Urteil durch das über die Anordnung einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt (§ 542 Abs. 2 ZPO). Selbst wenn somit der Senat durch Urteil entschieden hätte, hätte deshalb weder wirksam die Revision zugelassen noch mit Erfolg eine Nichtzulassungsbeschwerde erhoben werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO, wobei in analoger Anwendung des § 247 AktG auch die Bedeutung der Sache für die Gesellschaft (vgl. dazu OLG Düsseldorf DB 2000, 2210, 2211 m.w.N.) und die Tatsache zu berücksichtigen war, dass nur vorläufiger Rechtsschutz bis zu einer Entscheidung der Hauptversammlung begehrt wird. Danach war der Streitwert auf 50 % des in § 247 Abs. 1 AktG genannten Höchstwertes festzusetzen.

(Anm. der Red.: Vorausgegangen ist folgender Hinweis:)

In dem Rechtsstreit ...

beabsichtigt der Senat nach Beratung, die Berufung durch einstimmigen Senatsbeschluss zurückzuweisen, weil die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Ob die Voraussetzungen des § 522 Nr. 2 und 3 ZPO vorliegen, kann dahingestellt bleiben, weil gegen ein Urteil des Berufungsgerichts die Revision nicht statthaft wäre (§ 542 Abs. 2 ZPO).

I.

Die Verfügungsklägerin hält 1035 der Aktien der Verfügungsbeklagten, einer Aktiengesellschaft, deren 32 Millionen Aktien überwiegend im Streubesitz gehalten werden. Die Aktie der Verfügungsbeklagten lag Mitte Dezember 2006 bei 5,75 € pro Aktie, woraus sich ein kapitalisierter Marktwert der Verfügungsbeklagten von rund 184 Millionen Euro ergibt.

Die Verfügungsbeklagte ist im Bereich der Mobilfunkdienstleistungen tätig. Der Gegenstand des Unternehmens ist in § 2 der Satzung wie folgt definiert:

"Gegenstand des Unternehmens ist die Entwicklung und Bereitstellung von Dienstleistungen sowie Geräten in der Kommunikationstechnik, die Vermietung und das Leasinggeschäft mit Geräten der Kommunikationstechnik, ferner der Handel mit allen Geräten in diesem Bereich.

Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die geeignet erscheinen, dem Gegenstand des Unternehmens zu dienen. Sie kann zu diesem Zweck ihre Geschäftstätigkeiten auch durch Tochter-, Gemeinschaft- und Beteiligungsunternehmen ausüben sowie Unternehmens- und Kooperationsverträge mit anderen Unternehmen abschließen."

Zu den Unternehmen, die Mobilfunkdienstleistungen anbieten gehört auch die Firma K AG (jetzt L AG). Diese hat bei einem Aktienvolumen von 62 Millionen Aktien und einem Aktienwert Mitte Dezember 2006 von ca. 22 € einen kapitalisierten Marktwert von rund 1,36 Milliarden €.

Am 9.10.2006 gab die Verfügungsbeklagte bekannt, sie habe Aktien der K AG erworben und halte nun 9,39 % der Stimmrechte. Der Aktienerwerb sei größtenteils fremdfinanziert durch Ausnutzung einer für strategische Akquisitionen eingeräumten Kreditlinie. Am 27.10.2006 teilte die Verfügungsbeklagte mit, sie habe ihren Anteil an der K AG auf 10,37% erhöht.

Am 30.10.2006 kam es zu Presseveröffentlichungen, in denen unter Bezugnahme auf den Vorstand der Verfügungsbeklagten mitgeteilt wurde, diese beabsichtigte eine Erhöhung ihres Anteils an der K AG auf bis zu 20 %.

In der Folgezeit versuchte die Verfügungsbeklagte einen vakant gewordenen Sitz im Aufsichtsrat der K AG mit einem Mitglied ihres Vertrauens besetzen zu lassen, was jedoch scheiterte.

Die Verfügungsklägerin hat die Ansicht vertreten, der Vorstand der Verfügungsbeklagten verstoße, wenn er eine weitere Beteiligung an der K AG erwerbe, gegen die Satzung, denn er wandele die Verfügungsbeklagte, die nach ihrer Satzung ein Telekommunikationsunternehmen sei, durch den fremdfinanzierten Erwerb des Unternehmenspakets an der K AG in ein Finanzanlagenunternehmen um. Die Verfügungsbeklagte beschäftige sich nunmehr hauptsächlich mit Wertpapierspekulationsgeschäften und gehe deshalb ihrer satzungsbestimmten Tätigkeit nur noch nachrangig nach, zumal der Kaufpreis des fremdfinanziert übernommenen Aktienpakets höher sei als die Marktkapitalisierung der Verfügungsbeklagten. Selbst wenn die Maßnahme des Vorstands noch durch die Satzung gedeckt wäre, lägen die quantitativen und qualitativen Voraussetzungen eines tiefgreifenden Eingriffs in die mitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre vor, die eine ungeschriebene Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung begründen würden.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt, die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

1. zukünftig ohne ausdrücklichen Zustimmungsbeschluss ihrer Hauptversammlung Aktien der K AG, ...straße ..., O1 zu erwerben,

2. durch sonstige Handlungen Maßnahmen zu ergreifen, die auf eine Erhöhung ihrer Beteiligung an oder Wahrnehmung direkter Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung bei der K AG zielen, ohne hierfür vorher einen ausdrücklichen Zustimmungsbeschluss ihrer Hauptversammlung eingeholt zu haben,

3. zusätzlichen Kredit für den Erwerb von Wertpapieren der K AG oder der L AG aufzunehmen

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie hat gemeint, die getroffenen und geplanten Maßnahmen des Ausbaus einer Beteiligung an der K AG seien Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands, die dieser nur gegenüber dem Aufsichtsrat zu rechtfertigen habe.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Urteil vom 18.1.2007, auf das Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie sie ihre erstinstanzlichen Anträge angepasst an die neue Firmierung der K AG (jetzt L AG) weiterverfolgt. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags wird auf die Berufungsbegründung vom 2. 4.2007 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Die angefochtene Entscheidung beruht im Ergebnis weder auf einem Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Ein Verstoß gegen die Satzung der Verfügungsbeklagten durch Änderung oder Erweiterung des dort beschriebenen Unternehmensgegenstandes ohne förmlichen Beschluss nach § 179 AktG liegt nicht vor, denn gemäß § 2 Abs. 2 ihrer Satzung kann die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit auch durch Beteiligungsunternehmen ausüben. Mit der Aufnahme dieser Konzernöffnungsklausel in die Satzung haben die Aktionäre den Handlungsspielraum des Vorstands erweitert, der dementsprechend nicht gehalten ist, den Unternehmensgegenstand ausschließlich durch eigene operative Tätigkeit der Aktiengesellschaft zu verwirklichen, sondern dafür auch zu gründende oder zu erwerbende Gesellschaften oder Beteiligungen einsetzen darf (vgl. BGH NZG 2004, 571, 575; Münchkomm/Kubis, 2. Aufl., 2004, § 119 Rz 66). Die Satzung der Beklagten deckt somit die Beteiligung an Unternehmen, die ebenfalls auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen tätig sind.

Es wird zwar die Ansicht vertreten, eine Konzernöffnungsklausel sei eng auszulegen und gestatte lediglich eine unternehmerische Beteiligung, wenn sie nicht ausdrücklich auch eine kapitalistische Beteiligung, die keinen unternehmerischen Einfluss gewährt, erlaube (so KölnerKomm/ Koppensteiner, 3. Aufl., 2004, Vor § 291 AktG Rz 64). Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen. Sie würde nämlich eine Beteiligung an Unternehmen der gleichen Branche nur dann gestatten, wenn der Anteilserwerb sofort mindestens 25 % betragen würde. Ein sukzessiver Erwerb von Anteilen in dieser Größenordnung wäre dann nicht möglich. § 271 Abs. 1 S. 1 HGB, auf den die Klägerin verweist, definiert zum Anlagevermögen gehörende Beteiligungen als Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauerhaften Verbindung zu jenen Unternehmen zu dienen. Es braucht nicht die Absicht zu bestehen, auf die Geschäftsführung des anderen Unternehmens Einfluss zu nehmen (HeidelbergerKomm/ Kirnberger, 7. Aufl., 2007, § 271 HGB Rz 2; Baumbach/Hopt/Merkt, 31. Aufl., 2003, § 271 Rz 3). Es spricht deshalb nicht gegen eine Beteiligung, wenn der Anteil unter 25 % liegt, zumal gemäß § 271 Abs. 1 S. 3 HGB schon bei einem Anteil von mehr als 20 % eine Beteiligung zu vermuten ist.

Im Bilanzrecht wird die Beteiligung als Teil des Anlagevermögens von der bloßen Kapitalanlage gegen angemessene Verzinsung als Teil des Umlaufvermögens nach dem Bestimmungszweck des Anteilserwerbs abgegrenzt (HeidelbergerKomm/ Kirnberger, 7. Aufl., 2007, § 271 HGB Rz 2). Es mag dahinstehen, ob die gleiche Abgrenzung wie im Bilanzrecht auch für die Frage der Satzungswidrigkeit eines Anteilserwerbs Bedeutung hat. Die Klägerin hat nämlich - absehen von der Höhe des Anteils, der aber nicht dagegen spricht, eine Beteiligung anzunehmen, - keine Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass der Erwerb der Aktien der K AG nicht der dauerhaften Beteiligung, sondern der bloßen Finanzanlage dienen soll. Es ist auch nicht ersichtlich, dass nach dem Willen des Vorstands die Beklagte ihr eigenes operatives Geschäft aufgeben und nur noch als Beteiligungsgesellschaft agieren soll. Dies kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass die Beteiligung im Verhältnis zum operativen Geschäft einen erheblichen Umfang hat.

2. Es handelt sich bei dem Erwerb der Anteile an der K AG auch nicht um eine Maßnahme, die einer Satzungsänderung angesichts der tief in die mitgliedschaftliche Stellung der Aktionäre eingreifenden Wirkung so nahe kommt, dass die an sich gegebene Gestaltungsmacht des Vorstands hinter der gebotenen Mitwirkung der Hauptversammlung zurücktreten müsste.

Voraussetzung hierfür ist nach der Rechtsprechung des BGH ein tiefgreifender Eingriff in die mitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre, wobei der BGH bisher nicht abschließend entschieden hat, bei welchen einzelnen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands dies der Fall ist (vgl. BGH NZG 2004, 571, 573). Entschieden hat der BGH bisher, dass eine durch die Maßnahme bewirkte Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre verhindert werden soll und dass zugleich der Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entscheidungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung gewährleistet werden soll (vgl. BGH NZG 2004, 571, 573).

Die Einschaltung der Hauptversammlung bei derartigen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands soll der besonderen Fallgestaltung Rechnung tragen, dass das Handeln des Vorstands zwar durch seine Vertretungsmacht, den Wortlaut der Satzung und die nach § 82 Abs. 2 AktG im Innenverhältnis begrenzte Geschäftsführungsbefugnis formal noch gedeckt ist, die Maßnahmen aber so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, dass diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreichen (vgl. BGH NZG 2004, 571, 573).

Es genügt nicht, dass eine Maßnahme qualitativ einen Mediatisierungseffekt zu Lasten der Aktionäre zur Folge hat, erforderlich ist auch, dass quantitativ in wesentlichem Umfang in die Rechtsstellung der Aktionäre eingegriffen wird (vgl. BGH NZG 2004, 571, 575). Dies kann nur angenommen werden, wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt, in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung im "Holzmüller"-Fall erreicht, wo ein Seehafenbetrieb, der ca. 80% des Vermögens der Aktiengesellschaft darstellte, auf eine 100-prozentige Tochtergesellschaft ausgegliedert wurde (vgl. BGH NZG 2004, 571, 575). Umgekehrt rechtfertigt allein die wirtschaftliche Bedeutung einer Maßnahme es nicht, ohne weiteres auf deren Zustimmungsbedürftigkeit zu schließen (Böttcher/Blasche, NZG 2006, 569, 573).

Der Beteiligungserwerb gehört unabhängig von der hierbei geschaffenen Anteilsquote - sofern wie hier die satzungsmäßige Zulassung genereller Art vorliegt - in die Reihe vorstandsautonomer Geschäftsführungsangelegenheiten (ebenso Münchkomm/Kubis, 2. Aufl., 2004, § 119 Rz 67 m.w.N. Fn 222). Auch der BGH hat tendenziell den Beteiligungserwerbs als reine Geschäftsführungsmaßnahmen eingestuft, ohne hierüber abschließend befinden zu müssen (BGH NZG 1982, 1703, 1705).

Die Gegenansicht stellt darauf ab, dass auch bei dem Beteiligungserwerb ein Mediatisierungseffekt eintritt (Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 4. Aufl., 2005, Vor § 311 Rn 34, 42). Insofern trifft es zwar zu, dass die Aktionäre, nachdem der Beteiligungserwerb vollzogen ist, keinen unmittelbaren Zugriff auf die dividendenfähigen Gewinne des Beteiligungsunternehmens haben. Während aber bei einer Ausgliederung bereits vorhandene unternehmerische Aktivitäten aus dem Einflussbereich der Hauptversammlung ausgelagert werden, treten beim Beteiligungserwerb unternehmerische Aktivitäten hinzu (so Renner NZG 2002, 1091, 1092). Ein der Ausgliederung vergleichbarer Fall läge daher nur dann vor, wenn Teile des operativen Geschäfts veräußert und stattdessen eine Beteiligung erworben wird (so wohl Lutter, FS Stimpel, S. 847; ähnlich Geßler, FS Stimpel, S. 786 f.: Ausgründung unter Erwerb einer Beteiligung).

Soweit die Gegenansicht auf die Gefahr einer Vermögensverlagerung hinweist, weil die Anteile möglicherweise gegen eine den Anteilswert übersteigende Einlage erworben werden (Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, 4. Aufl., 2005, Vor § 311 Rn 34), betrifft dies das wirtschaftliche Risiko des Beteiligungserwerbs. Es handelt sich insoweit beim Erwerb einer Unternehmensbeteiligung um eine Maßnahme der Mittelverwendung, die sich nicht grundsätzlich von sonstigen Investitionsentscheidungen unterscheidet (Renner NZG 2002, 1091, 1093; Münchkomm/Kubis, 2. Aufl., 2004, § 119 Rz 67). Dies gilt auch für die hier vorgenommene Fremdfinanzierung des Beteiligungserwerbs, denn die Hauptversammlung hat keine Befugnis, über die Aufnahme selbst erheblicher Verbindlichkeiten zu entscheiden (vgl. Renner NZG 2002, 1091, 1093 mw.N. Fn 35).

Da der Beteiligungserwerb schon nicht die Qualität einer Maßnahme hat, die zu einem ungeschriebenem Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung führt, ist es ohne Bedeutung, wenn quantitativ die wirtschaftliche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in der Holzmüller-Entscheidung (BGHZ 83, 122 = NZG 1982, 1703) erreicht.

3. Es besteht daher weder ein aktienrechtlicher noch ein deliktsrechtlicher Verfügungsanspruch, der den Erlass der beantragten Einstweiligen Verfügung rechtfertigte. Soweit die Klägerin meint, sich auf einen wettbewerbsrechtlichen Verfügungsanspruch und auf einen Verfügungsanspruch wegen Verletzung der aktienrechtlichen Treuepflicht stützen zu können, wäre Inhaber derartiger Ansprüche nicht sie, sondern allenfalls das Beteiligungsunternehmen.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen eines Monats nach Zustellung. Der Senat regt im Kosteninteresse die Prüfung an, ob die Berufung zurückzunehmen ist.

Ende der Entscheidung