Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Parteien streiten um den Ausgleichsanspruch der Insolvenzschuldnerin nach Beendigung des Vertragshändlervertrages mit der Beklagten.

Die Insolvenzschuldnerin, die Auto A GmbH in O1, war seit mehr als 30 Jahren als Vertragshändlerin für die Beklagte tätig, zuletzt auf der Grundlage des Händlervertrags vom 9.10.1996 (Anlage K1).

Mit Schreiben vom 31.12.1997 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis ordentlich zum 31.1.2000 (Anlage K2).

Mit anwaltlichen Schreiben vom 04.11.1999 (Anlage K24) machte die Insolvenzschuldnerin dem Grunde nach einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB analog geltend.

Mit Schreiben vom 04.10.2000 konkretisierte die Insolvenzschuldnerin ihren Anspruch und forderte unter Fristsetzung bis zum 27.10.2000 eine Zahlung in Höhe von DM 278.840,68, die der Kläger dann unter Vorlage einer Ausgleichsanspruchsberechnung auf DM 271.425,53 beziffert hat.

Am 01.11.2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger hat behauptet, der Insolvenzschuldnerin stehe der geltend gemachte Anspruch zu. Wegen der Berechnung und der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 19.07.2002 Bezug genommen (Bl. 2 ff.). .

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 138.777,67 nebst 5% Zinsen seit dem 01.02.2000 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat unter anderem die Auffassung vertreten, der Insolvenzschuldnerin stehe schon deshalb kein Ausgleichsanspruch zu, weil die Provisionsverluste nicht durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern infolge der Insolvenz eingetreten seien. Im Übrigen beanstandet sie die Berechnung des Klägers im Einzelnen.

Sie hat behauptet, die Sogwirkung der Marke AF betrage mindestens 60%.

Sie hat erklärt, hilfsweise rechne sie mit nicht beglichenen Gegenforderungen aus Materiallieferungen vom 11.12.1999 und 22.01.2000 in Höhe von insgesamt 5.181,49 € auf (Bl. 104 f).

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, die Sogwirkung der Marke AF betrage mindestens 60%, durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. SV1.

Mit der am 1.3.2006 verkündeten Entscheidung (Bl. 501-525), auf die - auch zur Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien - Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von 66.826,95 € stattgegeben.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und ergänzt. Sie meint, infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe die Insolvenzschuldnerin keinen Anspruch auf Ausgleich. Sie greift in 4 Positionen die vom Landgericht für das letzte Vertragsjahr angenommene Stammkundeneigenschaft an. Sie meint, die von der Beklagten als Boni gewährten Zusatzzahlungen (Großabnehmerzuschüsse, Leasingzuschüsse, Vermittlungsprovisionen, Prämien und Sondervergütungen) seien bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht zu berücksichtigen. Sie ist der Ansicht, es seien mindestens 3 % des nach der unverbindlichen Preisempfehlung berechneten Mehrfachkundenumsatzes (MFK-UPE) für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen und weitere 1 % für Werbungskosten. Sie ist der Ansicht, das letzte Vertragsjahr könne als typisch hochgerechnet werden. Sie meint, die Sogwirkung der Marke AF betrage 60 %, das Landgericht habe es insoweit verfahrensfehlerhaft unterlassen, eine Marktuntersuchung durch einen Sachverständigen vornehmen zu lassen.

Die Beklagte trägt vor, der geltend gemachte Anspruch scheitere an § 89 b Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 HGB, weil die Beklagte aus Rechtsgründen keine rabattfreien Geschäfte mit den von ihren Händlern geworbenen Neukunden durchführen könne. Sie könne keine Direktgeschäfte unter Umgehung ihrer Vertragshändler durchführen und müsse ihren Vertragshändlern Rabatte für alle Verkäufe gewähren, ohne Rücksicht darauf, ob der Kunde von einem anderen Händler oder von einem ausgeschiedenen Händler geworben wurde. Im Ergebnis müsse sie daher doppelt Rabatte gewähren, sowohl an den ausgeschiedenen Vertragshändler als Ausgleichszahlung als auch an die aktiven Vertragshändler.

Sie ist schließlich der Ansicht, sie könne in Höhe von 5.181,49 € erfolgreich aufrechnen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2006 (AZ: 3/9 110/02) die Klage vollends abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2006 (AZ: 3/9 110/02) an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf folgende Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen: der Beklagten vom 19. 6.2006 (Bl. 568-596) und vom 31.5.2007 (Bl. 751-791) sowie der Klägerin vom 27.11.2006 (Bl. 607-643) und vom 11.6.2007 (Bl. 823-843).

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte den Schriftsatz vom 09.06.2006 eingereicht, auf den verwiesen wird.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden. Sie ist nur hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenentscheidung teilweise begründet, weil das angefochtene Urteil im Ergebnis nur insoweit auf einem Rechtsfehler (§ 546 ZPO) beruht und die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung nur insoweit rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Der geltend gemachte Anspruch scheitert entgegen der Ansicht der Beklagten nicht an § 89 b Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 HGB. Dem Verlust der Insolvenzschuldnerin entsprechen die erheblichen Vorteile, welche die Beklagte hinsichtlich der - neu geworbenen - Mehrfachkunden hat (§ 89 b Abs. 1 Nr. 1 HGB). Die Regelvermutung, dass der Verlust des Handelsvertreters dem Vorteil des Prinzipals entspricht (vgl. BGH NJW 1990, 2889, 2890), ist nicht widerlegt. Es ist nicht fernliegend, dass die Beklagte aus dem von der Insolvenzschuldnerin geworbenen Kundenstamm erhebliche Vorteile auch dann zieht, wenn sie ihn einem anderen Vertragshändler überlässt.

2. Der Ausgleichsanspruch entfällt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht deshalb, weil die Insolvenzschuldnerin nicht in Folge der Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern wegen Insolvenz Ansprüche auf Provision verliere, die sie bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit von ihr geworbenen Kunden hätte (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB). Hiergegen spricht, dass die Fortsetzung des Handelsvertretervertrages und die gleich bleibende Tätigkeit des Handelsvertreters zu unterstellen sind, sodass es nicht darauf ankommt, ob der Handelsvertreter überhaupt noch weitere provisionspflichtige Geschäfte hätte vermitteln können (vgl. Senatsurteil vom 23.5.2006 - 5 U 94/05 - Juris Rz 25 m.w.N.). Anderenfalls dürfte auch einem alten oder kranken Handelsvertreter kein Ausgleichsanspruch zustehen, wenn er in Folge seines Alters oder seiner geschädigten Gesundheit absehbar nicht mehr in der Lage wäre, seine Arbeit für den Unternehmer fortzusetzen. Das stünde aber nicht damit in Einklang, dass mit dem Ausgleichsanspruch Vorteile abgegolten werden sollen, die dem Unternehmer durch die bisher geleistete Tätigkeit des Handelsvertreters zugekommen sind, nicht aber eine Vergütung für eine Tätigkeit gewährt wird, die der Handelsvertreter zukünftig hätte erbringen können.

Soweit Stumpf/Ströbl, MDR 2004, 1209, und Wendel/Ströbl, WRP 2005, 999, diese Rechtsprechung für den Fall der Insolvenz des Vertragshändlers in Frage stellen, gibt es dafür keinen rechtfertigenden Grund. Darauf, ob der Handelsvertreter bei der gedachten Fortsetzung des Vertragsverhältnisses noch zur Vermittlung weiterer provisionspflichtiger Geschäfte im Stande gewesen wäre, kommt es rechtlich nicht an. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob ein solcher Hinderungsgrund im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bereits angelegt und erkennbar war oder noch nicht prognostiziert werden konnte. Soweit es auf eine derartige Prognose ankommt, betrifft dies andere Fallgestaltungen. Es trifft im Übrigen auch nicht zu, dass ein entscheidender ausgleichsrelevanter Unterschied zum Tod des Handelsvertreters, den auch die Beklagte als für den Ausgleichsanspruch unschädlich ansieht, darin bestehe, dass die finanzielle Krise sich regelmäßig in einem schleichenden Prozess dahin auswirke, dass bei Vertragsbeendigung kein nennenswerter Kundenstamm mehr vorhanden sei. Vielmehr kann eine Insolvenz nach außen hin überraschend in ein intakt scheinendes Verkaufsgeschäft einbrechen. Soweit sinkende Verkaufszahlen vorangegangen sein sollten, wird dies bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs hinreichend erfasst. Es kommt einzig darauf an, welche Vorteile ein Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit vom Handelsvertreter (Vertragshändler) geworbenen Kunden nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses hat, nicht aber auf einen Vergleich zwischen Umsätzen am Ende des Vertragsverhältnisses zu einem früheren Zeitpunkt. Gegebenenfalls kann wegen eines derartigen Rückgangs im Rahmen der Billigkeit (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) noch eine Korrektur vorgenommen werden (BGH NJW 1990, 2889, 2890).

3. Das Landgericht hat angenommen, dass die Insolvenzschuldnerin im letzten Vertragsjahr 17 Neufahrzeuge an Stammkunden verkauft habe. Die Beklagte greift mit der Berufung in 4 Positionen die vom Landgericht angenommene Stammkundeneigenschaft an. Dies hat hinsichtlich einer Position Erfolg. Für das letzte Vertragsjahr sind nur 16 Mehrfachkunden berücksichtigungsfähig.

Der Kunde Nr. 16 (B + G + Partner) ist nicht als fehlerhaft berücksichtigt auszuschließen, weil insoweit ein Rechtsfehler des Landgerichts nicht gegeben ist. In der Rechnung vom 5.6.1998 betreffend die Kundennummer ..., die an die C-Leasing GmbH & Co. KG adressiert ist, ist als Kunde B + Partner genannt. Erwähnt ist weiter Herr G. In der Rechnung vom 18.6.1999 betreffend die Kundennummer ..., die an die C- Leasing GmbH & Co. KG adressiert ist, ist an der Stelle, an der in sonstigen Rechnungen an Leasingfirmen der Kunde genannt ist, ohne ausdrückliche Bezeichnung als Kunde B + G + Partner genannt. Erwähnt ist weiter Herr G. In beiden Rechnungen ist somit die Kundennummer ... und als Kunde B + G + Partner genannt. Dies indiziert, dass die Gesellschaft in beiden Fällen Kunde der Insolvenzschuldnerin war.

Der Kunde Nr. 29 (D GmbH) ist nicht als fehlerhaft berücksichtigt auszuschließen, weil insoweit ein Rechtsfehler des Landgerichts nicht gegeben ist. Gleiches gilt für den Kunden Nr. 39 (ebenfalls D GmbH). Der Umstand, dass in den Rechnungen Nr. 18 (Bl. 650) und Nr. 39 (Bl. 654) ein Herr E und in der Rechnung Nr. 29 (Bl. 652) ein Herr F erwähnt ist, ist kein Indiz, welches gegen die Stammkundeneigenschaft der D GmbH spricht. In allen drei Rechnungen, die an die C-Leasing GmbH & Co. KG adressiert sind, ist als Kunde die D GmbH genannt. Die Erwähnung der Herren E und F, bei denen es sich z.B. um die Ansprechpartner im Haus der D GmbH handeln kann, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich bei diesen Personen um die Käufer handelte.

Das Geschäft mit dem Kunden Nr. 18 (D GmbH) ist als rechtsfehlerhaft angenommenes Mehrfachkundengeschäft festzustellen. Der Erwerb ist nicht als Mehrfachkundengeschäft zu werten, weil für dieses Geschäft ein Vorverkauf nicht vorliegt. Es handelte sich vielmehr um den Erstkauf, der die Stammkundeneigenschaft für die Geschäfte Nr. 29 und 39 begründete. Mit dem Kauf vom 7.7.1999 hat der Kunde auch angesichts des späteren Erwerbs vom Oktober 1999 noch kein gesteigertes Vertrauen in die Insolvenzschuldnerin bewiesen, wie dies bei einem Doppelkaufkunden, also einem Kunden, der am gleichen Tag zwei Fahrzeuge erwirbt, anzunehmen wäre.

4. Beide Parteien und ihnen folgend das Landgericht (LGU S. 12) haben die unverbindlichen Preisempfehlungen für die Mehrfachkunden (MFK-UPE) falsch berechnet, nämlich ausgehend vom Verkaufpreis (VK). Die Berechnungsformel, die vom Kläger richtig angegeben wird (Bl. 5), lautet: Einkaufspreis (EK) geteilt durch 82,5 x 100 = unverbindlichen Preisempfehlung (UPE). Der Kläger berechnet aber schon sein Beispiel (Bl. 5) falsch (51.251,73/82,5 x100 = 62.123,31 und nicht 76.071,05)

Richtig muss die Aufstellung für die Mehrfachkunden des letzten Vertragsjahres ohne das Geschäft Nr. 18 daher wie folgt lauten:

Aus diesen Mehrfachkundengeschäften errechnet sich für das letzte Verkaufsjahr als Stammprovision = individueller Rohertrag ohne Boni ein Betrag von 50.543,94 DM (785.049,15 DM [Summe der MFK-Verkaufspreise - in denen die Preisnachlässe enthalten sind] abzüglich 734.505,21 DM [Summe der MFK-Einkaufspreise]).

5. Der individuelle Rohertrag ist die um Preisnachlässe bereinigte Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und dem vom Hersteller unverbindlich empfohlenen Listenpreis (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328). Die den Käufern eingeräumten Nachlässe auf den Listenpreis gehen zu Lasten der Berechnungsgrundlage für die Provision, weil sie dem Absatzrisiko bzw. den sonstigen Kosten des Absatzes zugerechnet und als händlertypisch angesehen werden (vgl. BGH NJW 1996, 2302, 2303 f. - "Fiat/Lancia"). Der individuelle Rohertrag entspricht im Idealfall der Summe der Rabatte und Boni, die der Hersteller dem Händler auf den empfohlenen Verkaufspreis gewährt, und bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter dieser Summe zurück, als der Händler Fahrzeuge unter Gewährung von Preisnachlässen und Skonti unter dem Listenpreis verkauft hat (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328).

Der BGH geht damit davon aus, dass sämtliche Boni bei der Berechnung des Rohertrags zu berücksichtigen sind. Dies entspricht auch der Auffassung des OLG München (OLGReport 2002, 216) und des OLG Köln (VersR 2002, 437). Entgegen der früheren Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 31.10.2003 - 5 U 227/02, S. 7) ist nicht maßgebend, ob ein vertraglicher Anspruch auf die Zahlung der Zuschüsse besteht. Einzubeziehen sind alle Zusatzzahlungen ungeachtet des Umstands, ob sie bei Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses bereits für den Prognosezeitraum versprochen waren und ob auf die in der Ver€gangenheit geleisteten Zusatzzahlungen ein Anspruch bestand, es sei denn, dass sie händlertypische sind, wie dies etwa für Zuschüsse für Vorführwagen angenommen werden müsste. Der Wortlaut des § 89b Abs. 1 Ziffer 2 HGB lässt offen, ob Ansprüche auf Provisionen nur dann verloren sind, wenn sie bei Vertragsende bereits dem Grunde nach entstanden waren oder ob auch künftig entstehende Ansprüche erfasst sein sollen, also solche aus künftigen Zahlungs€versprechen der Beklagten zur jeweils marktangepassten Verkaufsförderung. Der Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986 (86/653/EWG, abgedruckt bei Hopt, HVR, 3. Aufl. 2003, Anhang Materialien I), auf deren Grundlage § 89b HGB im Jahr 1990 novelliert wurde, ist zu entnehmen, dass der Provisionsverlust nur Element einer Billigkeitsbetrachtung ist (wenn und soweit ... die Zahlung eines solchen Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht). Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB spricht somit gegen eine Beschränkung auf bereits dem Grunde nach entstandene Provisionsansprüche. Dem entspricht auch der Regelungszweck, der in einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation und der sozialen Absicherung der Handelsvertreter liegt (Baumbach/Hopt § 89b Rz 3 m.w.N.). Für die Erreichung dieses Ziels ist es ohne Belang, durch welche Umstände der Wert des Kundenstamms für den Handelsvertreter gebildet wird.

Zu berücksichtigen sind damit Großabnehmerzuschüsse in Höhe von 12.318,00 DM. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich insoweit nicht um Verkaufshilfen, die zum Ausgleich des Absatzrisikos gezahlt werden und deshalb als handelsvertreteruntypische Leistungen unberücksichtigt bleiben müssten. Gegenleistungen für das Absatzrisiko sowie der Gegenwert für die sonstigen Kosten des Absatzes wären zwar als händlertypisch nicht ausgleichspflichtig (BGH NJW 1996, 2298). Um solche Leistungen handelt es sich bei den Zusatzzahlungen jedoch nicht. Die Großabnehmerzuschüsse sind zu berücksichtigen, weil der Rabatt, den der Händler dem Kunden gewährt, den Rohertrag des Händlers schmälert und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu führt, dass der Rohertrag des Händlers wieder steigt. Zu berücksichtigen sind ferner Leasingzuschüsse in Höhe von 8.500,00 DM, weil auch insoweit der vom Händler dem Kunden gewährte Rabatt den Rohertrag des Händlers schmälert und der Ausgleich des Rabatts durch die Beklagte dazu führt, dass der Rohertrag des Händlers wieder steigt. Dies ist auch dann der Fall, wenn der Zuschuss von der Beklagten über die Leasinggesellschaft hindurch an den Vertragshändler weiter geleitet wird. Der Leasingzuschuss in Höhe von 1.000,00 € für das Geschäft Nr. 18 ist nicht zu berücksichtigen, weil es sich insoweit nicht um ein Mehrfachkundengeschäft handelt.

Zu berücksichtigen ist weiter die Sondervergütung Gebrauchtfahrzeug in Höhe von 2.000,00 DM. Hierbei handelt es sich nämlich um eine Zusatzvergütung, die den mit der Inzahlungnahme des Gebrauchtwagens verbundenen versteckten Rabatt des Händlers ausgleicht. Die Zahlung ist daher ebenso zu behandeln wie ein Großabnehmerzuschuss und folglich ausgleichspflichtig.

Zu berücksichtigen ist schließlich die Prämie von 800,00 DM - Prämienaktion X40 "Start". Für diese Prämie ist eine konkrete vertragliche Grundlage zwar nicht erkennbar. Zu berücksichtigen sind jedoch - wie ausgeführt - auch die künftig zu erwartenden Zahlungsversprechen der Beklagten zur Verkaufförderung, die nicht auf einer vertraglichen Grundlage beruhen. Auch insoweit entsteht nämlich ein tatsächlich zu erwartender Provisionsverlust des Vertragshändlers, der ausgleichspflichtig ist.

Die Vermittlungsprovisionen in Höhe von 1.962,42 DM (997,03 DM + 965,39 DM) sind nicht zu berücksichtigen, denn hierbei handelt es sich um Provisionen, die von dritter Seite für die Vermittlung von Leasinggeschäften gezahlt wurden und deshalb nicht ausgleichspflichtig sind.

Die zu berücksichtigenden Zusatzleistungen für das letzte Verkaufsjahr betragen somit 23.618,00 DM.

Für das letzte Verkaufsjahr ergibt sich damit für Mehrfachkundengeschäfte ein individueller Rohertrag einschließlich Boni von 74.161,94 DM.

6. Zur Ermittlung des Anteils aus den Neuwagenverkaufserlösen, der der Provision eines Handelsvertreters für seine handelsvertretertypische, werbende Tätigkeit entspricht, sind die Rabattbestandteile herauszurechnen, die der Händler als Gegenleistung für händlertypische - und damit handelsvertreteruntypische - Tätigkeiten und Risiken erhält (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328).

Teile des Händlerrabatts, durch die händlertypische Aufwendungen für die personelle und sächliche Ausstattung des Betriebs sowie für Werbung, Präsentation, Lagerhaltung und Vorführfahrzeuge abgegolten werden sollen, sind von dem Rohertrag in Abzug zu bringen, weil es sich dabei um Entgelte für Leistungen handelt, die ein Handelsvertreter typischerweise nicht oder nur gegen ein zusätzliches, neben seine Vermittlungsprovision tretendes Entgelt zu erbringen hat, das nicht in die Ausgleichsberechnung einfließt. Nur was nach Abzug des betreffenden Anteils von dem Händlerrabatt übrig bleibt, ist der Vermittlungsprovision eines Handelsvertreters vergleichbar, auf deren Grundlage der Ausgleichsanspruch zu berechnen ist (BGH Urteil vom 22.03.2006, VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328).

Hier beträgt der Grundrabatt laut Händlervertrag 12,5 %. Für Vorführwagen (2 %), Werbung (1 %), Ausstellungsraum (1%) und Verkaufspersonal (1%) erhält der Händler Zusatzrabatte von 5 %.

Nach der Senatsrechtsprechung hat der Abzug des Zusatzrabattes durch eine dem Verhältnis von Gesamtrabatt und Zusatzrabatt (5/17,5x100 = 29 %) entsprechende Reduzierung des Roherlöses des Händlers zu erfolgen.

Abweichend von der bisherigen Rechtsprechung des Senats ist jedoch der gesamte Rohertrag einschließlich Zusatzleistungen von der Reduzierung betroffen. Rechnet man die Zusatzleistungen zum Rohertrag hinzu, weil sie einen Teil der Nachlässe ausgleichen sollen, die den Rohertrag mindern, dann ist es konsequent, den sich dann ergebenden Gesamtrohertrag um den händlertypischen Teil zu senken.

Dies führt im ersten Schritt zu einer Reduzierung um 21.506,96 DM (= 29 % von 74.161,94 DM).

Für den zweiten Herabsetzungsschritt, also die notwendige Reduzierung einer auf handelsvertreterähnliches Niveau gebrachten Vertragshändlervergütung um die Vergütung für verwaltende Tätigkeit, hat das Landgericht keinen Abschlag innerhalb seiner Berechnung vorgenommen.

Dies kann keinen Bestand haben, weil es der entsprechenden Anwendung des § 89 b Abs. 1 HGB zuwider läuft. Verwaltungsprovisionen sind nämlich keine Vergütung für werbende Maßnahmen und sind beim Handelsvertreter ebenfalls in Abzug zu bringen. Für die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift gilt nichts anderes.

Abzuziehen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats insofern weitere 2,5 % von den MFK-UPE für verwaltende Tätigkeiten. Soweit die Beklagte mit der Berufung einen höheren Abzug erstrebt, hat sie einen höheren Verwaltungskostenanteil nicht hinreichend schlüssig vorgetragen. Die von ihr vorgetragenen (Bl. 577 - Anlage B1, Bl. 108) durchschnittlichen Verwaltungskosten von 3,16 % auf der Grundlage eines Betriebsvergleichs aus dem Jahr 1996 enthalten Kostenpositionen, die sich nicht ausschließlich der verwaltenden Tätigkeit, sondern auch der werbenden Tätigkeit zuordnen lassen, ohne dass der jeweilige Anteil erkennbar ist.

Ein weiterer Abzug von 1 % an Werbungskosten ist nicht vorzunehmen, weil ersparte Aufwendungen des Handelsvertreters grundsätzlich nicht beachtlich sind (vgl. Senatsurteil vom 14.11.2000 - 5 U 173/99, S. 16).

Danach ergibt sich ein Betrag von 30.397,24 DM (74.161,94 DM abzüglich 21.506,96 DM [= 29 % von 74.161,94 DM] abzüglich 22.257,73 DM [= 2,5% von 890.309,35 DM]).

7. Das Landgericht hat unter Berücksichtigung der Quote der Mehrfachkundenumsätze am Jahresgesamtumsatz der vier vorangegangenen Jahre das letzte Vertragsjahr in Übereinstimmung mit den Parteien als typisch angesehen und deshalb für einen Prognosezeitraum von fünf Jahren die in dem letzten Vertragsjahr erzielten Roherlöse hochgerechnet.

Das Landgericht ist dabei von folgenden Umsätzen (LGU, S. 21) ausgegangen:

Das Landgericht hat in dieser Tabelle aber bei den Stammkunden für 1999 die MFK-UPE, im Übrigen die VK-Preise und für 1995 die EK-Preise berücksichtigt (vgl. Bl. 218; Anlagen K34 ff Bd. I hintere Lasche). Bei den Gesamtumsätzen handelt es sich um die UPE, wie sie der Kläger angibt (Bl. 12).

Die Beklagte greift mit der Berufung die Annahme der Typizität des letzten Vertragsjahres zwar nicht an. Sie rügt aber, das Landgericht habe nicht ohne weiteres von den MFK-Umsätzen der Insolvenzschuldnerin in den letzten 5 Jahren ausgehen dürfen (Bl. 580-582).

Die Typizität des letzten Vertragsjahres ist keine Tatsache, sondern ein Wertungsergebnis, das vom Berufungsgericht nach §§ 513, 546 ZPO nicht hingenommen werden muss, wenn die Wertung auf unzutreffender Tatsachengrundlage erfolgt ist. Denn unter Berücksichtigung des oben errechneten Stammkundenumsatzes ergibt sich für das letzte Vertragsjahr eine andere Stammkundenquote, als sie das Landgericht in seine Überlegungen einbezogen hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei Annahme eines tatsächlich geringeren Stammkundenumsatzes die Typizität verneint hätte.

Das letzte Vertragsjahr kann dann mit dem Faktor 5 multipliziert werden, wenn es keinen atypischen Verlauf genommen hat (BGH-Renault II - BB 1997, 852, 854, linke Spalte 2. Abs.) und die Mehrfachkundenquote annähernd gleichgeblieben ist (BGH, wie vor, Seite 853 unten). Wie aus den späteren Darlegungen in der vorgenannten Entscheidung folgt, ist mit atypischen "Verlauf" des letzten Vertragsjahres eine eventuelle deutliche Abweichung des Jahresergebnisses vom Durchschnittsergebnis der letzten Vertragsjahre gemeint. Weil bei annähernd gleichem Umsatz und annähernd gleicher Mehrfachkundenquote auch der Mehrfachkundenumsatz betraglich annähernd gleich ist, genügt dessen Feststellung für einen längeren Zeitraum. Als Beurteilungszeitraum sind die letzten fünf Jahre vor Vertragsbeendigung maßgeblich. Dies entspricht einem Nachkaufintervall, wie es sich in der ständigen Rechtsprechung als fiktive Größe durchgesetzt hat (vgl. BGH-Renault I - ZIP 1987, 1383; BGH-Renault II - BB 1997, 852, 853).

Aus der nachstehenden Tabelle ergeben sich die Zahlen wie sie der Kläger für die Jahre 1998 bis 1995 vorgetragen hat. Daraus geht hervor, dass der MFK-Umsatz stark schwankte.

Der Senat hält es daher im vorliegenden Fall für gerechtfertigt, auf den gesamten 5-Jahreszeitraum abzustellen. Die Beklagte greift die Zahlen des Klägers auch für die Jahre 1998 bis 1995 an und ist der Ansicht, dass die Stammkundeneigenschaft in folgenden Fällen fehle:

Unterstellt man diese Abzüge als berechtigt, dann wäre für die fünf maßgeblichen Jahre von folgenden Zahlen auszugehen:

Daraus errechnete sich für den 5-Jahreszeitraum als Zwischensumme III ein Betrag von 186.279,20 DM.

8. Der so ermittelte voraussichtliche Provisionsverlust der Insolvenzschuldnerin in den fünf Jahren nach Vertragsende ist im Rahmen der Billigkeitsbetrachtung um den Anteil zu kürzen, um den ihr Umsatz nicht durch eigene Bemühungen bestimmt ist, sondern an den Verkaufsaktivitäten des Herstellers partizipiert (Sogwirkung der Marke).

Der im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB vorzunehmende Abschlag wegen der "Sogwirkung der Marke" ist gemäß der Rechtsprechung des Senats mit 25 % zu bemessen. Dies entspricht dem Wert, der in der Renault-Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Regelwert für den Markeneinfluss angenommen ist (vgl. BGH WM 87, 1462). Der erneuten Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es insoweit nicht. Die Billigkeitsbewertung ist eine Rechtsfrage. Der Wert der werbenden Tätigkeit des Händlers ist um so höher einzustufen, je länger er für den Hersteller tätig und je bekannter sein Unternehmen daher in der Region ist. Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Händlers und Sogwirkung des Produkts gehört zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens (vgl. BGH, Urteil v. 05.06.1996, VIII ZR 141/95, NJW 1996, 2298 m.w.N.).

Ein Abschlag für das Nachfolgefabrikat M2 ist nicht gerechtfertigt, weil es an der Vergleichbarkeit der Marken fehlt. Bisherige AF-Stammkunden werden aller Voraussicht nach nicht M2-Fahrzeuge kaufen, so dass die Insolvenzschuldnerin die schon geknüpften Kundenkontakte nicht erfolgreich wird ausnutzen können. Der Umstand, dass der Kläger sich insofern selbst 5 % angerechnet hat, steht nicht entgegen, weil es sich bei der Bemessung des Billigkeitsabschlags um eine Rechtsfrage handelt.

9. Danach ergibt sich insgesamt folgende Berechnung:

10. Eine Herabsetzung nach § 89b Abs. 2 HGB auf die Jahresdurchschnittsprovision hat nicht zu erfolgen. Der Durchschnittswert der gesamten Provisionsanteile, der sich auf der Grundlage der Jahresumsatzzahlen der Insolvenzschuldnerin ergibt, errechnet sich unter Einbeziehung aller Provisionen abzüglich der händlertypischen Vergütungsanteile (29% der Stammprovision) mit 311.322,33 DM = 159.176,58 €:

Gesamtumsatz

Selbst wenn man die ersten 8 Verkäufe des fünftletzten Jahres herausrechnet (414.433,12 DM) ergibt sich immer noch ein Vergleichsbetrag in Höhe von 301.023,66 DM.

Die pauschale Behauptung der Beklagten, es seien Überführungskosten hineingerechnet worden, ist nicht substantiiert. Die Beklagte müsste dies zumindest exemplarisch an Hand der vom Kläger zur Akte gereichten Rechnungen vortragen. Soweit sie dies getan hat, ist ihr Vortrag nicht zutreffend.

11. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten ist erfolgreich möglich, verhilft der Berufung aber nicht zum Erfolg in der Hauptsache.

Soweit der Kläger erstmals die Aktivlegitimation der Beklagten angreift, handelt es sich um neuen Vortrag, für dessen Zulassung Gründe nicht erkennbar sind. § 96 Abs. 1 Nr. 2 InsO steht der Aufrechnung nicht entgegen, auch wenn der Rückerwerb der abgetreten Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten sein sollte (vgl. HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl., § 96 Rz 9).

Die Beklagte hat ihren Vortrag auf die Rechnungen vom 11.12.1999 (Anlage B4 - Blatt 124 der Akte) über 324,80 DM und vom 22.1.2000 (Anlage B5 - Blatt 125-129 der Akte) über 9.809,31 DM gestützt, die in der Schlussphase des Vertrags versehentlich nicht in dem Kontoauszug enthalten gewesen seien. Das einfache Bestreiten der Gegenforderung durch den Kläger ist angesichts der detaillierten Rechnung nicht ausreichend. Der Kläger müsste darlegen, welche Position er aus welchem Grund bestreitet. Dies gilt auch soweit er sich darauf beruft, die Forderungen seien im letzten Kontoauszug der Beklagten nicht aufgeführt. Der Kläger trägt selbst nicht einmal vor, dass aufgrund einer Erfüllung durch die Insolvenzschuldnerin die Forderungen im letzten Kontoauszug nicht enthalten sind.

Der Ausgleichsanspruch der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 73.181,44 € mindert sich daher um 5.181,49 € auf 67.999,95 €. Dieser Betrag übersteigt aber immer noch den Betrag von 66.826,95 €, den das Landgericht zugesprochen hat, so dass die Berufung in der Hauptsache keinen Erfolg hat.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 28.6.2007 gibt keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die abgeänderte Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Auffassung des Landgerichts waren die Kosten für die Einholung des Sachverständigengutachtens nicht allein der Beklagten gemäß § 96 ZPO aufzuerlegen. Voraussetzung für die Anwendung des § 96 ZPO ist ein erfolgloses Angriffs- oder Verteidigungsmittel. Bei der Bemessung des Billigkeitsabschlags handelt es sich jedoch - wie schon ausgeführt - um eine Rechtsfrage, die nach Auffassung des Senats - auch ohne die nach der Rechtsansicht des Landgerichts erforderliche Feststellung weiterer Schätzungsgrundlagen - aufgrund des Parteivortrags im Wege der Schätzung beantwortet werden kann.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung