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2) Eine Einigung kann auch in konkludentem Verhalten der Eheleute gesehen werden.

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS

In der Familiensache

hat der Einzelrichter des 5. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main am 27.02.2003 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird das Urteil des Amtsgerichts -Familiengericht- Frankfurt am Main vom 11.06.2002 in Ziff. II. der Urteilsformel den Ausspruch zur Ehewohnung betreffend abgeändert. Der Antrag der Antragstellerin auf Alleinzuweisung der Ehewohnung wird zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Beschwerdewert : 5.810,00 EUR.

Gründe:

Gemäß Verbundurteil vom 11.06.2002 hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien geschieden, den öffentlichrechtlichen Versorgungsausgleich durch geführt, einen Antrag der Antragstellerin wegen Hausrats zurückgewiesen und die eheliche Wohnung F-Straße in X. der Antragstellerin zur alleinigen Nutzung zugewiesen sowie angeordnet, daß das von beiden Ehegatten eingegangene Mietverhältnis mit der Beteiligten alleine von der Antragstellerin fortgesetzt wird. Die Wohnungsregelung hat es dabei im wesentlichen mit Belangen der beiden 16 und 14 Jahre alten Kinder der Parteien begründet. Im übrigen wird auf die Feststellungen in den jeweiligen Ziff. II des Tatbestands und der Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen die getroffene Alleinzuweisung der Ehewohnung an die Antragstellerin hat der Antragsgegner Beschwerde eingelegt, mit der er Abänderung der Wohnungsregelung dahin begehrt, daß ihm die Wohnung zur alleinigen Nutzung zugewiesen und das Mietverhältnis mit ihm als Mieter begründet wird.

Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Teil des Urteils. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die wechselseitigen Schriftsätze verwiesen.

Die zulässige Beschwerde ( §§ 629 a Abs. 2, 621 e ZPO ) ist in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang begründet, im übrigen ist sie als unbegründet zurückzuweisen.

Unter Bezugnahme auf den mit Beschluß vom 05.12.2002 erteilten rechtlichen Hinweis findet ein Verfahren nach der HausratsVO nach ihrem § 1 nur statt, wenn sich die Ehegatten anläßlich ihrer Scheidung nicht einig sind, wer zukünftig die Ehewohnung, und um eine solche handelte es sich bei der F-Straße in X. gelegenen Wohnung, bewohnen soll. Diesbezüglich hat der Familienrichter als Hausratsrichter von Amts wegen die Vorfrage zu prüfen und zu entscheiden, ob zwischen den Parteien eine wirksame Einigung über die Nutzung der Wohnung nach Scheidung vorliegt oder nicht ( vgl. u.a. OLG Ffm., FamRZ 1980,170 f; OLG Koblenz, FamRZ 1984, 1241; OLG Köln, FamRZ 1989, 640 f; Staudinger, 4. Buch "Familienrecht", 13. Aufl., 1992, Rn. 14 zu § 1 HausratsVO; Baumeister/Fehmel, Familiegerichtsbarkeit, 1992, Rn. 15 zu § 1 HausratsVO; MüKo, Band 7, Familienrecht I, 2000, Rn. 18 zu § 1 HausratsVO; RGRK, Band IV, 2, 12. Aufl., 1999, Rn. 12 zu § 1 HausratsVO ). Die amtsgerichtliche Entscheidung läßt es an einer solchen Vorabprüfung vermissen. Das Amtsgericht hätte aber aufgrund des Vortrags und der tatsächlichen Gegebenheiten unter Beachtung der besonderen Umstände des Falles eine solche Prüfung vornehmen müssen.

Diese nunmehr im Beschwerdeverfahren nachzuholende Prüfung führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Es ist von einer Einigung der Parteien über die Nutzung der Wohnung auszugehen, die zur Konsequenz hat, daß § 1 HausratsVO nicht zur Anwendung kommt.

Eine Einigung über die Nutzung der Ehewohnung muß z.B. nicht expressis verbis oder in Schriftform vorliegen, sie kann sich auch aus konkludentem Verhalten beider Parteien oder aber auch nur aus dem Verhalten einer der Parteien ergeben, wobei an die Einigung strenge Maßstäbe anzulegen sind und u.a. auch der Vermieter regelmäßig damit einverstanden sein muß, daß das Mietverhältnis von einem Ehegatten fortgesetzt wird ( vgl. OLG Ffm. a.a.O.; OLG München, FamRZ 1986, 1019 f ). Die Einigung muß wirksam und vorbehaltlos sein und die Rechtsverhältnisse erschöpfend regeln ( vgl. Staudinger a.a.O.; RGRK a.a.O.).

Die Einigung, die vorliegend zum Ausschluß des Hausratsrichters führt, ist in der Aufgabe der Ehewohnung durch die Antragstellerin zu sehen, als sie eine andere Wohnung angemietet hatte und unter Mitnahme nicht unerheblicher Hausratsgegenstände aus der Ehewohnung mit den beiden Kindern ausgezogen ist. Zunächst ist festzustellen, daß der Auszug aus der Wohnung weder "Hals über Kopf" geschah noch als fluchtartig zu bewerten ist.

Unabhängig davon, ob der Antragsgegner sie zweimal tätlich angegriffen hat, wobei der eine Angriff am 10.02.2000, also nach Anmietung der Wohnung in der XY-Straße, stattgefunden haben soll, die Angriffe jedoch vom Antragsgegner bestritten werden, und unabhängig davon, daß die Antragstellerin vor ihrem Auszug den Antragsgegner aufgefordert haben will, die Wohnung zu verlassen, hätte sie die Möglichkeit gehabt, im Rahmen eines isolierten Wohnungsverfahrens eine einstweilige Anordnung dahin zu erwirken, daß ihr die Wohnung wegen der Absicht des Getrenntlebens mit den Kindern zugewiesen wird. Statt dessen hat sie den Entschluß gefaßt, sich eine eigene Wohnung anzumieten. Ausweislich der von ihr vorgelegten Bestätigung der Beteiligten vom 09.09.2002 hatte sie sich bereits im Dezember 1999 an diese gewandt und am 01.02.2002 zum 16.02.2002 die ihr als erstes Angebot gemachte Wohnung in der XY-Straße angemietet. Sie hat es in der Folgezeit unterlassen, weiter ihr gegenüber dem Antragsgegner zuvor geäußertes Begehren, dieser solle die Ehewohnung ihr überlassen, zu verfolgen.

Aus dem Verhalten der Antragstellerin ist zu schließen, daß sie die Ehewohnung aufgegeben und sich in der von ihr angemieteten dauerhaft etabliert hat. Daß die Anmietung der Wohnung nur eine vorübergehende Maßnahme sein sollte, läßt sich aus dem Verhalten der Antragstellerin nicht entnehmen. Diese Annahme wird auch durch den Umstand bekräftigt, daß sie bei dem Auszug die überwiegenden Hausratsgegenstände, wie sie sich aus der mit Schriftsatz des Antragsgegners vom 28.02.2002 im Folgeverfahren Hausrat vorgelegten und nicht bestrittenen Liste ergeben, mitgenommen hat. An dieser Feststellung ändert auch nichts die Tatsache, daß sie zwei Jahre nach ihrem Auszug als Folgesache in den Verbund die Wohnungsregelung anhängig gemacht hat. Zieht eine Ehegatte unter Mitnahme von wesentlichem Hausrat aus der Ehewohnung in eine neu angemietete Wohnung, so ist dies ein eindeutiges Indiz für die endgültige Aufgabe der Ehewohnung. Da der Antragsteller mit dem Auszug einverstanden war, ist von einer Einigung in Form konkludenten Verhaltens auszugehen. Auch war der Auszug der Antragstellerin ohne Vorbehalt erfolgt. Zumindest ist dazu nichts vorgetragen und läßt sich auch nicht aus den Umständen des Falles entnehmen, insbesondere nicht daraus, daß die Antragstellerin erst zwei Jahre nach ihrem Auszug eine gerichtliche Regelung an der Ehewohnung begehrt hat. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, daß die Antragstellerin vorträgt, daß der Antrag auf Wohnungszuweisung vom 08.02.2002 in erster Linie auf ausdrückliche Wunsch der Kinder gestellt wurde. Dies läßt zwingend den Schluß zu, daß die Antragstellerin selbst nicht notwendigerweise an einer Zuweisung der Ehewohnung an sich interessiert war, was wiederum dazu führt, davon auszugehen, daß sie mit ihrem Auszug am 16.02.2000 für sich die Ehewohnung aufgegeben hat.

Als weiteres Kriterium für die Annahme einer Einigung im vorliegenden Sinn wird gefordert, daß auch der Vermieter damit einverstanden sein muß, daß das Mietverhältnis mit einem Ehegatten fortgesetzt wird ( vgl. u.a. OLG Ffm., a.a.O. ). Auch diese Forderung an die Annahme einer wirksamen Einigung ist erfüllt. Aus der Haltung der Beteiligten als Vermieterin ist zu entnehmen, daß diese mit der Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem Antragsgegner einverstanden ist. Zum einen hatte diese seit Dezember 1999 Kenntnis von der Trennungsabsicht der Antragstellerin, denn die Beteiligte ist auch Vermieterin der von der Antragstellerin seit dem 16.02.2000 angemieteten Wohnung, ohne daraus im Hinblick an das Verbleiben des Antragsgegners irgendwelche Forderungen gestellt zu haben, zum anderen hat die Beteiligte sowohl erstinstanzlich als auch im Beschwerdeverfahren mitgeteilt, daß sie eine Entscheidung ins Ermessen des Gerichts stellt. Dies bedeutet, daß die Beteiligte bereit war und ist, mit jeder der Parteien alleine das Mietverhältnis fortzusetzen. Der Behauptung der Antragstellerin im Schriftsatz vom 31.12.2002 ist daher nicht weiter nachzugehen. Auch wenn diese Behauptung bestritten wurde, bedarf es insoweit auch keiner Beweiserhebung.

Es ist somit von einer wirksamen Einigung auszugehen, die ein Tätigwerden des Hausratsrichters untersagt. Da eine Einigung vorliegt, ist der Antrag der Antragstellerin auf Alleinzuweisung der Ehewohnung nach erfolgter Ehescheidung zurückzuweisen. In diesem Umfang hat die Beschwerde des Antragsgegners Erfolg.

Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit der Antragsgegner seinerseits die Zuweisung der Ehewohnung begehrt. Zur Begründung wird auf die obigen Ausführungen hinsichtlich des Zuweisungsantrags der Antragstellerin verwiesen. Dies gilt auch für das Beschwerdebegehren, anzuordnen, daß das Mitverhältnis mit ihm alleine fortzuführen ist. Liegt eine Einigung vor, ist für eine Anordnung nach § 5 HausratsVO kein Raum, zumal die Beteiligte als Vermieterin zu erkennen gegeben hat, daß sie bereit ist, mit jeder der Parteien alleine das Mietverhältnis fortzuführen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 93 a ZPO, die Wertfestsetzung aus § 3 ZPO, § 12 GKG, § 100 Abs. 3 KostO.

Ende der Entscheidung