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5 UF 8/99

In der Familiensache

hat der 5. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main auf die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Amtsgerichts -Familiengericht- Wiesbaden vom 03.11.1998 am 26.6.2001 beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluß wird abgeändert.

Der Beschluß des Amtsgerichts -Familiengericht- Wiesbaden vom 21.09.1993 - Az.: 53 F 418 / 84 VA - wird abgeändert.

Von dem Versicherungskonto des Antragsgegners bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, werden auf des Versicherungskonto der Antragstellerin ebenda, Rentenanwartschaften aus der Ehezeit, die am 31.12.1989 geendet hat, in Höhe von monatlich 593,34 DM übertragen.

Des weiteren werden von dem o.a. Versicherungskonto des Antragsgegners auf das o.a. Versicherungskonto der Antragstellerin bezogen auf das o.a. Ehezeitende monatliche Rentenanwartschaften in Höhe von 32,85 DM übertragen.

Die Ausgleichsbeträge sind in Entgeltpunkte umzurechnen.

Gerichtskosten werden gegeneinander aufgehoben, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die weitere Beschwerde wird zugelassen.

Beschwerdewert : 3.641,52 DM.

Gründe:

Nachdem das Amtsgericht -Familiengericht- Wiesbaden im Scheidungsverbundverfahren (Az. 53 F 418 / 84) mit Beschluß vom 18.05.1993 die Folgesache Versorgungsausgleich abgetrennt hatte, wurde die Ehe der Parteien durch das am selben Tag rechtskräftig gewordene Urteil vom 18.05.1993 geschieden. Mit Beschluß vom 21.09.1993 hat dann das Amtsgericht den Versorgungsausgleich durchgeführt, indem es bezogen auf ein angenommenes Ehezeitende am 30.11.1982 vom Versicherungskonto des Antragsgegners bei der beteiligten Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) zugunsten des Versicherungskontos der Antragstellerin ebenda monatliche Rentenanwartschaften in Höhe von 322,73 DM übertrug.

Dabei ist das Amtsgericht u.a. von Anwartschaften beider Parteien in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie von betrieblichen Versorgungsanwartschaften des Antragsgegners nach entsprechender Umrechnung in dynamische Anteile ausgegangen.

Eine von dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Antragstellerin dagegen eingelegte Beschwerde mit dem Ziel, daß das Ehezeitende auf den 31.12.1989 festgesetzt wird, wurde gemäß Beschluß des 3. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21.12.1993 als unzulässig verworfen, weil die Beschwerde nicht von einem postulationsfähigen Anwalt eingelegt worden war.

Mit Antrag vom 08.05.1996 hat die Antragstellerin gemäß § 10 a Abs.1, Ziff. 1 VAHRG Abänderung des Beschlusses vom 21.09.1993 mit der Begründung begehrt, daß wegen der auf den 30.11.1982 fehlerhaft erfolgten Berechnung des Ehezeitendes ein Rechtsanwandungsfehler des Amtsgerichts vorläge, der eine Abänderungsmöglichkeit eröffne. Das Ehezeitende sei auf den 31.12.1989 festzusetzen, sodaß nunmehr monatliche Rentenanwartschaften von 574,68 DM zu übertragen seien. Damit sei auch die Wesentlichkeitsgrenze von 10 % überschritten. Auch hätten beide Parteien nunmehr das 55. Lebensjahr vollendet. Das Amtsgericht hat von den Trägern der gesetzlichen und betrieblichen Alterversorgung der Parteien neue Auskünfte eingeholt, und zwar alternierend zu Ehezeitenden per 30.11.1982, 31.08.1985 und 31.12.1989.

Mit Beschluß vom 03.11.1998 hat das Amtsgericht den Abänderungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung wird unter anderem ausgeführt, daß im vorliegenden Verfahren eine andere Ehezeit nicht zugrunde gelegt werden könne, weil insoweit bereits rechtskräftig entschieden worden sei.

Im übrigen sei bezogen auf das Ehezeitende am 30.11.1982 aufgrund der aktuellen Auskünfte der Versicherungsträger nur ein Betrag von 325,36 DM zu übertragen. Dieser Betrag läge aber nur um 0,8 % höher als der Übertragungsbetrag der zur Abänderung gestellten früheren Entscheidung.

Die Antragstellerin hat dagegen Beschwerde eingelegt, die sowohl zulässig als auch begründet ist.

Der Beschluß des Amtsgerichts Wiesbaden vom 21.09.1993 ist auf den zulässigen Antrag der Antragstellerin gemäß § 10 a Abs. 1, Satz 1, Abs. 2, Satz 1, Ziff. 1 und Satz 2 VAHRG dahin abzuändern, daß nunmehr monatliche Rentenanwartschaften von insgesamt 626,19 DM zugunsten der Antragstellerin zu übertragen sind. Entgegen der Auffassung des Amtsgericht steht der Überprüfung der Berechnung der Ehezeit nicht die Rechtskraft der ursprünglichen Entscheidung entgegen, wenn damals von einer falsch berechneten Ehezeit ausgegangen wurde. Die Abänderungsvoraussetzungen des § 10 a Abs. 1 VHRG sind nach allgemeiner Auffassung weit zu fassen und berechtigen zu einer Totalrevision der ursprünglichen Entscheidung. Im Ergebnis werden damit alle möglichen Fehlerquellen erfaßt. Darunter fallen auch Rechen- und Rechtsanwendungsfehler ( vgl. BGH NJW 1993,1650; FamRZ 1996, 282; Borth, Versorgungsausgleich, 3. Aufl., Rn. 821; Hahne in Johannsen / Henrich, Eherecht, 3. Aufl. § 10 a VAHRG, Rn 4 ). Dabei fällt unter 'Rechtsanwendungsfehler' auch eine falsche Berechnung der Ehezeit ( vgl. Borth, a.a.O. ).

Das Amtsgericht hat im abzuändernden Beschluß vom 21.09.1993 das Ehezeitende per 30.11.1982 festgesetzt, und zwar basierend auf der Annahme, daß von der Zustellung am 10.12.1982 des Scheidungsantrags der Antragstellerin vom 26.11.1982 auszugehen sei. Dem kann nicht gefolgt werden.

Als Ehezeit im Sinne der Vorschrift über den Versorgungsausgleich gilt gemäß § 1587 Abs. 2 BGB hier die Zeit vom 01.07.1963 ( Tag der Eheschließung : 18.07.1963 ) bis zum 31.12.1989 ( Tag der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags des Antragsgegners vom 15.12.1989 gemäß Protokoll vom 16.01.1990 am selben Tag ). Der am 10.12.1982 zugestellte Scheidungsantrag der Antragstellerin vom 26.11.1982 bleibt außer Betracht, da dieser von ihr gemäß Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 16.05.1989 wirksam zurückgenommen wurde. Zwar hat der Antragsgegner in die Rücknahme nicht eingewilligt. Einer solchen Einwilligung bedurfte es jedoch zum Zeitpunkt der Rücknahme nicht, da über den Schei-dungsantrag als Hauptsache bis dato nicht mündlich verhandelt worden war ( § 269 Abs. 1 ZPO ), was sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 06.11.1984, dem ersten anberaumten Termin ergibt. Ein vom Antragsgegner am 27.08.1985 zu den Akten gereichter Scheidungsantrag bleibt ebenfalls außer Betracht, da dieser zu keiner Zeit wirksam zugestellt worden ist. Zunächst hatte das Amtsgericht am 03.09.1985 die formlose Übersendung der Abschriften an den Antragstellervertreter zur Kenntnis verfügt. Im Schreiben des Richters vom 08.06.1989 an beide Prozeßbevollmächtigte ist aufgeführt worden, der Scheidungsantrag des Antragsgegners sei nicht zugestellt worden, sondern wegen des Ruhen des Verfahrens lediglich zur Kenntnis übersandt worden. Es fehlt danach am Zustellungswillen, sodaß § 187 ZPO nicht zur Anwendung gelangen kann ( vgl. dazu Zöller, ZPO, 22. Aufl., § 187, Rn 2; BGH FamRZ 1993, 309 ), und zwar unabhängig von der Frage, ob das Schriftstück überhaupt zugegangen ist.

Auch die auf Aufforderung am 13.09.1989 verfügte Übermittlung des Antrags vom 30.08.1985 führt nicht zur Annahme einer Ehezeit zu einem früheren Zeitpunkt. Im am 20.09.1999 bei Gericht wieder eingegangenen Empfangsbekenntnis wurde zwar der Erhalt der beglaubigten Abschrift des Schriftsatzes vom am 27.8.1985 bestätigt. Es wurde jedoch zugleich in dem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz vom 20.09.1989 mitgeteilt, daß die Gegenseite, wenn sie ein Scheidungsverfahren in Gang setzen wolle, eine förmliche Klage erheben möge, die dann der Mandantin persönlich zuzustellen sei, da für eine derartige Scheidungsklage heute kein Mandat mehr bestünde. Im Schriftsatz vom 02.11.1989 wurde darauf hingewiesen, daß am 19.09.1989 keine Zustellungsbevollmächtigung mehr vorgelegen habe. Danach scheitert die Annahme einer wirksamen Zustellung insoweit am Fehlen der Vollmacht.

Am 19.12.1989 ging beim Amtsgericht der Scheidungsantrag des Antragsgegners ein. Nach der Verfügung der Zustellung erhielt der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin hinsichtlich deren Scheidungsantrags diesen am 08.01.1990. Im Termin am 16.01.1990 erklärte Rechtsanwalt, er sei nicht bevollmächtigt gewesen, die Zustellung entgegenzunehmen. Anschließend hat dann die Antragsgegnerin zu Protokoll dem erschienenen Rechtsanwalt Vollmacht zur Vertretung im Scheidungsrechtsstreit und zwar nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 15.12.1989, erteilt. Rechtsanwalt hat daraufhin Verzicht auf förmliche Zustellung erklärt. Danach hat der Antragsgegner den Antrag auf Scheidung der Ehe gestellt, dem die Antragstellerin zustimmte.

Aufgrund dieser Vorgänge im Januar 1990 ist das Ende der Ehezeit auf den 31.12.1989 festzulegen. Die Heilung eines Zustellungsmangels wirkt ex nunc (vgl. BGH NJW 1984, 926; OLG Stuttgart FamRZ 1981, 789; OLG Celle FamRZ 1996, 297 ). Das Ende der Ehezeit im Sinne des § 1587 Abs. 2BGB wird durch den Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags bestimmt, der den zur Scheidung führenden Rechtsstreit ausgelöst hat. Wird die Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens durch Rücknahme beendet, bevor der gegnerische Antrag zugestellt und seinerseits rechtshängig wurde, ist der Zeitpunkt der Zustellung des letzteren maßgeblich. Es fehlt dann an einem einheitlichen Verfahren, die Scheidung ist nicht mehr in dem Rechtsstreit erfolgt, der durch den Scheidungsantrag ausgelöst wurde, selbst wenn die gerichtliche Auseinandersetzung in engem zeitlichen Zusammenhang praktisch ununterbrochen fortgesetzt wurde (vgl. dazu BGH NJW 1982, 280; FamRZ 1990, 384; NJW 1991, 2490 = FamRZ 1991, 1042; FamRZ 1983, 38; Borth, Versorgungsausgleich, 3. Aufl. Rn 78 ).

Dabei ist es unerheblich, daß im Tatbestand des Verbundurteils vom 18.05.1993, mit dem u.a. die Ehe der Parteien geschieden wurde, aufgeführt ist, daß 'die Parteien beantragen, die Ehe zu scheiden', wie sich auch aus dem Protokoll der letzten mündlichen Verhandlung vom 18.05.1993 entnehmen läßt. Der erst in diesem Termin ebenfalls gestellte Antrag der Antragstellerin - zuvor stimmte sie der Scheidung nur zu - ist nicht identisch mit dem wirksam zurückgenommenem Antrag vom 26.11.1982, sondern ein völlig neuer Antrag.

Aufgrund der vorzunehmenden Totalrevision hat der Senat basierend auf der Ehezeit vom 01.07.1963 bis 31.12.1989 von den jeweiligen Versorgungsträgern der Parteien unter Berücksichtigung der seit dem 21.09.1993 eingetretenen tatsächlichen - z.B. erhält die Antragstellerin zwischenzeitlich Altersruhegeld - und Gesetzesänderungen neue Auskünfte eingeholt.

Die Antragstellerin hat in der Ehezeit lediglich Anwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung erworben, die gemäß der Auskunft der Beteiligten vom 19.12.2000 monatlich 191,59 DM betragen. Anwartschaften in der norwegischen Rentenversicherung sind von der Antragstellerin nicht erworben worden ( vgl. Schreiben der Beteiligten vom 09.10.2000 -Bl. 212 d.GA. und 19.12.2000 -Bl. 216 d. GA ).

Der Antragsgegner hat in der Ehezeit sowohl in der gesetzlichen Rentenversicherung als auch in betrieblicher Alterversorgung Anwartschaften erworben. Gemäß der Auskunft der Beteiligten vom 27.03.2000 betragen die monatlichen Anwartschaften 1.378,26 DM.

Weitere, unverfallbare betriebliche Anrechte auf Altersversorgung hat der Antragsgegner sowohl bei der Unterstützungskasse für die Betriebsangehörigen der Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main GmbH e.V., der Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main GmbH und bei der Versorgungskasse der Deutschen Presse erworben.

Gemäß der Auskunft der ersten Versorgungsträger handelt es sich um sowohl im Anwartschafts als auch im Leistungsstadium statische Anrechte bei einer Gesamtbetriebszugehörigkeit vom 15.06.1967 bis 30.04.2002 ( Monat, in dem das 65. Lebensjahr vollendet wird ) in Höhe einer Jahresrente von 2.460,-- DM (vgl. Auskunft vom 20.01.2000 - Bl.176 d.GA. - i.V.m. der Auskunft vom 05.06.1998 - Bl. 118 d. GA). Diese statische Anwartschaft ist unter Anwendung der Barwertverordnung und der Rechengrößen in dynamische Anteile umzurechnen. Die Ehezeit dauerte 272 Monate, die Gesamtzeit der Betriebszugehörigkeit 418 Monate. Der Senat nimmt die Berechnung des Ehezeitanteils nach vollen Monaten vor (vgl. Senatsbeschluß vom 31.01.1996 -Az.: 5 UF 45 / 94- m. w. Nw. ).Daraus ergibt sich ein Ehezeitanteil von 65,07 %. Dies führt zu einem auf die Ehezeit entfallenden Anrecht von jährlich %2.460,-- x 65,07 % = 1.600,72 DM. Zum Ende der Ehezeit am 31.12.1989 hatte %der am 01.04.1937 geborene Antragsgegner das 52. Lebensjahr vollendet. Der %jährliche Ehezeitanteil von 1.600,72 DM ist gemäß Tabelle 1 zu § 2 Abs. 2 der %BarwertVO mit 4,4 zu multiplizieren, sodaß sich ein Barwert von 7.043,18 %ergibt. Dieser Wert ist unter entsprechender Anwendung der %Rechengrössenverordnung in Entgeltpunkte umzurechnen (7.043,18 x 0,0001334796 %= 0.9401 Entgeltpunkte).

Die Entgeltpunkte sind sodann mit dem aktuellen Rentenwert zum Ehezeitende ( 38,39 DM ) malzunehmen, sodaß sich ein dynamischer Wert von monatlich 36,09 DM ergibt.

Gemäß der Auskunft der Versorgungskasse der Deutschen Presse vom 18.02.2000 ( vgl. Bl. 178 d. GA. ) i.V.m dem Schreiben vom 22.02.2001 ( vgl. Bl. 232 d. GA. ) hat der Antragsgegner unverfallbare monatliche Versorgungsanrechte in Höhe von 68,40 DM erworben, wobei die Gesamtzeit der Zugehörigkeit zur betrieblichen Altersvorsorge in vollem Umfang in die Ehezeit fällt. Aufgrund der Angaben der Versorgungskasse geht der Senat davon aus, daß das Anwartschaftsstadium statisch, das Leistungsstadium jedoch dynamisch ist, sodaß bei der Berechnung von dynamischen Anteilen der o.a. Faktor gemäß Tabelle 1 zu § 2 Abs. 2 BarwertVO um 60 % von 4,4 auf 7,04 zu erhöhen ist. Es errechnet sich somit ein jährlicher Barwert von 68,40 DM x 12 x 7,04 = 5.778,43, der in Entgeltpunkte umzurechnen ist ( 5.778,43 x 0,0001334796 = 0,7713 Entgeltpunkte ). Diese Entgeltpunkte multipliziert mit dem o.a. aktuellen Rentenwert ergeben einen dynamisierten Anteil von monatlich 29,61 DM.

Der Antragsgegner hat somit während der Ehezeit insgesamt zu berücksichtigende Anrechte auf Altersvorsorge von 1.443, 96 DM ( 1.378,26 DM + 36,09 DM + 29,61 DM ) erworben, die Antragstellerin hingegen nur 191,59 DM, sodaß der Antragsgegner mit der Hälfte der Differenz von monatlich 626,19 DM ( 1.252,37 DM : 2 ) ausgleichspflichtig ist.

Da im Vergleich zum Übertragungsbetrag von monatlich 322,73 DM gemäß der ursprünglichen Entscheidung zum jetzt errechneten Betrag eine mehr als 10 %-ige Veränderung vorliegt, ist die Wesentlichkeitsvoraussetzung des § 10 a %Abs. 2 Satz 1 Ziff. 1 und Satz 2 VAHRG erfüllt. Auch die Voraussetzung von § %10 a Abs. 5 VAHRG ist erfüllt, da die am 28.11.1939 geborene Antragstellerin %das 55. Lebensjahr überschritten hat.

Der Versorgungsausgleich ist nunmehr, wie aus der Beschlußformel ersichtlich in zwei Schritten vorzunehmen:

1. Wegen der von beiden Parteien erworbenen Anwartschaften in der gesetzlichen Altersversorgung ist gemäß § 1587 b Abs. 1 BGB im Wege des Splittings ein Betrag von monatlich 593,34 DM ( = die Hälfte der Differenz der jeweiligen Monatsbeträge : 1.378,26 DM - 191,59 DM = 1.186,67 DM : 2 ) von dem Versicherungskonto des Antragsgegners bei der Beteiligten auf das Versicherungskonto der Antragstellerin ebenda zu übertragen ( §1587 b Abs 1 BGB ).

2. Wegen der vom Antragsgegner in der betrieblichen Altersvorsorge erworbenen Anwartschaften erfolgt der Ausgleich gemäß § 3 b Abs. 1 Ziff. VAHRG. Die betrieblichen Altersversorgungen sehen weder eine Realteilung ( § 1 Abs. 2 VAHRG ) vor noch sind diese öffentlich - rechtlich organisiert ( § 1 Abs. 3 VAHRG ). Insgesamt sind in Bezug auf die betrieblichen Anwartschaften 32,85 DM ( 36,09 DM + 29,61 DM = 65,70 DM : 2 ) zu übertragen. Dieser Betrag liegt unter der für das Jahr 1989 gemäß § 18 Abs. 1 SGB IV zu beachtenden Bezugsgröße von monatlich 63,-- DM, sodaß dies einer Übertragung nach § 3 b Abs. 1 Ziff. 1 VAHRG nicht entgegensteht.

Mit der Übertragung von monatlichen Rentenanwartschaften von insgesamt 626,19 DM wird auch der mögliche Höchstbetrag gemäß § 1587 b Abs. 5 BGB nicht überschritten, der gemäß der o.a. Auskunft der Beteiligten für die Antragstellerin monatlich bis zu 1.843,08 DM zulässig ist.

Der Senat läßt wegen der Kontroverse in der Frage, ob die Faktoren der Barwertverordnung und der amtlichen Rechengrößen noch verfassungskonform angewandt werden können, die weitere Beschwerde zu, da der Entscheidung deswegen grundsätzliche Bedeutung zukommt ( §§ 621 e Abs. 2, 546 Abs. 1, Satz 2 Nr. 1 ZPO ). Der Senat sieht sich weiterhin an § 1587 a Abs. 3 Nr. 2 BGB und die Barwertverordnung in der seit 1984 geltenden Fassung aus Gründen der Rechtseinheit und Rechtssicherheit gebunden ( vgl. Senatsbeschluß vom 27.11.2000 - Az.: 235 / 99 m. w. N. ).

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 91 ff ZPO - hier § 93a Abs. 1 Satz 1 ZPO § 13 a FGG (vgl. BGH in FamRZ 2001, 284 ).

Die Wertberechnung folgt aus § 99 KostO ( 12 x die Differenz von 322,73 DM zu 626,19 DM).

Ende der Entscheidung