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6 U 3/01

Verkündet am 03.01.2002

In dem Rechtsstreit ...

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.01.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung gegen das am 29.11.2000 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. wird auf Kosten der Klägerinnen zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschwer: 1.964,64 EUR

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1) stellt ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Tiapride her, das in Belgien unter der Bezeichnung Tiapridal" und in Deutschland von der Klägerin zu 2) unter der Bezeichnung Tiapridex" vertrieben wird. Inhaberin der IR-Marke Tiapridex" ist die Klägerin zu 1), Inhaberin der deutschen Marke Tiapridex" ist die Klägerin zu 2). Die Beklagte teilte der Klägerin zu 2) mit Schreiben vom 08.05.2000 (Bl. 14 d.A.) ihre Absicht mit, das aus Belgien importierte Arzneimittel Tiapridal" unter dieser Bezeichnung in Deutschland zu vertreiben. Auf der Rückseite der Verpackung (Bl. 16 d.A.) und in der Packungsbeilage (Bl. 17 d.A.) wollte die Beklagte nach der Mitteilung des Herstellers und des Importeurs folgenden Zusatz anbringen: Hinweis Dieses Arzneimittel wird in Belgien unter der Bezeichnung Tiapridal" und in Deutschland unter der Bezeichnung Tiapridex" angeboten. Hierbei handelt es sich lediglich um einen sprachlichen Namensunterschied für das gleiche Produkt.

Die Klägerinnen mahnten die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 16.06.2000 (Bl. 18 ff. d.A.) ab. Sie beanstandeten, daß der oben wiedergegebene Hinweis ihr Markenrecht an der Bezeichnung Tiapridex" verletze und eine gegen § 1 UWG verstoßende Rufausnutzung darstelle. Die Beklagte gab die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung mit Anwaltsschreiben vom 20.06.2000 ab (Bl. 22 ff. d.A.), widersprach aber zugleich der Rechtsauffassung der Klägerinnen und lehnte eine Übernahme der Abmahnkosten ab.

Das Landgericht hat die auf Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen.

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO (a.F.) abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen, weil den Klägerinnen der geltend gemachte Erstattungsanspruch nicht zusteht.

Ein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB) setzt voraus, daß die Abmahnung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entspricht ( § 683 Satz 1 BGB). Wenn dem Abmahnenden gegen den Abgemahnten ein durchsetzbarer Unterlassungsanspruch zusteht, so liegt eine auf diesen Unterlassungsanspruch bezogene Abmahnung im Regelfall (auch) in dem Interesse des Abgemahnten, weil sie ihm eine außergerichtliche und damit kostengünstigere Streiterledigung ermöglicht. Die von den Klägerinnen mit Anwaltsschreiben vom 16.06.2000 ausgesprochene Abmahnung erfüllt diese Voraussetzungen indessen nicht, weil sie unberechtigt war.

Den Klägerinnen stand kein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG wegen einer Verletzung ihrer Marke Tiapridex" zu. Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG ist eine markenmäßige Benutzung des mit der geschützten Marke identischen bzw. verwechslungsfähigen Zeichens durch den Verletzer im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, WRP 1999, 407 ­ BMW; (BGH, WRP 2001, 41, 44 ­ Drei-Streifen-Kennzeichnung). Demgegenüber ist die bloße Nennung einer fremden Marke, wie sie in der vergleichenden Werbung regelmäßig vorkommt, kennzeichenrechtlich irrelevant und nur den wettbewerbsrechtlichen Schranken unterworfen (vgl. Senat, GRUR 2000, 84 ­ Deutscher Aktienindex DAX).

An einer markenmäßigen Benutzung fehlt es hier. Denn die Beklagte hat mit der Bezeichnung Tiapridex" eindeutig eine fremde Marke genannt, ohne daß hiermit die ernsthafte Möglichkeit einer Herkunftstäuschung verbunden gewesen wäre. Vielmehr handelte es sich bei dem beanstandeten Hinweis um den Fall einer vergleichenden Werbung im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, WRP 2001, 1432 ­ Toshiba Europe), die markenrechtlich grundsätzlich zulässig ist, sofern aus der Sicht des Verkehrs nicht der Eindruck entsteht, mit dem fremden Zeichen werde (auch) das eigene Produktangebot des Werbenden bezeichnet ( vgl. EuGH, a.a.O., Nr. 53; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdz. 89).

Der Begriff der vergleichenden Werbung ist in Übereinstimmung mit der genannten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs weit zu fassen (EuGH, a.a.O., insb. Nr. 31). Der hier in Rede stehende Hinweis der Beklagten fällt schon wegen der darin enthaltenen Bezugnahme auf das Erzeugnis der Klägerinnen darunter.

Entgegen der Auffassung der Klägerinnen entsteht im vorliegenden Fall für die angesprochenen Verkehrskreise aus der Verwendung der Marke Tiapridex" nicht der Eindruck, die Beklagte bezeichne mit diesem fremden Zeichen (auch) ihr eigenes Produktangebot. Das von der Beklagten vertriebene Arzneimittel trägt die Bezeichnung Tiapridal". Diese Bezeichnung wird durch die Beschriftung auf der Vorderseite der Verpackung deutlich herausgestellt. Demgegenüber befindet sich die Bezeichnung Tiapridex" auf der Rückseite und ist dort optisch nicht besonders hervorgehoben. Sie ist zudem in einen Textabschnitt einbezogen, der in derselben ­ kleinen ­ Schriftgröße gehalten ist wie die darüber stehende Information über den Hersteller sowie über Einfuhr, Umpackung und Vertrieb. Diese Information besagt ihrerseits, daß das in dieser Verpackung angebotene Arzneimittel nicht von dem Hersteller, sondern nach Einfuhr und Umverpackung von der Beklagten vertrieben wird.

Auf diesem Hintergrund versteht der Verkehr den von den Klägerinnen beanstandeten Hinweis auf unterschiedliche Bezeichnungen in Belgien und Deutschland nicht im Sinne einer weiteren Kennzeichnung des in der Verpakkung befindlichen Arzneimittels als Tiapridex", sondern als ­ zutreffenden ­ Hinweis auf die stoffliche Identität dieses Produkts ( Tiapridal") mit dem unter der Bezeichnung Tiapridex" vertriebenen Medikament. Hieran kann die Formulierung, das Arzneimittel werde in Deutschland unter der Bezeichnung ,Tiapridex` angeboten", nichts ändern. Es ist offensichtlich, daß diese Aussage das von der Beklagten aus Belgien importierte und in Deutschland vertriebene Arzneimittel selbst nicht mit einbezieht. Denn dieses Arzneimittel trägt unverkennbar die (in der Beschriftung auf der Verpackungsrückseite dem Angebot in Belgien zugeordnete) Bezeichnung Tiapridal". Bei alldem ist als Besonderheit der hier in Rede stehenden Konstellation zu berücksichtigen, daß die Kennzeichnung ­ einerseits Tiapridal, andererseits Tiapridex ­ (ggf. neben dem Preis) das einzige Merkmal ist, durch das sich die beiden Arzneimittel unterscheiden. Dieser Namensunterschied wird von der Beklagten nicht verwischt, wobei von wesentlicher Bedeutung ist, daß die Beklagte die Bezeichnung Tiapridex" optisch nicht besonders herausstellt.

Da es bereits an einer markenmäßigen Benutzung der Bezeichnung Tiapridex" durch die Beklagte fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Hinweis die Voraussetzungen des § 23 Nr. 2 MarkenG erfüllt und auch deshalb markenrechtlich zulässig ist.

Den Klägerinnen stand auch kein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG wegen unzulässiger vergleichender Werbung, insb. wegen unlauterer Rufausnutzung zu.

Im Zeitpunkt der Abmahnung, das Abmahnschreiben datiert vom 16.06.2000, galt die Neufassung des § 2 UWG noch nicht. Die Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung orientierte sich aber bereits an der Richtlinie 97/55/EG vom 06.10.1997. Für die Zulässigkeit eines Werbevergleichs war daher ein hinreichender Anlaß" nicht mehr erforderlich. Es kann somit dahinstehen, ob für den Hinweis eines Parallelimporteurs auf die Identität seines Produkts mit dem von dem Hersteller vertriebenen Arzneimittel ein hinreichender Anlaß" in diesem Sinne besteht (seinerzeit noch verneinend das von den Klägerinnen herangezogene Urteil des OLG München vom 04.05.1995, OLGR 1996, 20; vgl. aber auch Beschluß des erkennenden Senats vom 04.09.1997, OLGR 1998, 32). Der beabsichtigte Hinweis der Beklagten erfüllte die in Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 97/55/EG festgelegten Voraussetzungen und war daher als vergleichende Werbung zulässig.

Insbesondere fehlte es nicht an dem Vergleich einer oder mehrerer wesentlicher, relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften (Art. 3a Abs. 1 Buchstabe c) der Richtlinie 97/55/EG). Insoweit genügt bereits die Behauptung einer Gleichwertigkeit der jeweiligen Erzeugnisse hinsichtlich entsprechend qualifizierter Eigenschaften (EuGH, WRP 2001, 1432, Nr. 39 ­ Toshiba Europe). Bei dem vorliegend zur Beurteilung stehenden Hinweis auf die völlige Gleichheit der unter unterschiedlichen Bezeichnungen vertriebenen Arzneimittel handelt es sich um eine solche, besonders deutlich ausgeprägte, Gleichwertigkeitsbehauptung. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß der Hinweis auf die Produktidentität den Voraussetzungen des Art. 3a Abs. 1 Buchstabe c) zweifelsfrei genügen würde, wenn er mit einem Preisvergleich verbunden wäre. Es erscheint nicht gerechtfertigt, den von der Beklagten formulierten, in seiner Werbewirkung weit weniger aggressiven Hinweis einer restriktiveren Beurteilung zu unterwerfen.

Des weiteren ist auch eine unlautere Rufausnutzung (Art 3a Abs. 1 Buchstabe g) der Richtlinie 97/55/EG) zu verneinen. Jeder anlehnenden vergleichenden Werbung ist ein gewisses Maß an Rufausbeutung immanent (BGH, WRP 99, 414 - Vergleichen Sie). Daher ist, wenn zu dem schlichten Werbevergleich keine weiteren Umstände hinzutreten, eine unlautere und damit unzulässige Rufausnutzung zu verneinen. Solche weiteren Umstände, die den Vorwurf der Unlauterkeit rechtfertigen könnten, liegen hier nicht vor. Vielmehr ist der beanstandete Hinweis in seiner Aufmachung sehr dezent. Er stellt einen in der äußeren Form besonders zurückhaltenden Fall vergleichender Werbung dar. Darüberhinaus dient der Hinweis auch dem Informationsinteresse der Verbraucher. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß der Hinweis auf die Identität mit Tiapridex" keine über die ohnehin vorgeschriebenen Pflichtangaben hinausgehende Information zu der Beschaffenheit des Medikaments Tiapridal" enthalte. Denn der Bezug zu einem in seiner Zusammen- setzung identischen und im Verkehr bereits bekannten Medikament hat einen eigenständigen Mitteilungswert für alle diejenigen, die sich allein aufgrund der Pflichtangaben nicht ebenso rasch, klar und zuverlässig über die medizinische Wirkung des Arzneimittels unterrichten können (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH, WRP 1998, 306, 309 [vor Ziff. 3.] ­ Tiapridal).

Es soll auf der anderen Seite nicht verkannt werden, daß der hier zu beurteilende Werbevergleich und die mit ihm einhergehende Rufausbeutung deshalb eine besondere Qualität hat, weil die Medikamente in ihrer Zusammensetzung identisch sind. Hierin liegt aber kein die Unlauterkeit des Vergleichs begründender Umstand. Insbesondere kann in dem (damals beabsichtigten) Verhalten der Beklagten keine Umgehung der Grundsätze gesehen werden, die der Europäische Gerichtshof zu den Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Parallelimports von Arzneimitteln formuliert hat (vgl. EuGH, WRP 1999, 1264 ­ Pharmacia & Upjohn m.w.N.). Mit einer Markenersetzung" durch den Paralleimporteur, deren Zulässigkeit der Europäische Gerichtshof an enge Voraussetzungen geknüpft hat, ist der von der Beklagten beabsichtigte Identitätshinweis nicht zu vergleichen. Eine Markenersetzung führt zur Markenidentität mit dem Inlandsprodukt des Herstellers, wodurch dessen Werbeaufwand gleichsam automatisch" dem Importprodukt zugute kommt. Ein auch nur annähernd ähnlicher Effekt wird durch den klein gedruckten und unauffällig plazierten Hinweis der Beklagten nicht erreicht.

Ob schließlich der beanstandete Hinweis gegen Bestimmungen des HWG und / oder des AMG verstößt und den Klägerinnen deshalb ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG zustand, wie die Klägerinnen im Berufungsverfahren geltend machen, bedarf in dem hier ausgetragenen Streit über die Abmahnkosten keiner Entscheidung. Denn die Abmahnung war auf einen solchen Unterlassungsanspruch nicht gestützt.

Mit dem anwaltlichen Abmahnschreiben vom 16.06.2000 haben sich die Klägerinnen zum einen auf einen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 MarkenG berufen, da ihr Recht an der Marke Tiapridex" verletzt sei, und zum anderen auf einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG wegen unlauterer Rufausnutzung. Somit war ­ wie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingehend erörtert wurde ­ ein (etwaiger) Unterlassungsanspruch wegen eines Verstoßes gegen das HWG bzw. das AMG nicht Gegenstand der Abmahnung. Er stellte vielmehr einen anderen, von der Abmahnung nicht umfaßten Streitgegenstand dar. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (WRP 2002, 94, 95 ­ Widerruf der Erledigungserklärung; WRP 2001, 28, 29 ­ dentalästhetika; WRP 1999, 183, 185 ­ Die Luxusklasse zum Nulltarif / jeweils m.w.N.) betrifft die Frage, auf welche Art des Verstoßes der Unterlassungsgläubiger sein Begehren stützt und welche Rechtsverletzung er dabei geltend macht, nicht allein die dem Gericht obliegende rechtliche Einordnung eines vorgetragenen Sachverhalts. Trotz einheitlichen Antrags können verschiedene Streitgegenstände vorliegen, wenn sich die für die jeweilige Anspruchsnorm maßgebenden Lebenssachverhalte unterscheiden.

Im vorliegenden Fall haben sich die Klägerinnen in dem Abmahnschreiben auf die nunmehr herangezogenen Vorschriften ( §§ 10 Abs. 1, 4a HWG und §§ 10 Abs. 1 Satz 4 AMG) weder ausdrücklich noch der Sache nach gestützt. Damit gehörte ein aus diesen Bestimmungen abgeleiteter Unterlassungsanspruch nicht zu der Streitigkeit, deren rascher und kostengünstiger Beendigung die Abmahnung, so wie sie gefaßt war, dienen konnte.

Den Klägerinnen steht aus den dargelegten Gründen auch kein Schadensersatzanspruch zu. Soweit ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten aufgrund einer Verletzung der §§ 10 Abs. 1, 4a HWG und §§ 10 Abs. 1 Satz 4 AMG in Betracht kommt, fehlt es an der Kausalität für die Entstehung der Abmahnkosten, jedenfalls aber an einem diesbezüglichen Rechtswidrigkeitszusammenhang.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision lagen nicht vor ( § 543 n.F. ZPO).

Ende der Entscheidung