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2. Die Voraussetzung eines sachlichen Interesses des Anzurufenden an einer Kontaktaufnahme gerade per Telefon ist durch BGH "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" (WRP 2004, 603) nicht fallen gelassen worden.

6 U 59/04

Verkündet am 8. Juli 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.07.2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 17. Februar 2004 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Vermittlung von Anzeigen in Publikationen Gewerbetreibende unaufgefordert fernmündlich anzusprechen, ohne dass eine Geschäftsbeziehung besteht oder der Anruf angefordert worden ist beziehungsweise ohne dass deren Einverständnis vorliegt oder zu vermuten ist.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Eilverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin, eine Anzeigenagentur, die sich selbst als Verlagspartner von Universitäten und Institutionen des öffentlichen Rechts bezeichnet, rief am 17. November 2003 eine Rechtsanwaltssozietät in O1 an, um sich nach dem Interesse an einer Anzeigenschaltung der Anwaltskanzlei im Forschungsmagazin "XY", dem offiziellen Magazin der ...-Universität O1, zu erkundigen. In dem Magazin, das sich vornehmlich mit medizinischen und naturwissenschaftlichen Themen befasst, sollte ein Beitrag der Juristischen Fakultät der Universität erscheinen, der nach Darstellung der Antragsgegnerin Anlass sein sollte, mittels zu schaltender Anzeigen von Rechtsanwälten eine Art "Anwaltsspiegel" für O1 zu erstellen. Der angesprochene Rechtsanwalt bat die Mitarbeiterin der Antragsgegnerin, ihm ein schriftliches Angebot per Fax zu übersenden. Als Prozessbevollmächtigter des antragstellenden Wettbewerbsverbands beantragte er sodann eine einstweilige Verfügung, mit der er der Antragsgegnerin eine Telefonwerbung dieser Art untersagen lassen wollte.

Gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 17.2.2004, das den Eilantrag zurückgewiesen hat, hat der Antragsteller Berufung eingelegt mit dem Antrag, der Antragsgegnerin bei Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Vermittlung von Anzeigen in Publikationen Gewerbetreibende unaufgefordert fernmündlich anzusprechen, ohne dass eine Geschäftsbeziehung besteht oder der Anruf angefordert worden ist beziehungsweise ohne dass deren Einverständnis vorliegt oder zu vermuten ist.

II.

Die Berufung ist begründet.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch war ursprünglich aus §§ 1, 13 Abs. 2, Nr. 2 UWG a. F. begründet. Er folgt nunmehr, wie mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 8.07.2004 erörtert, aus den am 8.07.2004 in Kraft getretenen §§ 3; 7 Abs. 2 Nr. 2; 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG (n. F.).

§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geht ­ in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BT-Drucksache 15/1487, S. 21) ­ von einer unzumutbaren, und damit im Sinne von § 3 UWG unlauteren, Belästigung bei einer Werbung mit Telefonanrufen aus, die gegenüber sonstigen Marktteilnehmern im gewerblichen Bereich einschließlich des hier angesprochenen Bereichs der freiberuflich Tätigen ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung erfolgt.

Die zwischen den Parteien allein streitige Frage, ob die Antragsgegnerin aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des anzurufenden Rechtsanwalts vermuten durfte (BGH WRP 1991, 470 ­ Telefonwerbung IV; WRP 2004, 603 ­ Telefonwerbung für Zusatzeintrag) ist entgegen der Ansicht des LG zu verneinen.

Der Umstand, dass die Anzeige des anzurufenden Rechtsanwalts in einem renommierten Forschungsmagazin erscheinen und zusammen mit anderen Anzeigen ... Rechtsanwälte eine Art ... Anwaltsspiegel bilden sollte, zeigt lediglich die Gründe auf, warum sich die Antragsgegnerin Hoffnungen bezüglich ihrer Akquisebemühungen machte. Für die Annahme eines sachlichen Interesses des anzurufenden Werbeadressaten an einer telefonischen Kontaktaufnahme genügt das nicht.

Überzeugende Gründe, warum der anzurufende Rechtsanwalt überhaupt an einer Anzeigenschaltung und zudem an einer Anzeigenschaltung in einem Forschungsmagazin der ...-Universität interessiert sein könnte, das sich nicht als Publikation für eine Klientel-Werbung aufdrängt, sind nicht ersichtlich. Vor allem aber fehlt für die Annahme eines sachlichen Interesses an einer Kontaktaufnahme gerade per Telefon jeder Anhalt. Diese Voraussetzung für eine zulässige Telefonwerbung hat der BGH in der Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" (a.a.O.) nicht fallen gelassen. Vielmehr hat er in dieser Entscheidung aufgrund spezieller, vorliegend nicht gegebener, Einzelfallumstände die Annahme eines zu vermutenden Einverständnisses mit einem Werbeanruf nicht am Fehlen dieser Voraussetzung scheitern lassen. Die vermeintlich positive Reaktion des Gesprächspartners der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall ist kein Umstand, der ­ im Rückschluss ­ die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung in diese Art der Werbemethode bei dem Anzurufenden rechtfertigt. Das dem streitgegenständlichen Werbeanruf nachfolgende schriftliche "Insertionsangebot" zeigt im übrigen, dass die Akquisebemühung der Antragsgegnerin sinnvoller Weise ohnehin durch schriftliche Informationen z. B. über Preise und Sonderkonditionen zu ergänzen waren. Der Antragsgegnerin war die den Werbeadressaten weitaus weniger belästigende und wesentlich informativere schriftliche Offerte auch deshalb zuzumuten, weil sie in Kenntnis des geplanten Erscheinungsdatums der Publikation Vorkehrungen für eine schriftliche Anfrage unter Beachtung eines hinreichenden zeitlichen Vorlaufs hätte treffen können.

Die beanstandete Art der Telefonwerbung im gewerblichen Bereich ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber oder sonstiger Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG n. F.). Die beanstandete unlautere Wettbewerbshandlung wirkt sich mit Rücksicht auf die Störung der beruflichen Tätigkeit, hier der angerufenen Rechtsanwälte, in einem Maße auf das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen des geschützten Personenkreises aus, dass nicht lediglich von einem Bagatellfall gesprochen werden kann. Maßgebend dafür waren weniger die Auswirkungen des beanstandeten Wettbewerbsverhaltens für den angerufenen Rechtsanwalt in dessen Einzelfall als vielmehr die Auswirkungen, die angesichts der erheblichen Gefahr einer Nachahmung dieser Werbemethode für den gesamten gewerblichen Bereich drohen.

Ende der Entscheidung