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6 U 68/01

Verkündet am 15.8.2002

In dem Rechtsstreit

... hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.06.2002 für Recht erkannt :

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 22.02.2001 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird nach teilweiser Rücknahme der Klage in der Berufungsinstanz mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in Ziffer II. des Tenors des aufrechterhaltenen Versäumnisurteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 02.11.2000 die Worte

und Rechnung zu legen"

Einkaufspreise und Gestehungskosten (insbesondere Kosten der zur

Entsperrung verwendeten Software)"

und der zur Entsperrung verwendeten Software"

entfallen. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils bleibt aufrechterhalten. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 140.000,-- * abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.Die Revision wird zugelassen. Beschwer des Beklagten: 150.000,-- *

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der u.a. für die Waren Geräte und Anlagen für den Mobilfunk" eingetragenen Marke S." (Nr. 2077533); wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie der Eintragungsurkunde (Bl. 48 ff. d. A.) verwiesen.

Die Klägerin stellt Mobiltelefone her, die sie unter der Marke S." vertreibt. Einen Teil dieser Geräte liefert sie versehen mit einem sogenannten SIM-Lock-Schutz an Betreiber von Mobilfunknetzen. Der SIM-Lock-Schutz bewirkt, dass das Mobiltelefon nur im Netz des betreffenden Netzbetreibers benutzt werden kann. Die Netzbetreiber sind an dem SIM-Lock-Schutz interessiert, weil sie auf diese Weise Mobiltelefone gekoppelt mit Netzkartenverträgen (insbesondere sogenannten Pre-Paid-Karten) zu niedrigen Preisen vertreiben können, ohne befürchten zu müssen, dass der Käufer vor Ablauf des Netzkartenvertrages bzw. einer vereinbarten Bindungsdauer unter Mitnahme des günstig oder ohne zusätzliches Entgelt erworbenen Mobiltelefons zu einem anderen Netzbetreiber wechselt. Die Netzbetreiber, die die Klägerin mit SIM- Lock-gesperrten Mobiltelefonen beliefert hat, können die SIM-Lock-Sperre ­ etwa weil die vertragliche Bindung des Käufers abgelaufen ist oder weil das Mobiltelefon ohne Netzkartenvertrag weitervertrieben werden soll ­ entfernen.

Der Beklagte hat von der Klägerin hergestellte S."-Mobiltelefone, deren SIM-Lock- Sperre ohne Einwilligung der Klägerin entfernt worden war, vertrieben und auch selbst solche Entsperrungen vorgenommen.

Die Klägerin sieht in dem Entsperren ihrer Telefone und dem Vertrieb solcher entsperrter Telefone eine Verletzung ihrer Markenrechte und nimmt den Beklagten deswegen auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch.

Das Landgericht hat gegen den Beklagten am 02.11.2000 ein Versäumnisurteil mit folgendem Tenor erlassen:

I. Dem Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,--, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, verboten, II. von der Klägerin hergestellte Mobiltelefone durch Entfernung bzw. Manipulation des sogenannten SIM-Lock-Schutzes zu entsperren" und/oder mit der Bezeichnung S." versehene Mobiltelefone nach einer solchen Entsperrung in Verkehr zu setzen. III. Der Beklagte wird verurteilt, in schriftlicher Form Auskunft darüber zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang er seit dem 01.02.1999 Handlungen gemäß Ziffer I. vorgenommen hat, und zwar unter Übergabe einer geordneten Auflistung, aus der sich die Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer der entsperrten Mobiltelefone ersehen lassen sowie die Einkaufspreise und die Gestehungskosten (insbesondere Kosten der zur Entsperrung verwendeten Software) und unter Nennung des Herstellers und der Lieferanten, der mit der Kennzeichnung S." versehenen entsperrten Mobiltelefone und der zur Entsperrung verwendeten Software sowie unter Bekanntgabe der für diese Waren betriebenen Werbung unter Angabe der Werbungsträger, Erscheinungszeiten, Auflagenhöhe, Verbreitungsgebiete und der Kosten dieser Werbung.

IV. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all jene Schäden zu ersetzen, die ihr durch Handlungen gemäß Ziffer I. seit dem 01.02.1999 entstanden sind und noch entstehen werden.

Gegen dieses Versäumnisurteil hat der Beklagte Einspruch eingelegt. Hinsichtlich der Verurteilung zu Ziffer I. haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Beklagte insoweit eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hatte.

Die Klägerin hat daraufhin beantragt,

das Versäumnisurteil vom 02.11.2000 bezüglich der Anträge zu II. und III. aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil insoweit aufzuheben und die Klage abzuweisen;hilfsweise: den Rechtsstreit dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EWG- Vertrag mit der Frage vorzulegen, ob Art. 7 Abs. 2 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21.12.1988 sowie Art. 28 EWG-Vertrag damit verletzt sind, dass das deutsche Gericht die Erschöpfung von Markenrechten an SIM-Lock-Telefonen mit der Begründung verneint, die SIM- Lock-Sperre sei entfernt worden.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, markenrechtliche Ansprüche bestünden nicht, weil die Markenrechte der Klägerin an den von ihm vertriebenen, entsperrten Mobiltelefonen erschöpft seien. Auf § 24 Abs. 2 MarkenG könne die Klägerin sich nicht berufen, weil die Mobiltelefone durch das Entsperren nicht im Sinne dieser Vorschrift verändert bzw. verschlechtert, sondern lediglich ihrem ursprünglichen Gebrauchszweck zugeführt worden seien. Jedenfalls sei im Hinblick auf eine von ihm vorgelegte Entscheidung des Gerichtshofs in Rotterdam vom 20.01.2000 (Bl. 121 ff. d. A.) ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof erforderlich.

Mit Urteil vom 22.02.2001, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 02.11.2000 bezüglich der Anträge zu II. und III. aufrechterhalten. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung.

Die Klägerin verfolgt den Auskunftsanspruch (Ziffer II. des Versäumnisurteils) nur noch mit der Maßgabe weiter, dass in der Verurteilung zu Ziffer II. des Versäumnisurteils die Wort entfallen: und Rechnung zu legen" ... die Einkaufspreise und Gestehungskosten (insbesondere der zur Entsperrung verwendeten Software) und" ... und der zur Entsperrung verwendeten Software".

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, die Klägerin missbrauche ihr Markenrecht, weil der Verbraucher im Zusammenhang mit dem Angebot von Mobiltelefonen, deren Kauf mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrages gekoppelt sei, getäuscht und in wettbewerbswidriger Weise beeinflusst werde. Außerdem werde bei diesen Angeboten gegen das Verbot des § 20 Abs. 4 GWB verstoßen. Schließlich genieße die der SIM-Lock-Sperre zugrunde liegende Software keinen Urheberrechtsschutz.

Der Beklagte beantragt, wie folgt zu erkennen:

1. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.02.2001 wird abgeändert.

2. Das Versäumnisurteil vom 02.11.2000 wird aufgehoben und die Klage ­ auch mit dem in der Berufungsinstanz eingeschränkten Antrag ­ abgewiesen.

3. Hilfsweise zu 2: der Rechtsstreit wird dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EWG-Vertrag mit der Frage vorgelegt, ob Art. 7 Abs. 2 der ersten Richtlinie des Rats zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21.12.1988 sowie Art. 28 EWG- Vertrag damit verletzt sind, dass das deutsche Gericht die Erschöpfung von Markenrechten an SIM-Lock-Handtelefonen mit der Begründung verneint, die SIM-Lock-Sperre sei entfernt worden.

4. Der Rechtsstreit wird dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EWG- Vertrag mit der Frage vorgelegt, ob Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie des Rats vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen 91/250/EWG damit verletzt wird, dass das deutsche Gericht verbietet, den Sim-Lock von Handtelefonen zu entsperren, die der Hersteller in den Verkehr gebracht hat.

5. Hilfsweise zu 4: Der Rechtsstreit wird dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EWG-Vertrag mit der Frage vorgelegt, ob Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen 91/250/EWG damit verletzt wird, dass das deutsche Gericht verbietet, auf gesperrte Handtelefone ein Betriebssystem des Herstellers aufzuspielen, um so unmittelbar oder mittelbar dafür zu sorgen, dass die Interoperabilität des Betriebssystems mit den Computerprogrammen von Netzbetreibern nicht mehr durch einen SIM-Lock" beschränkt wird.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung nach Maßgabe des eingeschränkten Klageantrages zu II. abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat ­ nachdem die Klägerin den Klageantrag zu II. in der Berufungsinstanz teilweise zurückgenommen hat ­ in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch (Ziffer II. des Versäumnisurteils vom 02.11.2000) in dem in der Berufungsinstanz noch weiter verfolgten Umfang aus § 19 MarkenG zu.

Die ohne Zustimmung der Klägerin vorgenommene Entfernung des SIM-Lock- Schutzes in den mit der Klagemarke versehenen Mobiltelefonen sowie der Vertrieb der in dieser Weise entsperrten Mobiltelefone stellt eine Markenverletzung (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) dar. Auf den Einwand der Erschöpfung (§ 24 Abs. 1 MarkenG) kann der Beklagte sich nicht berufen, weil die Klägerin sich gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt hat. Zur Begründung wird in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, denen der Senat folgt, Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO a.F.). Auch das Vorbringen des Beklagten in der Berufung rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

Das Entfernen des SIM-Lock-Schutzes ist als Veränderung" der markierten Ware im Sinne von § 24 Abs. 2 MarkenG anzusehen.

Zwar erfüllt nicht jeder Eingriff in eine Ware die Voraussetzungen der genannten Vorschrift; dies gilt insbesondere, wenn ­ wie hier ­ das äußere Erscheinungsbild der Ware unberührt bleibt (vgl. BGH GRUR 2001, 448, 450 = WRP 2001, 539, 542 ­ Kontrollnummernbeseitigung II). Vom Markeninhaber nicht hinzunehmen sind aber jedenfalls solche Eingriffe, die ungeachtet des gleichbleibenden äußeren Erscheinungsbildes das Wesen der Ware verändern, also ihre Eigenart berühren (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, Rdz. 11 zu § 24 m.w.N.). Ein derartiger, die Garantiefunktion der Marke beeinträchtigender Eingriff ist im vorliegenden Fall gegeben.

Die Entfernung des SIM-Lock-Schutzes führt nicht nur zu einem Gebrauchsvorteil für den Benutzer, der nunmehr mit dem Mobiltelefon in mehreren Netzen telefonieren kann. Die beschränkte Benutzbarkeit des Gerätes für ein Netz hat vielmehr auch für die Klägerin als Markeninhaberin eine wirtschaftliche Funktion. Nach Mobiltelefonen, die nur in einem bestimmten Netz benutzt werden können, besteht eine besondere Nachfrage seitens der Netzbetreiber, weil diese nur solche Mobiltelefone wirtschaftlich sinnvoll zusammen mit einem Netzkartenvertrag zu einem vergünstigten Preis, der unter dem üblichen Kaufpreis für das Mobiltelefon allein liegt, verkaufen können. Denn ohne den SIM-Lock-Schutz müsste der Netzbetreiber befürchten, dass der Käufer nach Entrichtung des vergünstigten Kaufpreises sogleich zu einem anderen Netzbetreiber wechselt. Im Hinblick auf diese wirtschaftliche Funktion sind SIM-Lockgeschützte Mobiltelefone wesensverschieden von unbeschränkt einsatzfähigen Mobiltelefonen. Die Aufhebung der Sperre verändert daher die Eigenart der Ware.

Die Klägerin hat als Markeninhaberin auch nicht das Einverständnis mit der Warenveränderung (vgl. allgemein hierzu Fezer, Markengesetz, 3. Auflage, Rdz. 54 zu § 24) durch den Beklagten gegeben. Zwar hat sie nichts dagegen, dass ihre unmittelbaren Abnehmer ­ die Netzbetreiber ­ die SIM-Lock-Sperre nach deren Belieben aufheben, also insbesondere dann, wenn die Bindungsfrist für den Käufer abgelaufen ist oder wenn das Mobiltelefon ohne gleichzeitigen Abschluss eines Netzkartenvertrages zum Kauf angeboten werden soll. Dieses Einverständnis ist jedoch nach der Interessenlage erkennbar nur den Netzbetreibern erteilt, deren Schutz die Sperrung dienen soll, nicht aber jedem beliebigem Dritten, der ­ wie der Beklagte ­ diesen Schutz gerade unterlaufen will.

Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass die Klägerin ihr Markenrecht missbrauche. Der Verkauf von Mobiltelefonen, die zusammen mit dem Abschluss eines Netzkartenvertrages zu einem Gesamtpreis angeboten werden, insbesondere von sogenannten Pre-Paid-Paketen, ist als solcher nicht zu beanstanden; es handelt sich um eine rechtlich grundsätzlich unbedenkliche Koppelung von Ware und Leistung. Ob die Netzbetreiber bzw. die Einzelhändler beim Absatz dieser gekoppelten Angebote und der Werbung hierfür das Wettbewerbsrecht beachten, ist für die markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin ohne Bedeutung. Selbst wenn die Verbraucher bei dieser Gelegenheit getäuscht oder unzulässig beeinflusst werden sollten, gibt dies dem Beklagten nicht die Befugnis, die Markenrechte der Klägerin zu verletzen.

Aus den gleichen Gründen hat der vom Beklagten weiter erhobene Einwand, beim Verkauf der gekoppelten Angebote von Mobiltelefon und Netzkartenvertrag werde gegen das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis (§ 20 Abs. 4 GWB) verstoßen, keinen Erfolg.

Auch die Frage, ob die der SIM-Lock-Sperre zugrunde liegende Software Urheberrechtsschutz genießt, spielt für die markenrechtliche Beurteilung keine Rolle. Der Klägerin steht wegen der durch den Beklagten begangenen Markenverletzung nach § 19 MarkenG ein Anspruch auf Auskunft über den Vertriebsweg der widerrechtlich gekennzeichneten Mobiltelefone zu. Gegen den Umfang des geltend gemachten Auskunftsanspruchs bestehen ­ nachdem die Klägerin den Klageantrag zu II. in der Berufungsinstanz teilweise zurückgenommen hat ­ keine Bedenken. Der Beklagte hat insoweit auch keine Einwände erhoben.

Der Klägerin steht weiter der mit dem Klageantrag zu III. geltend gemachte Schadensersatzfeststellungsanspruch zu. Dem Beklagten ist hinsichtlich der begangenen Markenverletzung jedenfalls der Vorwurf der Fahrlässigkeit zu machen. Die für das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) erforderliche Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ergibt sich daraus, dass der Verkauf entsperrter Mobiltelefone die Lieferbeziehungen der Klägerin zu den Netzbetreibern beeinträchtigt hat. Dies hat sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf den Absatz der Mobiltelefone und den hierdurch erzielten Gewinn nachteilig ausgewirkt.

Die Revision war zuzulassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Fragen zur Auslegung von § 24 MarkenG aufwirft, die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht abschließend geklärt sind (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Im Hinblick auf die Zulassung der Revision hat der Senat keinen Anlass für ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 Abs. 2 EG zur Auslegung von Art. 7 Markenrechtsrichtlinie (89/104/EWG) an den Europäischen Gerichtshof gesehen, weil es sachgerecht erscheint, dem Bundesgerichtshof die Entscheidung darüber vorzubehalten, ob ein solches Vorabentscheidungsersuchen im vorliegenden Fall erforderlich ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 i.V.m. 92 Abs. 2,269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung