Judicialis Rechtsprechung

6 W 120/02

Verkündet am 12.12.2002

In der Beschwerdesache

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main auf die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.08.2002 am 12.12.2002 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 60.000,-- EUR

Gründe:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telekommunikation.

In einem Werbeschreiben machte die Antragsgegnerin unter der Überschrift "Unser neuer Top-Tarif für Geschäftskunden" u.a. folgende Ausführungen: "Sind Sie immer noch TELEKOM-Kunde? Dann können wir Ihnen ein sehr lukratives Angebot unterbreiten.

Wenn Sie derzeit für 6 Cent im Nahgespräch telefonieren, bieten wir Ihnen bei gleicher Grundgebühr nur noch 2 Cent, und das bei garantiert sekundengenauer Abrechnung, ähnliches gilt natürlich auch für Ferngespräche.

Mit dem neuen Arcor-Business Tarif sparen Sie bis zu 40 Prozent Ihrer monatlichen Telefonkosten, und das selbstverständlich OHNE Extrakosten für Sie !" Dem Werbeschreiben war als "Rechenbeispiel" ein tabellarischer Tarifvergleich beigefügt, aus dem nicht ersichtlich war, welche Tarife konkret verglichen wurden.

Nach Abmahnung durch die Antragstellerin lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 05.08.2002 bezüglich der Aussage "Sind Sie immer noch TELEKOM-Kunde? Dann können wir Ihnen ein sehr lukratives Angebot unterbreiten" die Abgabe einer Unterwerfungserklärung ab. Im übrigen - hinsichtlich der weiteren Aussagen zur Ersparnis bei Nahgesprächen und bei der Nutzung des neuen Arcor-Business Tarifs sowie hinsichtlich der Verwendung des konkreten Rechenbeispiels - verpflichtete sich die Antragsgegnerin strafbewehrt zur Unterlassung, wobei aber nach ihrer Erklärung eine Vertragsstrafe lediglich im Falle einer "im Sinne von § 890 ZPO schuldhaften Zuwiderhandlung" verwirkt sein sollte.

Mit Schreiben vom 14.08.2002 erwiderte der Rechtsanwalt der Antragstellerin, seine Mandantin habe die strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 05.08.2002 angenommen, "soweit diese reicht".

Die Antragstellerin hat beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung die eingangs zitierten Werbeaussagen - jede für sich - und die Verwendung des Rechenbeispiels zu untersagen. Zur Begründung hat die Antragstellerin ausgeführt, die einleitende Äußerung "Sind Sie immer noch TELEKOM-Kunde? ..." sei herabsetzend und irreführend. Die weiteren, preisbezogenen Aussagen und das Rechenbeispiel seien gleichfalls irreführend und enthielten einen unzulässigen Werbevergleich. Die Unterlassungserklärung der Antragsgegnerin habe die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lassen, weil die Antragsgegnerin durch die Beschränkung auf ein Verschulden im Sinne von § 890 ZPO die Haftung für ihre Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen habe.

Das Landgericht hat den Eilantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Aussage "Sind Sie immer noch TELEKOM-Kunde? ..." sei nicht wettbewerbswidrig. Hinsichtlich des weiteren Unterlassungsbegehrens fehle es angesichts

der insoweit abgegebenen Unterlassungserklärung- unabhängig von dem möglichen Fortbestand der Wiederholungsgefahr- am Rechtsschutzbedürfnis. Denn durch den Erlaß der angestrebten Unterlassungsverfügung, für deren Vollstreckung die Einschränkung des § 890 ZPO gleichfalls gelten würde, könne die Antragstellerin nicht mehr erlangen, als ihr die Antragsgegnerin bereits vertraglich zugesagt habe.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie vertieft und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie vertritt die Ansicht, daß durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung neben dem Rechtsschutzinteresse auch die Wiederholungsgefahr entfallen sei. Außerdem verhalte sich die Antragstellerin rechtsmißbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu der ausdrücklich erklärten Annahme der Unterlassungserklärung denselben Anspruch dann doch gerichtlich geltend mache.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Bezüglich derjenigen Unterlassungsansprüche, die bereits durch die vorgerichtliche Unterwerfungserklärung der Beklagten erfaßt waren, hat das Landgericht den Eilantrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Der Antragstellerin kann allerdings nicht schon - unabhängig von dem Fortbestand des materiellrechtlichen Unterlassungsanspruchs- das Rechtsschutzinteresse abgesprochen werden.

Die Abgabe einer Unterwerfungserklärung kann zum Wegfall der Wiederholungsgefahr - dazu nachfolgend unter b) - führen. Wenn diese Folge nicht eintritt und der gesetzliche Unterlassungsanspruch daher vorerst bestehenbleibt, kann ein durch die Annahme der Unterwerfungserklärung abgeschlossener Unterlassungsvertrag einen Verzicht des Gläubigers bzw. einen Erlaß - dazu nachfolgend unter c) - beinhalten, der den Unterlassungsanspruch mit Wirkung inter partes zum Erlöschen bringt.

Neben diesen möglichen materiellrechtlichen Folgen kommt einer Unterwerfungserklärung grundsätzlich keine prozessuale, das Rechtsschutzinteresse berührende Wirkung zu ( vgl. Pastor/Ahrens/Schulte, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Auflage, Kap. 16, Rdnr. 7 ff.). Insbesondere bedarf die materiellrechtliche Bewertung insoweit keiner ergebnisbezogenen Ergänzung durch besondere Anforderungen an das Rechtsschutzbedürfnis. Nach der seit längerem gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, WRP 1984, 199, 201 -Copy-Charge; WRP 1996,199, 202- Wegfall der Wiederholungsgefahr I) räumt eine den einschlägigen Voraussetzungen genügende Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr auch dann aus, wenn der Unterlassungsgläubiger diese Erklärung ablehnt und hierdurch das Zustandekommen eines Unterwerfungsvertrages vereitelt. Der Schuldner hat es somit allein in der Hand, die Anspruchsvoraussetzungen zu beseitigen und einer Unterlassungsklage damit die materiellrechtliche Grundlage zu entziehen. Eines weitergehenden Schutzes durch besondere Anforderungen an das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses bedarf er nicht.

Nach allgemeinen Grundsätzen ergibt sich das Rechtsschutzinteresse bei Leistungsklagen, zu denen auch Unterlassungsklagen zählen, regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des materiellen Anspruchs. Es ist ausnahmsweise dann zu verneinen, wenn der Gläubiger sein Ziel auf einem einfacheren Wege erreichen kann. Diese Voraussetzung ist in der hier vorliegenden Konstellation indessen nicht erfüllt, weil eine strafbewehrte Unterlassungserklärung einem gerichtlichen Titel nicht gleichwertig ist (vgl. hierzu im einzelnen Pastor/ Ahrens/Schulte, a.a.O., Kap. 16, Rdnr. 12). So kann aufgrund eines gerichtlichen Titels unmittelbar das Bestrafungsverfahren nach § 890 ZPO eingeleitet werden, während die vereinbarte Vertragsstrafe im Klageverfahren geltend zu machen ist. Zudem ermöglicht ein gerichtlicher Unterlassungstitel bei Nichtbeitreibbarkeit des verhängten Ordnungsgeldes oder unter Umständen auch bei besonders schweren und hartnäckigen Verstößen die Erwirkung einer Haftstrafe.

Angesichts dieser Defizite, die eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber einem gerichtlichen Titel aufweist, kann ein mit § 890 ZPO identischer Verschuldensmaßstab keine Gleichwertigkeit des auf dem außergerichtlichen Wege erreichbaren Rechtsschutzes begründen. Die Frage, ob bei einer Unterwerfungserklärung unter Einschluß der Haftung für Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB gerade durch diese gegenüber § 890 ZPO erweiterte Zurechnungsmöglichkeit die in anderer Hinsicht bestehenden Defizite kompensiert werden und deshalb im Ergebnis die Gleichwertigkeit mit einem gerichtlichen Verbot bejaht werden kann, stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Es soll nicht unerwähnt bleiben, daß diese das Rechtsschutzinteresse betreffende Frage auch dann keine praktische Bedeutung hätte, wenn die Unterwerfungserklärung eine Haftung für Erfüllungsgehilfen umfassen würde. Denn dann wäre die Wiederholungsgefahr entfallen.

b)

Die von der Antragsgegnerin abgegebene Unterwerfungserklärung hat die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt.

Indem die Antragsgegnerin die Verwirkung einer Vertragsstrafe von einer "im Sinne von § 890 ZPO schuldhaften" Zuwiderhandlung abhängig gemacht hat, hat sie ihre Haftung für Erfüllungsgehilfen unmißverständlich ausgeschlossen. Eine in dieser Weise eingeschränkte Unterwerfungserklärung beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Auflage, Kap. 8, Rdnr. 29; Köhler/ Piper, UWG, 3. Auflage, vor § 13, Rdnr. 11; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Auflage, Rdnr. 608 a; a.A. Traub in FS für Gaedertz, S. 563, 572; differenzierend Pastor/Ahrens/Schulte, a.a.O., Kap. 17, Rdnr. 19 ff.; offengelassen in BGH, WRP 1999, 414, 415-Vergleichen Sie). Denn ein Vertragsstrafeversprechen gewährleistet regelmäßig erst dann einen wirksamen Schutz, wenn der Schuldner im Einklang mit § 13 Abs. 4 UWG auch für seine Erfüllungsgehilfen einzustehen hat (vgl. BGH, GRUR 1985, 1065 f. - Erfüllungsgehilfe; WRP 1987, 555, 556- Anwalts-Eilbrief). Die Bereitschaft des Schuldners, diesem berechtigten Schutzinteresse des Gläubigers zu entsprechen, zählt zu den Umständen, aus denen sich die Ernstlichkeit des Unterwerfungswillens ergibt, und stellt damit eine Voraussetzung für den Wegfall der Wiederholungsgefahr dar.

Die Wiederholungsgefahr ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht teilweise, nämlich für solche Fälle, in denen die Antragsgegnerin ein eigenes Verschulden trifft, beseitigt worden. Denn der die Wiederholungsgefahr voraussetzende Unterlassungsanspruch läßt sich nicht anhand derartiger Verschuldens- bzw. Zurechnungskriterien in Teilansprüche aufspalten.

c)

Durch die Annahme der Unterwerfungserklärung ist zwischen den Parteien jedoch hinsichtlich des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs ein Erlaßvertrag (§ 397 Abs. 1 BGB) zustande gekommen. Die Antragstellerin kann die Antragsgegnerin aus diesem Grund wegen der in die Unterwerfungserklärung einbezogenen Wettbewerbsverstöße nicht mehr auf Unterlassung in Anspruch nehmen.

Eine Unterwerfungserklärung, die wegen eines unzureichenden Vertragsstrafeversprechens die Beseitigung der Wiederholungsgefahr und den damit verbundenen Wegfall des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs (auch im Verhältnis zu Dritten) nicht bewirkt, ist gleichwohl nicht rechtlich bedeutungslos. Sie bleibt als Vertragsangebot darauf gerichtet, Rechtsfolgen inter partes herbeizuführen. Die angestrebte Rechtsfolge kann sich bei vernünftiger und interessengerechter Auslegung des i n der Unterwerfungserklärung enthaltenen Vertragsangebots nicht darauf beschränken, zugunsten des Gläubigers im Falle künftiger Verstöße einen Anspruch auf die Zahlung einer Vertragsstrafe zu begründen ( §§ 133, 157 BGB). Der erkennbare Zweck einer solchen Unterwerfungserklärung besteht vielmehr auch darin, die Wettbewerbsstreitigkeit zu bereinigen und die dem Verletzer wegen des vorangegangenen Verstoßes drohende Unterlassungsklage abzuwenden.

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung (die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht genügt) beinhaltet daher regelmäßig das konkludente Angebot zu einem gleichzeitigen Erlaßvertrag. Die Annahme durch den Gläubiger führt somit zu einem "Verzicht" auf den gesetzlichen Unterlassungsanspruch, an dessen Stelle die Rechte aus dem Unterlassungsvertrag treten (vgl. OLG Hamm, NJWE-WettbR 1999, 90; OLG Stuttgart, WRP 1997, 1219, 1221; Teplitzky, a.a.O., Kap. 7 Rdnr. 10, Kap. 8 Rdnr. 2 und Kap. 11 Rdnr. 5; Köhler / Piper, a.a.O., vor § 13, Rdnr. 207 und 217).

Da eine Unterwerfungserklärung (mit einem unzureichenden Strafversprechen) regelmäßig das konkludente Angebot zu einem gleichzeitigen Erlaßvertrag beinhaltet, kann der Gläubiger nicht zugleich auf seinem (weitergehenden) gesetzlichen Unterlassungsanspruch beharren und die Unterwerfungserklärung dennoch annehmen. Erklärt der Gläubiger ausdrücklich, daß der gesetzliche Unterlassungsanspruch nicht befriedigt sei, so liegt in der gleichwohl erklärten Annahme der Unterwerfungserklärung in Wahrheit entsprechend § 150 Abs. 2 BGB ein mit der Ablehnung der Unterwerfungserklärung verbundenes neues Angebot (vgl. OLG Hamm, NJWE-WettbR 1999, 90 f.; Köhler/Piper, a.a.O., vor § 13, Rdnr. 207).

Nur zur Klarstellung und Abgrenzung - ohne Auswirkungen auf die hier zu treffende Entscheidung - ist in diesem Zusammenhang zu betonen, daß sich die Verzichtswirkung im Regelfall nur auf die Folgen derjenigen Rechtsverletzungen bezieht, die der Schuldner in seine Unterwerfungserklärung einbezogen hat. Im Falle einer Teilunterwerfung, die sich nicht auf alle in der Abmahnung aufgeführten Verstöße erstreckt, kommt ein Verzicht hinsichtlich eines nicht mitumfaßten Verstoßes deshalb nur unter besonderen Umständen in Betracht (vgl. BGH, WRP 2002, 1075- Teilunterwerfung).

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin mit ihrer Unterwerfungserklärung vom 05.08.2002, die von der mit der Abmahnung verlangten Unterwerfung abwich, der Antragstellerin das Angebot unterbreitet, einen straf bewehrten Unterlassungsvertrag abzuschließen. Dieses Angebot beinhaltete gemäß den vorstehenden Ausführungen bezüglich der in die Unterwerfungserklärung einbezogenen Verstöße das Angebot zum Abschluß eines Erlaßvertrages hinsichtlich des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs.

Durch ihr Anwaltsschreiben vom 14.08.2002 hat die Antragstellerin das Angebot der Antragsgegnerin einschließlich der auf den Erlaßvertrag gerichteten Offerte angenommen. Zwar enthielt das Schreiben der Antragstellerin die Formulierung, die Unterlassungserklärung werde angenommen, "soweit diese reicht". Damit war aber entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht die - dem Abschluß eines Erlaßvertrages entgegenstehende- Erklärung verbunden, daß der gesetzliche Unterlassungsanspruch bezüglich der in die Unterwerfungserklärung einbezogenen Wettbewerbsverstöße (teilweise) fortbestehe (§§ 133, 157 BGB). Aus der maßgeblichen Sicht der Erklärungsempfängerin bezogen sich die Worte "soweit diese reicht" vielmehr zwanglos auf den Umstand, daß sich die Antragsgegnerin bezüglich der gleichfalls abgemahnten Werbeaussage "Sind Sie immer noch TELEKOM-Kunde? ..." nicht unterworfen hatte. Schon aus diesem Grund reichte die Unterwerfungserklärung nicht so weit wie die Abmahnung. Eine über diesen Punkt hinausgehende Bedeutung der Formulierung "soweit diese reicht' erschließt sich aus der Annahmeerklärung vom 14.08.2002 nicht. Im übrigen kommt eine auf den Fortbestand bzw. den Erlaß des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs bezogene Differenzierung zwischen eigenem Verschulden der Antragsgegnerin und einem Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen nicht in Betracht, weil der Unterlassungsanspruch (wie oben bereits ausgeführt) insoweit nicht teilbar ist.

2. Auch soweit die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren wegen der Äußerung "Sind Sie immer noch TELEKOM-Kunde? Dann können wir Ihnen ein sehr lukratives Angebot unterbreiten" weiterverfolgt, ist die Beschwerde unbegründet.

Eine pauschale Herabsetzung der Antragstellerin, die in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheint und deshalb gegen § 1 UWG verstößt (vgl. hierzu BGH, WRP 2002, 973, 975- Lottoschein), hat das Landgericht mit Recht verneint. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, daß ironisch kritisierende Formulierungen, wie sie in der Werbung nicht selten verwendet werden, um Aufmerksamkeit zu erzielen, nicht ohne weiteres eine unzulässige Herabsetzung oder Verunglimpfung darstellen (vgl. BGH, 1441, 1444- Preisgegenüberstellung im Schaufenster; WRP 2002, 973, 976- Lottoschein).

Es besteht ferner nicht die Gefahr, daß der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, auf den insoweit abzustellen ist, durch die beanstandete Werbeaussage irregeführt wird ( § 3 UWG). Da die Antragstellerin der Antragsgegnerin die Äußerung schlechthin verbieten lassen will, kommt es auch nicht darauf an, ob das im konkreten Fall unterbreitete Angebot tatsächlich in der Relation zu dem Leistungsangebot der Antragstellerin als "sehr lukrativ" bezeichnet werden konnte.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hatte ( § 97 Abs. 1 ZPO).

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ( § 574 ZPO) lagen nicht vor. Auf die hier vom Senat beantwortete, vom Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschiedene Frage, ob die Wiederholungsgefahr durch die Abgabe einer auf den Verschuldensmaßstab des § 890 ZPO beschränkten Unterwerfungserklärung ausgeräumt werden kann, kam es nicht streitentscheidend an.

Ende der Entscheidung