Judicialis Rechtsprechung

1. Im Rahmen einer nach § 269 III 3 ZPO zu treffenden Kostenentscheidung können dem Beklagten die Kosten nur dann aus Billigkeitsgründen auferlegt werden, wenn mit den Mitteln, die in diesem Verfahren zur Verfügung stehen, festgestellt werden kann, dass das Klagebegehren ursprünglich gerechtfertigt war.

2. Wie bei § 91 a ZPO kann bei der Entscheidung nur dasjenige tatsächliche Vorbringen zugrunde gelegt werden, welches bis zum Zeitpunkt der Klagerücknahme in das Verfahren eingeführt worden ist.

---

6 W 137/02

Entscheidung vom 30.01.2003

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main auf die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.08.2002

am 30.01.2003

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert entspricht dem Kosteninteresse der Klägerin.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Kostentragungspflicht nach Klagerücknahme wegen Wegfalls des Klageanlasses vor Rechtshängigkeit (§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO).

Die Klägerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung einer für die Beklagte eingetragenen Marke wegen Verfalls in Folge fünfjähriger Nichtbenutzung (§§ 49, 53 MarkenG) beantragt. Nach Widerspruch durch die Beklagte hat das Deutsche Patent- und Markenamt die Klägerin mit Schreiben vom 31.01.2002, zugestellt am 11.02.2002, auf den Weg der Löschungsklage vor den ordentlichen Gerichten (§ 55 MarkenG) verwiesen. Nachdem die Parteien über die Möglichkeit einer vergleichsweisen Regelung verhandelt hatten, wies die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 12.03.2002 und vom 23.04.2002 darauf hin, dass sie ungeachtet ihrer fortbestehenden Verhandlungsbereitschaft im Hinblick auf die Drei-Monats-Frist des § 49 Abs. 1 MarkenG gezwungen sei, bis zum 11.05.2002 Löschungsklage zu erheben, wenn eine Einigung bis zu diesem Zeitpunkt nicht zustande komme.

Am Montag, 13.05.2002, reichte die Klägerin die Löschungsklage ein. In der Klageschrift trug sie vor, dass die Beklagte die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre nicht benutzt habe. Mit Eingabe an das Deutsche Patent- und Markenamt vom 14.05.2002 verzichtete die Beklagte auf die Marke und unterrichtete die Klägerin über den Verzicht. Mit Telefax-Schriftsatz an das Gericht vom 21.05.2002 erklärte die Klägerin die Rücknahme der Klage und beantragte, der Beklagten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Kosten aufzuerlegen. Die Abschriften des Schriftsatzes vom 21.05.2002 und der Klageschrift wurden der Beklagten gemeinsam am 05.06.2002 zugestellt.

Die Beklagte hat beantragt, der Klägerin die Kosten aufzuerlegen. Sie hat geltend gemacht, der Verzicht auf die Marke sei lediglich erfolgt, weil sie aus unternehmerischen Gründen ohnehin kein Interesse an der Marke mehr habe; diese Entscheidung sei ihr von den Anwälten ihrer amerikanischen Muttergesellschaft erst am 13.05.2002 übermittelt worden. Weiter hat die Beklagte im einzelnen vorgetragen, wie und wann sie die Marke rechtserhaltend benutzt habe. Die Klägerin ist diesem Vortrag entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 28.08.2002 hat das Landgericht der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe eine rechtserhaltende Benutzung hinreichend dargelegt. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Die zulässige Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Nachdem der Klageanlass vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage daraufhin unverzüglich zurückgenommen worden ist, waren der Klägerin gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Denn unter Berücksichtigung des "bisherigen", das heißt bis zum Zeitpunkt der Klagerücknahme bestehenden, Sach- und Streitstandes kann nicht hinreichend sicher beurteilt werden, ob die Klage ohne den zum Wegfall des Klageanlasses führenden Verzicht der Beklagten auf die Marke voraussichtlich Erfolg gehabt hätte; unter diesen Umständen entspricht es nicht der Billigkeit, die Beklagte mit Kosten des Rechtsstreits zu belasten.

1.

Im Rahmen einer nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zu treffenden Kostenentscheidung können nach Auffassung des erkennenden Senats dem Beklagten die Kosten nur dann aus Billigkeitsgründen auferlegt werden, wenn mit den Mitteln, die im Verfahren nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zur Verfügung stehen, festgestellt werden kann, dass das Klagebegehren ursprünglich gerechtfertigt war. Denn wenn dem Kläger der geltend gemachte Anspruch objektiv nicht zustand, kann dem Beklagten grundsätzlich kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er sich gegenüber dem ungerechtfertigten Anspruchsbegehren des Klägers nicht, zu spät, oder nicht deutlich genug verteidigt hat (vgl. hierzu BGH GRUR95,167, 169- Kosten bei unbegründeter Abmahnung; Senat OLG-Report Frankfurt 01, 281). Auch der Gesetzgeber ist bei Schaffung der Vorschrift des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO davon ausgegangen, dass eine Kostentragungspflicht des Beklagten jedenfalls voraussetzt, dass das Klagebegehren ursprünglich gerechtfertigt war. Nach dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Reform des Zivilprozesses soll die Neuregelung es ermöglichen, einem materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch des Klägers Rechnung zu tragen, ohne dass ein neues Verfahren erforderlich wird (Bundestagsdrucksache 14/4722, Seite 81). Ein solcher materiell-rechtlicher Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten setzt aber - gleich aus welchem Rechtsgrund - ebenfalls voraus, dass das geltend gemachte Klagebegehren ursprünglich berechtigt war.

Die demnach für die Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO vorrangig zu klärende Frage, ob der Klageanspruch ursprünglich bestanden hat, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes "unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes" zu beurteilen. Diese Regelung, die derjenigen in § 91 a ZPO für den Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung entspricht, ist nach Auffassung des erkennenden Senats dahin zu verstehen, dass der Entscheidung grundsätzlich nur dasjenige tatsächliche Vorbringen zugrunde gelegt werden kann, welches bis zum Zeitpunkt der Klagerücknahme in das Verfahren eingeführt worden ist. Dagegen ist es den Parteien grundsätzlich verwehrt, nach Klagerücknahme im Rahmen des Verfahrens über die Kostenentscheidung neue Tatsachen vorzutragen; erst recht kommt eine Beweisaufnahme über streitige Tatsachen nicht mehr in Betracht. Der Senat sieht keinen Anlass, dieses Verständnis des Merkmals "unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes", das von ihm im Rahmen von § 91 a ZPO in ständiger Rechtsprechung vertreten wird (vgl. WRP 87, 116; ebenso die jedenfalls überwiegende Meinung, vgl. Baumbach/Lauterbach-Hartmann,ZPO, 61. Auflage, Rdz. 112 zu § 91 a mit entsprechenden Nachweisen), nicht auch bei der Auslegung von § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zugrund zu legen.

Die Neuregelung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO will dem Kläger den Weg der Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nach Klagerücknahme in einem neuen Verfahren vor allem dann ersparen, wenn über die Berechtigung des ursprünglichen Klagebegehrens Gewissheit besteht und allenfalls noch über die weiteren Voraussetzungen eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs Streit zwischen den Parteien herrscht. Dies ist in der Praxis häufig der Fall, wenn der Beklagte dem Klagebegehren, etwa einer Zahlungsforderung, nach Klageeinreichung freiwillig nachkommt und bereits aus der Erfüllung des Anspruchs selbst der sichere Schluss auf dessen ursprüngliche Berechtigung gezogen werden kann, weil der Beklagte ansonsten keinen Grund gehabt hätte, dem Zahlungsverlangen nachzukommen.

Es sind jedoch - insbesondere im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes - Situationen denkbar, in denen der Beklagte das Klagebegehren der Sache nach erfüllt, ohne dass hieraus auf die sachliche Berechtigung des Anspruchs geschlossen werden könnte. So kann etwa eine die Wiederholungsgefahr für einen - etwaigen - Unterlassungsanspruch ausschließende Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auch damit zu erklären sein, dass der Beklagte an der Wiederholung eines beanstandeten und von ihm als rechtmäßig verteidigten Verhaltens aus unternehmerischen Gründen kein Interesse mehr hat. Die gleiche Motivation kann - wie im vorliegenden Fall von der Beklagten behauptet - den freiwilligen Verzicht auf eine beanstandete eingetragene Marke zugrunde liegen. In diesem Fällen ist nach Auffassung des erkennenden Senats bei der Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zu differenzieren:

Ergibt sich im Verfahren über die Kostenentscheidung, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt zum Zeitpunkt der Klagerücknahme, also insbesondere bereits in der Klageschrift, zutreffend vorgetragen worden ist und vom Beklagten bei einer Fortsetzung des Verfahrens nicht bestritten worden wäre, ist auf der Grundlage dieses Sachverhalts zu entscheiden, ob die Klage Erfolg gehabt hätte und - falls dies zu bejahen ist - ob der Kläger im Hinblick auf das vorprozessuale Verhalten des Beklagten Anlass zur Einreichung der Klage hatte; in diesem Fall entspricht es billigem Ermessen, den Beklagten mit den Kosten zu belasten. Ist die Klage demgegenüber bei Zugrundelegung des in der Klageschrift mitgeteilten Sachverhalts unschlüssig, hat der Kläger die Verfahrenskosten zu tragen.

Ergibt sich im Verfahren über die Kostenentscheidung dagegen, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt zum Zeitpunkt der Klagerücknahme noch nicht vollständig in den Rechtsstreit eingeführt war und der Beklagte bei Fortsetzung des Rechtsstreits seinerseits neue Tatsachen vorgetragen hätte, die für die rechtliche Beurteilung von Bedeutung gewesen wären, kann eine Aussage über die ursprüngliche Berechtigung des Klagebegehrens nicht getroffen werden, da - wie ausgeführt - neues Vorbringen nach der Klagerücknahme nicht mehr eingeführt werden kann. Die Regelung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO soll es den Parteien nicht ermöglichen, nach Klagerücknahme den Rechtsstreit über den Kostenpunkt durch das Vorbringen weiterer Angriffs- und Verteidigungsmittel fortzuführen, sondern soll lediglich eine Billigkeitsentscheidung über die Kosten unter Zugrundelegung des bei Klagerücknahme bestehenden Sach- und Streitstandes ermöglichen.

Lässt sich aus den vorstehend genannten Gründen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Klagerücknahme die Berechtigung des ursprünglichen Klagebegehrens nicht hinreichend sicher beurteilen, entspricht es der Billigkeit, den Kläger mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Insbesondere erscheint es nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht gerechtfertigt, dem Beklagten einen Teil der Kosten aufzuerlegen. Zwar kann es im Rahmen einer Billigkeitsentscheidung nach § 91 a ZPO nach übereinstimmender Erledigungserklärung durchaus sachgerecht sein, die Kosten es Rechtsstreits zwischen beiden Parteien aufzuteilen, weil - etwa wegen einer noch ausstehenden Beweisaufnahme -der voraussichtliche Ausgang des Rechtsstreits als offen angesehen werden muss. Bei einer Entscheidung nach § 91 a ZPO hat es der Beklagte jedoch nach der vom Kläger abgegebenen Erledigungserklärung selbst in der Hand, ob er durch Zustimmung zur Erledigungserklärung sein Einverständnis zu einer summarischen Kostenentscheidung nach Billigkeitserwägungen gibt, oder ob er der Erledigungserklärung widerspricht und damit den Kläger zur Klageänderung auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache zwingt mit der Folge, dass der Rechtsstreit über die Frage, ob die Klage ursprünglich zulässig und begründet war, fortgeführt wird. Diese Wahlmöglichkeit hat der Beklagte dagegen im Falle der unverzüglichen Klagerücknahme nach Wegfall des Klageanlasses vor Rechtshängigkeit regelmäßig nicht. Daher wäre es in diesem Fall mit Billigkeitserwägungen nicht vereinbar, den Beklagten auch nur mit einem Teil der Verfahrenskosten zu belasten, obwohl nicht feststeht, dass das Klagebegehren gerechtfertigt war, und dem Beklagten auch kein prozessuales Mittel zur Verfügung steht, diese Frage klären zu lassen. Stattdessen erscheint es sachgerecht, unter diesen Umständen - wie es § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ohnehin bei der Klagerücknahme im Regelfall vorsieht - dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Der Kläger wird mit einer solchen Entscheidung auch nicht unangemessen benachteiligt, da ihm - wie bereits vor der Gesetzesänderung - immer noch der Weg offen steht, einen etwaigen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten in einem neuen Rechtsstreit gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Denn der Umstand, dass der Gesetzgeber dem Kläger mit der Neuregelung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Möglichkeit eingeräumt hat, einen solchen Erstattungsanspruch - unter bestimmten Voraussetzungen - bereits im Ausgangsverfahren durchzusetzen, hindert den Kläger nicht daran, den Erstattungsanspruch wie nach früherer Rechtslage gesondert geltend zu machen, wenn die genannten Voraussetzungen für eine Durchsetzung im Ausgangsverfahren nicht erfüllt sind.

2.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt sind der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Der Umstand, dass die Beklagte dem Löschungsverlangen der Klägerin nach Klageeinreichung durch Verzicht auf die Marke nachgekommen ist, lässt nicht den sicheren Schluss auf die sachliche Berechtigung des Klagebegehrens zu, da- wie bereits erwähnt- die Beklagte auf die Marke lediglich verzichtet haben will, weil sie an der Marke ohnehin kein Interesse mehr gehabt habe.

Zum Zeitpunkt der Klagerücknahme war auch der entscheidungserhebliche Sachverhalt noch nicht vollständig in den Rechtsstreit eingeführt worden. Wie bereits der der Klageschrift beigefügte Widerspruch der Beklagten gegen den Löschungsantrag (Anlage K 8) zeigt, wäre die in der Klageschrift aufgestellte Behauptung, die Beklagte habe die Marke seit fünf Jahren nicht mehr benutzt, bei Fortsetzung des Rechtsstreits nicht unstreitig geblieben. Vielmehr hätte die Beklagte sich darauf berufen, die Marke rechtserhaltend benutzt zu haben. Dies wird auch durch die Ausführungen der Beklagten im Verfahren über die Kostenentscheidung bestätigt. Ob der Vortrag der Beklagten ausgereicht hätte, um den Löschungsanspruch der Klägerin zu Fall zu bringen, ist aus den dargelegten Gründen im vorliegenden Verfahren nicht zu überprüfen.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen. Soweit die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag zur Beschwerde geklärt wissen will, dass die Beklagte ihre außergerichtlichen Kosten nur aus einem niedrigeren Streitwert ersetzt verlangen kann, muss diese Frage - wie das Landgericht im Nichtabhilfebeschluss vom 06.01.2003 zutreffend ausgeführt hat - dem Kostenfestsetzungsverfahren vorbehalten bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, da die Auslegung der Neuregelung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO mehrere bisher ungeklärte Zweifelsfragen aufwirft; die Rechtssache hat daher grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung