Judicialis Rechtsprechung

Die Klägerin macht einen Rückgriffsanspruch in Höhe von 5.043,49 ? (5.112,92 ? abzüglich eines Guthabens von 69,43 ?) geltend. Der Beklagte hatte bei der Klägerin die Haftpflichtversicherung für seinen Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen ... genommen. Den Versicherungsschein, dessen äußeres Erscheinungsbild in Einzelheiten streitig ist, fertigte die Klägerin unter dem 30.11.1998 aus. Am 25.11.1998 zahlte der Beklagte die Erstprämie. Sowohl auf dem zweiten Blatt des von dem Beklagten in Kopie vorgelegten Versicherungsscheines (Bl. 43/44. d. A.) als auch auf der Rückseite des von der Klägerin in Kopie vorgelegten Versicherungsscheines (Bl. 114/114 Rs. d. A.) finden sich u. a. ein Hinweis darauf, dass die AKB der Klägerin in den Versicherungsvertrag einbezogen sein sollen, und ein Hinweis auf das Widerspruchsrecht des Beklagten nach 5 a VVG. Nach § 2 b Abs. 1 Satz 1 lit. e) der AKB 97 ist die Klägerin in der Kraftfahrzeug- Haftpflichtversicherung leistungsfrei, wenn der Fahrer infolge Genusses alkoholischer Getränke nicht in der Lage ist, das Fahrzeug sicher zu führen. Nach § 2 b Abs. 2 AKB 97 ist die Leistungsfreiheit auf einen Betrag von 10.000 DM begrenzt.

Am ...11.2000 verursachte der Beklagte mit dem damals bei der Klägerin versicherten Fahrzeug im Zustand alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit - seine Blutalkoholkonzentration betrug 1,94 %o - dadurch einen Verkehrsunfall, dass er von der Fahrbahn abkam und gegen die ordnungsgemäß am Straßenrand geparkte Taxe (...) des Geschädigten A prallte. Diesem entstanden unfallbedingt Reparaturkosten in Höhe von 19.885,94 DM (17.143,05 DM netto), Sachverständigenkosten in Höhe von 1.185,70 DM (1.021,70 DM netto) sowie pauschaliert abgerechnete allgemeine Unkosten in Höhe von 50,-- DM. Teils durch Zahlung an den Geschädigten, teils durch Zahlung unmittelbar an den Reparaturbetrieb und den Sachverständigen leistete die Klägerin an den Geschädigten zunächst 19.164,75 DM auf die Netto-Reparaturkosten, die Netto-Sachverständigenkosten, die Unkostenpauschale und auf einen Verdienstausfallschaden in Höhe von 1.950,-- DM (13 Tage á 150,-- DM). Nachdem der Geschädigte erklärt haue; wegen anteiliger privater Nutzung des beschädigten Fahrzeuges nicht uneingeschränkt zum Abzug der Vorsteuer berechtigt zu sein, zahlte die Klägerin weitere 1.453,19 DM (50 % der Mehrwertsteuer aus der Reparaturrechnung und der Sachverständigenrechnung). Die Klägerin hat indessen klargestellt, dass sie im vorliegenden Rechtsstreit nur geltend macht, dem Geschädigten gegenüber zur Zahlung der Nettobeträge der beiden genannten Rechnungen verpflichtet gewesen zu sein. Mit Schreiben vom 24.11.2000 berief sie sich gegenüber dem Beklagten auf Leistungsfreiheit bis zu einem Betrag von 10.000,-- DM und erklärte die fristlose Kündigung des Versicherungsvertrages. Infolge der Kündigung ergab sich ein Prämienguthaben des Beklagten in Höhe von 69,43 ?, das die Klägerin mit ihrer Forderung verrechnete. Mit Schreiben vom 24.01.2001 forderte sie den Beklagten unter Fristsetzung zum 23.02.2001 fruchtlos zur Zahlung der Klagesumme von 5.043,49 ? auf.

Die Klägerin macht Leistungsfreiheit nach § 2 b Abs. 1 S. 1 lit. e) und Abs. 2 ihrer AKB 97 geltend. Zu deren Einbeziehung in den Versicherungsvertrag hat sie zum einen behauptet, dass dem Beklagten mit dem Versicherungsschein der Text der AKB 97 übersandt worden seien, und zum anderen gemeint, dass die AKB 97 im Übrigen auch dann über § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG in den Versicherungsvertrag einbezogen worden seien, wenn sie dem Beklagten nicht mit dem Versicherungsschein übersandt worden sein sollten.

Zur Begründung seines Klageabweisungsantrages hat sich der Beklagte primär darauf berufen, dass die AKB 97 nicht Vertragsinhalt geworden seien. Das Klauselwerk sei ihm von der Klägerin nicht überlassen worden. Weiter hat der Beklagte gemeint, die Regelung des § 5 a Abs. 2 VVG könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass Allgemeine Versicherungsbedingungen auch dann in einen Versicherungsvertrag einbezogen würden, wenn sie dem Versicherungsnehmer vom Versicherer überhaupt nicht überlassen worden seien. Vielmehr habe die Einbeziehung von AGB in einen Vertrag nach dem zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages noch gültigen § 2 AGBG vorausgesetzt, dass der Verwender der AGB diese seinem Vertragspartner vor oder bei Vertragsschluss überlasse, sofern dieser nicht Kaufmann im Sinne alten Handelsrechts gewesen sei.

Das Landgericht hat mit seinem am 12.12.2002 verkündeten Urteil der Klage mit Ausnahme eines Teiles des geltend gemachten Zinsanspruches stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin könne nach § 2 b Abs. 1 e AKB Rückgriff nehmen, weil die AKB auch dann in den Versicherungsvertrag einbezogen worden seien, wenn sie dem dem Beklagten übersandten Versicherungsschein nicht beigefügt gewesen sein sollten. Auf der zweiten Seite des Versicherungsscheines sei auf die AKB hingewiesen worden, so dass spätestens ein Jahr nach Zahlung der Erstprämie der Versicherungsvertrag unter Einbeziehung der AKB zustande gekommen sei.

Gegen dieses ihm am 20.12.2002 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 20.01.2003 eingelegten und am 18.02.2003 begründeten Berufung, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Der Beklagte rügt unzutreffende Tatsachenfeststellungen und fehlerhafte Anwendung materiellen Rechts. Er macht zunächst geltend, dass das Landgericht zu Unrecht angenommen habe, dass der dem Beklagten übersandte Versicherungsschein so aufgemacht gewesen sei, wie dies die Klägerin behauptet habe. Die Einzelrichterin habe sich verfahrensfehlerhaft geweigert, in der mündlichen Verhandlung das dort präsentierte Original des dem Beklagten übersandten Versicherungsscheines in Augenschein zu nehmen. Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen zu der Auslegung und der Bedeutung des § 5 a VVG und meint, dass die vom Landgericht vertretene Auslegung sowohl den der Neufassung des VVG zugrunde liegenden Richtlinien des Rats der EG widerspreche als auch gegen Art. 3 GG verstoße. Die sich aus der Auffassung des Landgerichts ergebende Konsequenz, dass nach Ablauf der Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG dem unkundigen Versicherungsnehmer unbekannte und für ihn nachteilige Versicherungsbedingungen gelten sollen, widerspreche den Verbraucher schützenden Intentionen der Richtlinien des Rates. Überdies beinhalte die aufgezeigte Konsequenz der vom Landgericht vertretenen Auffassung auch eine ungerechtfertigte Benachteiligung der Versicherungsnehmer gegenüber anderen Verbrauchern, welche AGB nur dann gegen sich gelten lassen müssten, wenn die Einbeziehungsvoraussetzungen der § 2 AGBG bzw. 305 Abs. 2 BGB n. F. vorlägen. Unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Dörner/Hoffmann (NJW 1996, 153 ff.) vertritt der Beklagte die Auffassung, dass dann, wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer weder bei Antragstellung noch später zur Verfügung gestellt würden, ein Versicherungsvertrag zustande komme, dessen Inhalt sich allein aus dem Antrag, dem Versicherungsschein und den gesetzlichen Bestimmungen ergebe.

Auf den Hinweis des Senats hin, dass sich ein Regressanspruch der Klägerin möglicherweise bereits aus Gesetz ergeben könne, hat der Beklagte unter Bezugnahme auf § 158 c Abs. 4 VVG geltend gemacht, dass sich der Anspruch des Geschädigten gegenüber der Klägerin im Falle des Bestehens einer Vollkaskoversicherung für das beschädigte Fahrzeug auf den quotenbevorrechtigten Schaden sowie die nicht kaskoversicherten Folgeschäden beschränkt hätte. Die im Senatstermin vorgetragene Behauptung der Klägerin, für das geschädigte Fahrzeug habe keine Kaskoversicherung beständen, bestreitet der Beklagte. Er bringt vor, dass Taxen üblicherweise mit einer Selbstbeteiligung von 1.000,-- DM vollkaskoversichert würden.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt ihre Behauptung, dass die AKB 97 dem Beklagten mit dem Versicherungsschein übersandt worden seien. Aus der Tatsache, dass sich der Beklagte in dem gesamten Zeitraum vor dem verfahrensgegenständlichen Unfall nicht an die Klägerin gewandt habe mit der Bitte, ihm die AKB zu überlassen, müsse geschlossen werden, dass er die AKB bereits früher erhalten habe. Der von dem Beklagten vertretenen Auslegung des § 5 a VVG widerspricht die Klägerin unter Hinweis u. a. auf die Ausführungen von Lorenz (VersR 1995, 616ff.). in einem nicht nachgelassenen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingegangenen Schriftsatz vom 11.11.2003 macht die Klägerin noch geltend, dass der Vortrag des Beklagten zu einer möglichen Vollkaskoversicherung des Geschädigten als verspätet zurückzuweisen sei.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die Berufungsbegründung vom 18.02.2003, die Berufungserwiderung vom 26.03.2003, den Schriftsatz des Beklagten vom 30.07.2003 sowie die Schriftsätze der Klägerin vom 01.09. und vom 11.11.2003 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist nur teilweise begründet. Die Klägerin kann bei dem Beklagten gemäß § 3 Nr. 6 PflVersG, 426 Abs. 2 BGB i. V. m. § 2 b Abs. 1 S. 1 lit. e) und Abs. 2 der AKB 97 Rückgriff nehmen, allerdings nicht in der von ihr angenommenen Höhe von umgerechnet 10.000,-- DM.

Die AKB 97 wurden in den zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag einbezogen. Allerdings vermag der Senat die tatsächlichen Voraussetzungen einer "ungestörten" Einbeziehung gemäß § 5 a Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 VVG nicht festzustellen. Die nach § 5 a Abs. 2 S. 2 VVG für den Zugang der AKB bei dem Beklagten beweisbelastete Klägerin hat für die von ihr behauptete Übersendung keinen Beweis angeboten. Aus der Tatsache, dass der Beklagte in dem Zeitraum zwischen Erhalt des Versicherungsscheines und dem verfahrensgegenständlichen Unfall die Klägerin nicht um Überlassung der AKB gebeten hat, kann nicht ohne vernünftigen Zweifel gefolgert werden, dass ihm die AKB bereits vorgelegen haben müssen. Sein Verhalten kann durchaus andere Gründe gehabt haben, beispielsweise Desinteresse.

Die AKB 97 sind dadurch Vertragsinhalt geworden, dass der Beklagte nicht innerhalb eines Jahres nach Zahlung der ersten Prämie dem Zustandekommen des Versicherungsvertrages unter Einbeziehung der AKB widersprochen hat (§ 5 a Abs. 1 S. 1 i. V. m. Abs. 2 S. 4 VVG).

Nach inzwischen ganz überwiegender Auffassung (Römer in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 5 a Pn. 25; Lorenz VersR 1995, 616, 620; ders. VersR 1997, 773ff.; Schirmer VersR 1996, 1045, 1051; Schimikowski r+s 2000, 353, 355; OLG Düsseldorf VersR 2001, 837, 838), welcher sich der Senat anschließt, kommt bei einem Abschluss nachdem Policenmodell - Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformation nach § 10 a VAG liegen dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung nicht vor -, ein zunächst schwebend unwirksamer Vertrag zustande, der mit Ablauf der Widerspruchsfrist wirksam wird.

Die Gegenauffassung, die auch der Beklagte vertritt, nimmt an, dass bereits mit der Policierung ein unbedingt wirksamer Versicherungsvertrag in Gestalt eines "Rumpfvertrages" zustande komme, dessen Inhalt sich aus dem Antrag, der Police und den gesetzlichen Bestimmungen ergebe, und in den Allgemeine Versicherungsbedingungen nur unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AGBG (bzw. jetzt § 305 Abs. 2 BGB n.F.) einbezogen werden könnten (vgl. Dörner/Hoffmann NJW 1996, 153, 155 f.). Zur Begründung wird zum einen darauf abgestellt, dass das Widerspruchsrecht des Versicherungsnehmers bei Annahme eines schwebend unwirksamen Vertrages entgegen § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG nicht binnen eines Jahres nach Zahlung der Erstprämie erlöschen könne, weil mangels Abschlusses eines wirksamen Vertrages noch gar keine Prämie geschuldet werde. Hierbei wird indessen verkannt, dass § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG an die rein tatsächliche Zahlung der Erstprämie anknüpft und keine Zahlungspflicht des Versicherungsnehmers voraussetzt (so auch Lorenz, VersR 1997, 773, 778). Umgekehrt wäre jedoch der Versicherungsnehmer nach dem Rumpfvertragsmodell bereits ab Policierung zur Prämienzahlung verpflichtet, obwohl ihm noch ein Widerspruchsrecht nach § 5 a VVG zusteht.

Für das Rumpfvertragsmodell wird weiter angeführt, dass die in § 8 Abs. 6 VVG getroffene Regelung Ausschluss der Widerrufs- und Kündigungsrechte nach § 8 Abs. 4 und 5 VVG bei Bestehen eines Widerspruchsrechts nach § 5 a VVG - nur dann Sinn ergebe, wenn angenommen werde, dass bereits vor Erlöschen des Widerspruchsrechtes nach § 5 a VVG ein wirksamer Vertrag bestehe, der - gäbe es die in § 8 Abs. 6 VVG getroffene Regelung nicht - durch Widerruf nach § 8 Abs. 4 VVG oder Kündigung nach § 8 Abs. 5 VVG wieder beseitigt werden könnte. Indessen zwingt § 8 Abs. 6 VVG nicht zu dieser Folgerung. Es sind durchaus Sachverhaltsgestaltungen denkbar, in denen - gäbe es § 8 Abs. 6 VVG nicht - nach Erlöschen des Widerspruchsrechts nach § 5 a VVG noch ein Widerruf nach § 8 Abs. 4 VVG oder ein Rücktritt nach § 8 Abs. 5 VVG möglich wäre. Dies ist eine Folge davon, dass die in den genannten Tatbeständen normierten Erklärungsfristen durch unterschiedliche Ereignisse in Lauf gesetzt werden und deshalb nicht zwingend synchron laufen müssen. Vielmehr spricht § 8 Abs. 6 VVG gerade gegen das Rumpfvertragsmodell. Käme bei einem Abschluss nach dem Policenmodell mit der Policierung bereits ein Rumpfvertrag zustande, so hätte der Versicherungsnehmer auch dann, wenn der Vertrag ansonsten unter § 8 Abs. 4 oder 5 VVG fiele, keinerlei Möglichkeit mehr, sich vom Vertrag zu lösen, von den Divergenzfällen gemäß § 5 Abs. 1 VVG einmal abgesehen. Dieses unerwünschte Ergebnis wäre nur durch die Annahme zu vermeiden, dass ein Widerspruch nach § 5 a Abs. 2 VVG nicht lediglich die Einbeziehung der AVB in den Versicherungsvertrag hindere, sondern vielmehr den Rumpfvertrag insgesamt zu Fall bringe (so Dörner/Hoffmann, NJW 1996, 153, 157). Dann bestünde jedoch ein Wertungswiderspruch zu § 5 VVG, weil sich der Versicherungsnehmer auch bei Kongruenz von Antrag und Police vom Vertrag lösen könnte.

Die Befürworter des Rumpfvertragsmodells führen schließlich noch an, dass bei Annahme eines bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist nach § 5 a Abs. 2 VVG schwebend unwirksamen Vertrages Verstöße gegen § 10 a VAG nicht denkbar seien (Dörner/Hoffmann, NJW 1996, 153, 156). Denn ein Versicherungsvertrag könne danach endgültig erst nach Überlassung der Verbraucherinformationen und der Versicherungsbedingungen an den Versicherungsnehmer zustande kommen. Ob der dieser Argumentation zugrunde liegenden versicherungsvertragsrechtlichen Auffassung zu folgen ist, ob sie insbesondere auch in jenen Fällen zutrifft, in denen der Versicherungsnehmer die Verbraucherinformation und die Versicherungsbedingungen bis zu dem in § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG genannten Zeitpunkt nicht erhalten hat, kann vorerst dahingestellt bleiben, weil die angenommene Unmöglichkeit von Verstößen gegen § 10 a VVG nicht gegen das von der herrschenden Auffassung vertretene Modell vom schwebend unwirksamen Vertrag spricht. Die beiden maßgeblichen Richtlinien des Rates der EG (Dritte Richtlinie Schadensversicherung vom 18.06.1992, Amtsblatt L 228u. Dritte Richtlinie Lebensversicherung vom 10.11.1992, Amtsblatt L 360) sehen jeweils in Art. 31 vor, dass ein Versicherungsunternehmen dem Versicherungsnehmer vor Abschluss des Versicherungsvertrages bestimmte Verbraucherinformationen, darunter auch die Versicherungsbedingungen, mitzuteilen hat, und dass die Mitgliedstaaten diesbezügliche Durchführungsvorschriften erlassen. Diese Umsetzungsverpflichtung der Mitgliedsstaaten betrifft indessen nicht das Gebiet des Versicherungsvertragsrechts, wie sich aus den Erwägungsgründen Nr. 18 der Richtlinie vom 18.06.1992 und Nr. 19 der Richtlinie vom 10.11.1992 ergibt. Dort wird ausgeführt, dass die Harmonisierung des für den Versicherungsvertrag geltenden Rechts keine Vorbedingung für die - mit den beiden Richtlinien intendierte - Verwirklichung des Binnenmarkts im Versicherungssektor sei. Die maßgebliche Umsetzung beider Richtlinien ist durch die Einfügung des § 10 a in das VAG erfolgt; § 5 a VVG stellt eine diese aufsichtsrechtliche Regelung flankierende versicherungsvertragsrechtliche Regelung dar. Träfen die auf § 10 a VAG gründenden Einwendungen gegen die Auffassung vom schwebend unwirksamen Vertrag im vertragsrechtlichen Ausgangspunkt zu; so würde die angenommen Unmöglichkeit eines Verstoßes gegen §10 a VAG lediglich bedeuten, dass der deutsche Gesetzgeber die Richtlinien des Rates auch im Versicherungsvertragsrecht perfekt umgesetzt hätte, ohne dass dies gefordert gewesen wäre.

Soweit die Kommission der EU in einer Stellungnahme vom 23.05.1995 (abgedruckt bei Lorenz, VersR 1997, 773) die Auffassung vertreten hat, § 5 a VVG werde dem Zweck der Dritten Richtlinie Lebensversicherung, für eine Information des Versicherungsnehmers vor Eingehen einer Verpflichtung zu sorgen, nicht gerecht, weil nach § 5 a VVG ein schwebend wirksamer Vertrag zustande komme, beruht dies offenkundig auf einem falschen Verständnis der Auffassung vom schwebend unwirksamen Vertrag. Danach wird der Versicherungsnehmer gerade nicht zunächst gebunden mit der Möglichkeit, sich durch Widerspruch vom Vertrag zu lösen, sondern bleibt er zunächst ungebunden mit der Möglichkeit, den Vertrag durch Schweigen zustande kommen zu lassen. Die Auffassung, wonach bei einem Abschluss nach dem Policenmodell gemäß § 5a VVG zunächst ein schwebend unwirksamer Vertrag zustande kommt, trägt dem Gesichtpunkt der mit beiden Richtlinien bezweckten Markttransparenz Rechnung. Denn der Versicherungsnehmer trifft - von dem noch zu behandelnden Sonderfall des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG abgesehen - seine endgültige Entscheidung über den Vertragsschluss erst, nachdem ihm die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation vorliegen.

Hingegen würden nach dem Rumpfvertragsmodell die Versicherer, soweit sie nach dem Policenmodell kontrahieren, stets zwingend gegen § 10 a Abs. 1 S. 1 VAG verstoßen. Denn ein den Versicherungsnehmer bindender Vertrag - der Rumpfvertrag - käme zustande, noch bevor der Versicherungsnehmer die Verbraucherinformationen und Versicherungsbedingungen erhalten hätte. Nach dem Rumpfvertragsmodell würde den Versicherern daher mittelbar ein Abschluss nach dem Policenmodell verboten. Indessen sollte es der erst spät im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in die Neufassung des VVG eingestellte § 5 a den Versicherern gerade ermöglichen, weiterhin nach dem Policenmodell zu verfahren (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses, BT-Drs. 12/7595, S. 102; Lorenz VersR 1995, 616, 619; Schimikowski r+s 1996, 1, 3; Schirmer VersR 1996, 1045, 1046; Römer in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl, § 5 a, Rn. 17; OLG Hamm, VersR 2001, 709; OLG Düsseldorf, VersR 2001, 837, 838).

Gegen die Auffassung vom Rumpfvertrag spricht schließlich, dass der Inhalt eines Rumpfvertrages in den meisten Fällen so unbestimmt wäre, dass Ungewissheit über den Umfang des gewährten Versicherungsschutzes bestünde. Denn in der Regel ergibt sich der Versicherungsumfang nicht bereits aus dem kodifizierten Recht, sondern erst aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Der genaue Vertragsinhalt, insbesondere der Umfang des Versicherungsschutzes, müsste durch ergänzende Vertragsauslegung bestimmt werden (so auch Dörner/Hoffmann, NJW 1996,153, 155), die sich indessen durchaus auch einmal als unmöglich erweisen kann. In einzelnen Versicherungszweigen, etwa bei der Kraftfahrzeug-Pflichthaftpflichtversicherung, ist der Inhalt des Versicherungsvertrages durch das kodifizierte Recht bereits weitgehend festgelegt, so dass sich auch der Inhalt eines Rumpfvertrages hinreichend klar hieraus ergeben könnte. Solche Besonderheiten einzelner Versicherungszweige haben jedoch bei der Auslegung einer Bestimmung des allgemeinen Teils des VVG außer Betracht zu bleiben.

Nach allem ist § 5 a VVG so zu verstehen, dass danach ein Vertragsschluss nach dem Policenmodell möglich bleibt, und dass bei der Praktizierung dieses Modells mit der Übersendung des Versicherungsscheines ein schwebend unwirksamer Vertrag zustande kommt, der nach Ablauf der Widerspruchsfrist rückwirkend und unter Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen wirksam wird.

Dies gilt auch dann, wenn das Widerspruchsrecht nach § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG erlischt, ohne dass den Versicherungsnehmer bis zu diesem Zeitpunkt die Versicherungsbedingungen übersandt worden wären (so auch OLG Düsseldorf VersR 2001, 837, 838 f.; Römer in: Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 5 a Rn. 46; Lorenz VersR 1995, 616, 623; ders. VersR 1997, 773, 780; Schirmer VersR 1996, 1045, 1053; so im Ergebnis ohne nähere Begründung auch OLG Hamm VersR 478 und OLG Köln VersR 1999, 425, 426). Dieses Ergebnis entspricht dem Wortlaut des § 5 a Abs. 2VVG. Es beinhaltet zugleich eine Abweichung vom üblichen Weg der Einbeziehung von AGB, die indessen durch Besonderheiten der hier in Rede stehenden Sachverhalte sachlich geboten ist und die letztlich dem AGB-Recht nicht widerspricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG bzw. des § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB n. F. jedenfalls bei umfangreichen Klauselwerken die Überlassung der AGB an den Vertragspartner des Verwenders (BGH NJW-RR 1999, 1246,1247 u. BGHZ 109, 192, 194 für die Einbeziehung der VOB/B). Zu einer Einbeziehung Allgemeiner Versicherungsbedingungen, ohne dass sie dem Versicherungsnehmer jemals vorgelegen haben, über § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG kann es indessen nur dann kommen, wenn der Versicherungsnehmer seinerseits bereits mit dem Vollzug des Vertrages begonnen hat, indem er die Erstprämie gezahlt hat. Von da an vertraut der Versicherungsnehmer auf das Bestehen eines Versicherungsschutzes. Eine Beendigung dieses Schwebezustandes und die Schaffung von Rechtssicherheit durch endgültiges Zustandekommen eines Versicherungsvertrages, der klar definierten Versicherungsschutz gewährt, liegen dann objektiv auch im Interesse des Versicherungsnehmers. Wurde dieser auf sein Widerspruchsrecht und darauf hingewiesen, dass die Allgemeinen Versicherungsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden sollen, so hat er es in der Hand, den Versicherer zur Überlassung der Versicherungsbedingungen aufzufordern und/oder durch Erklärung des Widerspruchs für klare Verhältnisse zu sorgen. Unternimmt der über den Einbeziehungswillen des Versicherers und über sein Widerspruchsrecht informierte Versicherungsnehmer innerhalb eines Jahres nach Zahlung der Erstprämie nichts von alledem, so muss jedenfalls angenommen werden, dass er konkludent durch Individualerklärung auf die Übergabe der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformation vor Vertragsschluss verzichtet hat (so auch Lorenz, VersR 1997, 773, 780).

Ob weitergehend Allgemeine Versicherungsbedingungen auch dann nach Ablauf der Widerspruchsfrist in § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG Vertragsinhalt werden, wenn der Versicherungsnehmer nicht auf sie hingewiesen wurde (so Römer in Römer/Langheid, VVG, 2. Aufl., § 5 a Rn. 46), kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Denn der Beklagte wurde in dem ihm übersandten Versicherungsschein hinreichend deutlich darauf hingewiesen, dass die AKB und die Tarifbestimmungen Grundlage des Vertragsverhältnisses sein sollen, und er wurde auch über sein Widerspruchsrecht unterrichtet. Die von ihm vorgelegte Kopie des Versicherungsscheines enthält diese Informationen in einem gesonderten Absatz.

Letztlich verstößt § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG in der vom Senat und der herrschenden Auffassung vertretenen Auslegung auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Zwar kommt danach mit Ablauf eines Jahres nach Zahlung der Erstprämie der Versicherungsvertrag endgültig zustande, ohne dass dem Versicherungsnehmer die in Art. 31 der Richtlinien des Rates vom 18.06.1992 und vom 10.11.1992 genannten Informationen vor Vertragsschluss mitgeteilt worden wären. Doch stellt sich § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG insoweit als Ausnahmevorschrift dar, die gerade auch denjenigen Versicherungsnehmer schützt, dem die notwendigen Verbraucherinformationen nicht oder nicht beweisbar übergeben wurden. Hat er mit der Prämienzahlung begonnen und dementsprechend auf das Bestehen vertraglichen Versicherungsschutzes vertraut, so bedarf er mangels erkennbaren Informationsinteresses jedenfalls nach Ablauf eines Jahres nach Zahlung der ersten Prämie nicht mehr des von den Richtlinien intendierten Schutzes seines Informationsinteresses, wohl aber des Schutzes seines Vertrauens in das Bestehen von Versicherungsschutz (so auch OLG Düsseldorf, VersR 2001, 837, 839).

Mithin kommt jedenfalls der in, wenn der Versicherungsnehmer bei Policierung auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen und auf sein Widerspruchsrecht hingewiesen wurde, nach Ablauf der Jahresfrist des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG der Versicherungsvertrag unter Einbeziehung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zustande .

Da die AKB 97 in den zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag einbezogen wurden und der Beklagte seine Obliegenheit nach § 2 b Abs. 1 S. 1 e der AKB 97 verletzt hat, ist die Klägerin gemäß § 2b Abs. 2 der AKB 97 bis zu einem Betrag von 10.000,-- DM leistungsfrei geworden mit der Folge, dass sie gemäß § 3 Nr. 9 PflVersG und 426 Abs. 2 BGB bis zu diesem Betrag bei dem Beklagten Rückgriff nehmen kann wegen derjenigen Leistungen, die sie aufgrund eigener Verpflichtung im Außenverhältnis an den Geschädigten erbracht hat.

Gegenüber dem Geschädigten war die Klägerin gemäß §§ 3 Nr. 4 und 6 PflVersG, 158 c Abs. 4 VVG lediglich in Höhe von 2.056,26 ? (4.021,70 DM) zur Leistung verpflichtet. Der Senat hat seiner Entscheidung zugrunde zu legen, dass der Geschädigte für sein Fahrzeug eine Kaskoversicherung unterhielt, aus derer den Ersatz eines Teiles seines unfallbedingten Schadens hätte erlangen können. Die Klägerin hat das Nichtbestehen einer Kaskoversicherung zwar behauptet, jedoch keinen Beweis angeboten. Als Versicherer, der bei seinem Versicherungsnehmer Rückgriff nimmt, trug die Klägerin indessen die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sich die Höhe des geltend gemachten Regressanspruches ergibt, wozu auch die die Höhe der Verpflichtung des Versicherers im Außenverhältnis begründenden Tatsachen rechnen. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist im Übrigen auch deshalb gerechtfertigt, weil es dem Haftpflichtversicherer im Gegensatz zu dem Versicherungsnehmer in der Regel keine besonderen Schwierigkeiten bereiten dürfte, die an einem Schadensfall beteiligten anderen Versicherungsverhältnisse zu ermitteln (so auch BGH VersR 1983, 84 zur Darlegungs- und Beweislast des Versicherers für eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S. des § 158 c Abs. 4 VVG im Verhältnis zu dem geschädigten Dritten). Da die Klägerin erstmals im Senatstermin das Nichtbestehen einer Kaskoversicherung für das beschädigte Fahrzeug behauptet hat, war das Bestreiten des Beklagten keinesfalls verspätet.

Die Leistungspflicht der Beklagten im Außenverhältnis beschränkte sich auf die nicht kaskoversicherten Folge- und Begleitschäden sowie den Selbstbehalt in der Kaskoversicherung. Diesen nimmt der Senat, dem Vortrag des Beklagten folgend, mit 1.000,-- DM an. Neben dieser Position hatte die Klägerin dem Geschädigten die Sachverständigenkosten in Höhe von 1.021,70 DM netto sowie allgemeine Unkosten von 50,-- DM zu ersetzen. Schließlich schuldete sie dem Geschädigten auch den Ersatz des während der Zeit der Beschädigung und der Reparatur des Taxis entgangenen Gewinns (§ 252 BGB). Wie sich aus dem Schreiben der Klägerin an den Rechtsanwalt des Geschädigten vom 19.12.2000 ergibt, hat die Klägerin u. a. auch auf diesen dort als "Verdienstausfallschaden" bezeichneten entgangenen Gewinn geleistet und nicht etwa eine Nutzungsausfallentschädigung gewährt, die dem Geschädigten wegen der gewerblichen Nutzung des Fahrzeuges in der Tat nicht zugestanden hätte. Die Klägerin hat an den Geschädigten 1.950,-- DM gezahlt (je 150,-- DM für 13 Tage). Zu einer Leistung in dieser Höhe war sie auch verpflichtet. Der Unfall ereignete sich am 18.11.2000, die Reparatur war ausweislich der Rechnung der B am 30.11.2000 beendet, woraus sich eine Ausfallzeit von 13 Tagen ergibt. Der täglich entgangene Gewinn ist auch nach Auffassung des Senats mit 150,-- DM anzusetzen (§ 287 ZPO).

Insgesamt war die Klägerin somit dem Geschädigten in Höhe von 4.021,70 DM (2.056,26 ?) zur Leistung verpflichtet. Nur wegen dieses Betrages kann sie nach §§ 3 Nr. 9 PflVersG, 426 Abs. 2 BGB bei dem Beklagten Rückgriff nehmen.

Ein weitergehender Bereicherungsanspruch in Höhe der von der Klägerin ohne Verpflichtung im Außenverhältnis an den Geschädigten erbrachten Leistungen steht der Klägerin gegen den Beklagten nicht zu. Leistet der Versicherer trotz völliger oder teilweiser Leistungsfreiheit im Innenverhältnis und daraus folgender teilweiser Leistungsfreiheit im Außenverhältnis ( 158 c Abs. 4 VVG) vollen Ersatz an den Geschädigten, so findet der Bereicherungsausgleich grundsätzlich im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Geschädigten statt, weil das Leistungsverhältnis zwischen diesen Beteiligten besteht (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1994, 291). Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und mehrerer Oberlandesgerichte allerdings dann, wenn durch die von dem Versicherer erbrachten Zahlungen zugleich der Versicherungsnehmer über § 267 BGB von seiner gegenüber dem Geschädigten bestehenden Verbindlichkeit befreit wird (BGH VersR 1964, 474; BGH VersR 1976, 480, 481; OLG SaarbrückenVersR 1976, 553, 554; OLG Köln VersR 1997, 225, 227; OLG Nürnberg NZV 1993, 273). Ob an der abweichenden Auffassung des OLG Frankfurt am Main (VersR 1970, 266, 267: die §§ 67 u. 158 f VVG schlössen als abschließende Regelungen einen Bereicherungsanspruch des Versicherers gegen den Versicherungsnehmer aus) festzuhalten ist, kann dahingestellt bleiben, weil im vorliegenden Fall die von der Klägerin ohne Bestehen einer Verpflichtung an den Geschädigten erbrachten Zahlungen nicht zu einer Befreiung des Beklagten von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Geschädigten geführt haben.

Die Leistung eines Dritten an den Gläubiger kann nur dann zu einer Befreiung des Schuldners von seiner Verbindlichkeit gemäß § 267 BGB führen, wenn der Dritte mit dem für den Gläubiger erkennbaren Willen leistet, dadurch die Verpflichtung des Schuldners zu erfüllen (BGHZ 43, 1, 11; 46, 319,325; 72, 246, 248; 75, 299, 303; 137, 89, 95). Ist der Dritte neben dem Schuldner dem Gläubiger zur Leistung verpflichtet, so reicht es aus, wenn sein Wille erkennbar wird, auch für den Schuldner zu leisten (BGHZ 70, 389, 397; 72, 246, 249; 137, 89, 95). Den Schreiben der Klägerin an den Rechtsanwalt des Geschädigten vom 19.12.2000 und vom 08.01.2001 lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Klägerin ihr Leistungen auch mit Fremdtilgungswillen erbracht hätte. Darin werden Formulierungen gebraucht, denen aus Sicht des Erklärungsempfängers zu entnehmen ist, dass die Klägerin auf eigene Verbindlichkeiten leistet, wie etwa: "haben wir (...) als Vorschuss überwiesen", "werden wir (...) zur Anweisung bringen", "sind wir bereit (...) zu ersetzen" (Schreiben vom 19.12.2000, Bl. 29/30 d.A.) oder "haben wir angewiesen" (Schreiben vom 08.01.2001, Bl. 28 d.A.). Fehlt es, wie hier, an einer eindeutigen Erklärung des Fremdtilgungswillens des Dritten, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Dritte nicht auf die Verbindlichkeit des Schuldners leisten will (BGHZ 46, 319, 325). Im Übrigen spricht die zeitliche Abfolge der von der Klägerin geführten Korrespondenz, welche dem Geschädigten allerdings nicht vollständig bekannt gewesen sein dürfte, deutlich gegen einen Fremdtilgungswillen der Klägerin. Noch vor ihrem an den Bevollmächtigten des Geschädigten gerichteten Regulierungsschreiben vom 19.12.2000 hat sie mit Schreiben vom 24.11.2000 gegenüber dem Beklagten Leistungsfreiheit bis zu einem Betrag von 10.000,-- DM geltend gemacht. Es erscheint kaum vorstellbar, dass die Klägerin in Kenntnis ihrer Leistungsfreiheit im Innenverhältnis gleichwohl Leistungen an den Geschädigten bis zu einer Höhe von 10.000,-- DM auf die Verbindlichkeit des Beklagten bei dem Geschädigten erbringen wollte.

Der Rückgriffsanspruch der Klägerin beläuft sich auf 2.056.26 ?. Hiervon ist das 69,43 ? betragende Prämienguthaben des Beklagten abzuziehen, so dass eine begründete Hauptforderung von 1.986,83 ? verbleibt. Zinsen auf diese Hauptforderung in Höhe von 5,24 % seit dem 24.02.2001 schuldet der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 284 Abs. 3, 285 und 286 Abs. 2 BGB a. F. Soweit sich der Beklagte mit der Berufung gegen eine Verurteilung im genannten Umfang wendet, ist die Berufung zurückzuweisen. Im Umfang der weiteren Anfechtung ist auf die Berufung die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97, 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Frage der Einbeziehung Allgemeiner Versicherungsbedingungen in den Fällen des § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG ist nicht nur im Schrifttum, sondern auch in der Rechtsprechung geklärt. Es liegen im Ergebnis übereinstimmende Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte vor, von denen der Senat nicht abweicht.

Ende der Entscheidung