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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Beschluss verkündet am 11.02.2009
Aktenzeichen: 7 U 38/08
Rechtsgebiete: ZPO, BGB, HGB


Vorschriften:

ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 522 Abs. 2
ZPO § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
ZPO § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
ZPO § 522 Abs. 3
BGB § 92 Abs. 4
BGB § 242 a
BGB § 652 Abs. 1 S. 1
BGB § 654
HGB § 93
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurück zu weisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die in § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Zur Begründung nimmt der Senat auf die Ausführungen in dem Beschluss vom 8. Januar 2009 Bezug. Die Ausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 23. Januar 2009 geben keine Veranlassung zu einer von dem Hinweisbeschluss abweichenden Beurteilung der Erfolgsaussicht der Berufung der Klägerin. Die Aufklärungspflicht der Klägerin gegenüber dem Kunden über den Inhalt seiner Verpflichtungen aus dem Maklervertrag entfiel nicht deshalb, weil sich eine Verpflichtung zur Zahlung der Maklercourtage aus der Vermittlungsgebührenvereinbarung ergab. Die Tatsachenfeststellung in dem angefochtenen Urteil, wonach erkennbarer, von der Klägerin nicht erfüllter Beratungsbedarf hinsichtlich der Auswirkungen einer Kündigung des Lebensversicherungsvertrages auf die Verpflichtungen aus dem Maklervertrag bestanden habe, ist aus den Gründen des Hinweisbeschlusses nicht zu beanstanden. Dass bei einer juristischen Subsumtion sich erschließen ließ, dass die Maklercourtage im Falle einer nachträglichen Beendigung des vermittelten Hauptvertrages weiter zu zahlen war, trifft zu, beseitigt aber nicht den erwiesenen Beratungsbedarf des Kunden. Auf dessen geäußertes Verständnis und etwaige offene Fragen ist für die Notwendigkeit und den Umfang des Aufklärungsgespräches abzustellen, so dass eine ausnahmsweise bestehende Aufklärungspflicht der Maklerin von dem Landgericht zutreffend angenommen worden ist.

Der Senat geht auch davon aus, dass der Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin wegen der danach vorliegenden Falschberatung dazu führt, dass sowohl die auf der Grundlage der Verpflichtung zum Ersatz des negativen Interesses gezahlten Beträge dem Beklagten zurück zu erstatten sind und auch Zahlung der rechnerisch noch ausstehenden Beträge nicht verlangt werden kann. Da die die Schadensersatzpflicht auslösende Falschberatung im Anbahnungsbereich des Maklervertrages vorlag, führt der damit begründete Ersatzanspruch, der auf das negative Interesse gerichtet ist, dazu, dass der Beklagte so zu stellen ist, als ob er den Maklervertrag nicht abgeschlossen hätte.

Diese Schadensberechnung wirft keine grundsätzlich nicht geklärten Rechtsfragen auf. Soweit die Klägerin meint, sie werde als Vermittlerin einer Netto-Police im Verhältnis zu der Vermittlung einer Brutto-Police unangemessen benachteiligt, trifft dies nicht zu. Der Klägerin, der im Rahmen ihrer Vermittlungstätigkeit eine Vertragsverletzung vorzuwerfen ist, die zum Freiwerden ihres Kunden hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem Maklervertrag führt, hat keinen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als habe sie eine Brutto-Police vermittelt. Grundsätzliche Bedeutung kommt auch dieser Frage nicht zu, so dass im Wege des Verfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Dieser Beschluss ist nach § 522 Abs. 3 ZPO nicht anfechtbar.

Vorausgegangen ist unter dem 8.1.2009 folgender Hinweisbeschluss (die Red.):

In dem Rechtsstreit ...

weist der Senat darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters des Landgerichts Limburg vom 28.01.2008 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache weist keine grundsätzliche Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung.

Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 652 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit § 93 HGB und Ziffer 3 der zwischen den Parteien getroffenen Vermittlungsgebührenvereinbarung ausgeschlossen ist, da die Klägerin durch die Geltendmachung ihres Anspruchs auf Zahlung der Vermittlungsgebühren eine Forderung verfolgt, hinsichtlich derer sie etwas Geleistetes als Schadensersatz zurückerstatten müsste, die Geltendmachung damit nach § 242 BGB ausgeschlossen ist.

Der Senat geht davon aus, dass die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung einer Netto - Prämie hinsichtlich der erbrachten Maklerleistungen abweichend von § 92 Abs. 4 HGB mit der Folge, dass bei einer vorzeitigen Kündigung der vermittelten Lebensversicherung die Verpflichtung zur Fortzahlung der Raten an den Makler nicht berührt wird, keine unzulässige Absprache darstellt. Vielmehr ist § 92 Abs. 4 HGB dispositiv, sodass die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung des Maklers mit dem Versicherungsnehmer zulässig ist (vgl. auch BGH JR 2006, 62 (64); OLG Frankfurt am Main Versicherungsrecht 2003, 1571; OLG Karlsruhe Versicherungsrecht 2004, 999; OLG Nürnberg Versicherungsrecht 2003, 1574; Loritz NJW 2005, 1757 ff; derselbe Versicherungsrecht 2004, 405 ff).

Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte im Wege des Schadensersatzes wegen erwiesener Falschberatung bei Durchführung des Maklervertrages Freistellung von den Ansprüchen der Klägerin auf Zahlung von Maklerlohn verlangen kann (§ 280 Abs. 1 BGB). Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass eine Verpflichtung des Maklers zur umfassenden Betreuung der Interessen des Kunden und zu einer entsprechenden Beratung grundsätzlich nur im Rahmen der Beratung hinsichtlich des zu vermittelnden Lebensversicherungsvertrages besteht (vgl. auch BGH NJW - RR 2005, 1425 f). Im Gegensatz dazu sind die Betreuungs- und Beratungsverpflichtungen des Versicherungsmaklers, insbesondere was die eigenen etwaigen Honoraransprüche betrifft, deutlich geringer ausgestaltet. Im Rahmen dieser Tätigkeit des Maklers besteht keine regelmäßige Pflicht des Maklers, von sich aus ungefragt, den Kunden über die damit verbundenen Risiken zu unterrichten. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass der Kunde sich über die Umstände informiert hat, die für seine Entscheidung zur Inanspruchnahme von Maklerleistungen maßgeblich sind (vgl. auch BGH WM 2007, 1976 ff).

Das Landgericht hat aber zutreffend ausgeführt, dass ausnahmsweise für den Makler eine Aufklärungspflicht über den Inhalt der Verpflichtungen des Kunden aus dem Maklervertrag nach Treu und Glauben besteht, wenn der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (vgl. auch BGH a.a.O.; BGH WM 2006, 1965; BGH WM 2001, 1158; BGH WM 1997, 1045). Dass ein solcher Ausnahmefall vorlag, hat das Landgericht auf Grund nicht zu beanstandender Tatsachenfeststellung zugrunde gelegt. Das Landgericht hat als Ergebnis der Beweiswürdigung mit Recht die Feststellung getroffen, dass die für die Klägerin tätige Zeugin Z1 die als Vertreterin des Beklagten auftretende Ehefrau über das Schicksal des Provisionsanspruchs hinsichtlich des Maklervertrages für den Fall einer Kündigung des Lebensversicherungsvertrages nicht hinreichend aufgeklärt hat. Der Aussage der Zeugin Z1 kann schon nicht entnommen werden, ob sie im Rahmen ihrer Maklertätigkeit der Zeugin Z2 die Kenntnis vermittelt hat, dass die Maklerprovision auch bei einer Stornierung der Lebensversicherung weiter zu zahlen sei. Ihre Angabe, es sei "schon" die Rede davon gewesen, dass die Maklerprovision weiter zu zahlen sei, stellt ersichtlich keine Wiedergabe eines von ihr erinnerten Geschehensablaufs dar, sondern eine Schlussfolgerung, dass in diesem Gespräch regelmäßig darauf die Rede komme. Die Zeugin hat dies darüber hinaus eingeschränkt, dass sie ja über Altersvorsorge und nicht über Stornierung gesprochen habe, sodass die Tatsachenfeststellung des Landgerichts schon auf der Grundlage der Bekundungen der Zeugin Z1 überzeugt, dass die Zeugin Z1 der Zeugin Z2 nicht mitgeteilt hat, dass die Maklerprovision selbst bei einer Kündigung der Lebensversicherung mit dem Wegfall der Pflicht zur Prämienzahlung weiter zu zahlen gewesen sei. Die Zeugin Z1 hat in diesem Zusammenhang zusätzlich bekundet, sie wisse nicht mehr, ob die Zeugin Z2 sie auch gefragt habe, welche Verpflichtungen für den Fall einer Stornierung gelten. Ihre Angabe, dass sie im Hinblick auf die problematische finanzielle Situation der Eheleute Z2 hinsichtlich einer Stornierung angegeben habe, dass in drei Jahren die "Beiträge" herunter gesetzt werden könnten, bezog sich nicht zwangsläufig auch auf die Problematik weiter zu zahlender Vermittlungsgebühren für den Fall einer Stornierung. Die Zeugin Z1 hat hierzu angegeben, sie wisse nicht mehr, ob sie auch auf die Problematik der Vermittlergebühren eingegangen sei. Wurde die von der Zeugin Z1 angegebene Frist von drei Jahren bis zur Stornierung eingehalten, wären Vermittlungsgebühren nicht mehr zu zahlen gewesen, sondern auf Grund der vereinbarten Tilgung der Vermittlungsgebühren innerhalb von 36 Monaten vollständig ausgeglichen gewesen.

Das Landgericht ist auch mit Recht davon ausgegangen, dass die Zeugin Z2 als Abschlussgehilfin des Beklagten im Rahmen des Gespräches mit der Zeugin Z1 hinreichend zum Ausdruck gebracht habe, dass sie Beratungsbedarf für den Fall hatte, dass die finanzielle Verhältnissen der Eheleute Z2 eine Zahlung der Beiträge nicht zuließen. Dass die Zeugin Z2 die Frage einer Stornierung und deren Folgen für Zahlungsverpflichtungen des Beklagten ins Gespräch gebracht hatte, hat die Zeugin Z1 in ihrer Aussage bestätigt. Angesichts der unstreitigen problematischen finanziellen Verhältnisse der Eheleute Z2 erscheint es auch plausibel, dass die Zeugin Z2 während des Beratungsgespräches diese Frage nicht nur hinsichtlich der abgeschlossenen Lebensversicherung, sondern auch hinsichtlich der Gebührenvereinbarung für die Vermittlungstätigkeit der Klägerin aufgeworfen hat. Die nach den glaubhaften Angaben der Zeugin Z2 mehrfache Nachfrage nach den Rechtsfolgen einer Kündigung des Lebensversicherungsvertrages und deren Auswirkungen auf die Verpflichtungen aus dem Maklervertrag machte für die Zeugin Z1 hinreichend deutlich, dass die Zeugin Z2 nicht richtig verstanden hatte, dass der Provisionsanspruch der Klägerin aufgrund der gewählten Netto - Provision vom späteren Schicksal des Hauptvertrages grundsätzlich unabhängig ist. Die von der Zeugin Z2 bekundete Äußerung der Zeugin Z1, wenn ihr Ehemann und sie nicht zahlen könnten, könne das auch heruntergesetzt werden, konnte die Zeugin Z2 so verstehen, dass die Maklerprovision gleich der Prämie zu behandeln war, die für die Lebensversicherung aufgebracht werden musste. Diesen Eindruck konnte sie auch deshalb gewinnen, weil der Beitrag für die Versicherung und die ratenweise zu zahlenden Vermittlungsgebühren in einem Betrag abgebucht werden sollten, was die nicht hinreichend aufgeklärte Zeugin Z2 dahin verstehen konnte, dass für den Fall der Stornierung beide Verpflichtungen wenigstens zurückgeführt werden sollten.

Der Senat ist an die danach vom Landgericht festgestellten Tatsachen hinsichtlich der nicht erfolgten Aufklärung der Zeugin Z2 über das Schicksal der Maklerprovision für den Fall der Stornierung des Lebensversicherungsvertrages gebunden, da Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser entscheidungserheblichen Feststellungen nicht gegeben sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zusätzlich weist der Senat darauf hin, dass für die Wahrheitsliebe der Zeugin Z2 es auch spricht, dass sie angegeben hat, sie wisse nicht sicher, ob die Zeugin Z1 im Rahmen des Beratungsgespräches ihr auch mitgeteilt habe, man könne für den Fall der Kündigung der Versicherung auch die Vermittlungsgebührenvereinbarung kündigen. Wäre es der Zeugin Z2 darum gegangen, hätte es nahe gelegen, dass sie eine solche Aussage tätigte, um der Annahme einer Verletzung der Hinweispflicht der Klägerin ein größeres Gewicht zu geben.

Das Landgericht ist danach auch mit Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen der Falschberatung zusteht und der auf der Falschberatung beruhende Schaden darin zu sehen ist, dass der Beklagte eine Gebührenvereinbarung mit der Klägerin abgeschlossen hat. Die Klägerin hat danach im Wege des Ersatzes des negativen Interesses die auf der Grundlage dieser Verpflichtung gezahlten Beträge dem Beklagten zurück zu erstatten und kann Zahlung der noch ausstehenden Beträge nicht verlangen. Das Landgericht hat mit Recht zugrunde gelegt, dass zugunsten des Geschädigten die Vermutung spricht, dass er sich aufklärungsrichtig verhalten hätte, mithin bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die fortbestehende Vermittlungsgebührenvereinbarung für den Fall der Kündigung des vermittelnden Vertrages nicht abgeschlossen hätte. Aufgrund der feststehenden Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Klägerin ist sie beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, die Zeugin Z2 damit den Versicherungsvertrag und die Vermittlungsgebührenvereinbarung abgeschlossen hätte. Dabei besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte aufklärungsrichtig verhalten hätte (vgl. auch BGH Z 61, 118; BGH Z 124, 151 (159); BGH ZIP 2005, 263), die die Klägerin nicht ausgeräumt hat.

Die Ansicht der Klägerin trifft nicht zu, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass selbst bei einer unterlassenen Aufklärung über das Schicksal des Provisionsanspruchs bei einer Stornierung des Lebensversicherungsvertrages die Klägerin nicht ihren Maklerlohnanspruch verlieren würde. Das Landgericht hat mit Recht den Verlust des Maklerlohnanspruchs nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 654 BGB gestützt, der nicht nur für die vertragswidrige Doppeltätigkeit des Maklers den Verlust des Maklerlohnanspruchs vorsieht, sondern auch bei sonstigen Pflichtverletzungen, wenn dem Makler vorzuwerfen ist, durch vorsätzliche oder grob leichtfertige Verletzung wesentlicher Vertragspflichten die Interessen des Kunden in erheblicher Weise beeinträchtigt zu haben (vgl. BGH MDR 1985, 741; BGH VersR 2005, 978; OLG Hamm NJW - RR 2000, 59). Von einer solchen Verwirkung des Maklerlohnanspruchs ist die Entscheidung des Landgerichts mit Recht nicht ausgegangen, vielmehr hat sie einen Schadensersatzanspruch angenommen, der dem Provisionsanspruch des Maklers entgegen gehalten werden kann (vgl. BGH NJW 1982, 1145; Prütting/Wirth "BGB", 1. Aufl., § 652 Rdnr. 32; vgl. auch Palandt/Sprau "BGB", 66. Aufl., § 654 Rdnr. 1).

Der bejahte Schadensersatzanspruch berührte den Maklerlohnanspruch nicht, sondern führte nur dazu, dass Freistellung des Auftraggebers verlangt werden konnte, eine gleichwohl erfolgte Forderung des Maklerlohnes sich damit als treuwidrig gemäß § 242 BGB darstellte.

Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Ausführungen des Hinweisbeschlusses bis zum 2. Februar 2009.

Ende der Entscheidung

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