Judicialis Rechtsprechung

Die Verfügungsklägerin begehrt im Eilverfahren die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung einer Bauhandwerkerhypothek.

Die Verfügungsbeklagten sind die Gesellschafter der A + B GbR. Diese Gesellschaft beauftragte die Verfügungsklägerin mit Generalunternehmerleistungen für ein Bauvorhaben auf dem Grundstück A-Straße ... in O1. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vertragskopie und insbesondere auf Ziffer 4.6 des Vertrags (Bl. 12 d. A.) verwiesen. Das Grundstück befindet sich in hälftigem Miteigentum der beiden Verfügungsbeklagten.

Die Bauleistungen der Verfügungsklägerin sind am 26. 6. 2006 mit Mängeln förmlich abgenommen worden. Die Verfügungsklägerin erstellte am folgenden Tag ihre Schlussrechnung. Sie hat sich daraus eine Restforderung in Höhe von 340.899,84 € errechnet, ein weiterer Betrag in Höhe von 14.000,-- € ist von der Bestellerin einbehalten worden. Auf die eidesstattliche Versicherung des Herrn C vom 20. 12. 2006 wird verwiesen (Bl. 8 d. A.).

Die Vertragsparteien konnten sich über die Höhe der offenen Werklohnforderung nicht einigen und führten zunächst Vergleichsgespräche. Mit Schreiben vom 7. 11. 2006 kündigte die Verfügungsklägerin an, dass sie nach dem 30. 11. 2006 Klage erheben werde, wenn die GbR bis dahin dem unterbreiteten Vergleichsangebot nicht zustimme. Der Verfügungsbeklagte zu 2.) zeigte mit Schreiben vom 4. 12. 2006 an, dass der Vergleichsvorschlag wegen der Ablehnung der Haftpflichtversicherung des Architekten D nicht angenommen werden könne und bot einen weiteren Gesprächstermin an. Daraufhin hat die Verfügungsklägerin den Eilantrag beim Landgericht eingereicht.

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 27. 12. 2006 die begehrte einstweilige Verfügung erlassen (Bl. 45 d. A.). Die Verfügungsbeklagten haben Widerspruch gegen den Beschluss eingelegt. Er sei zu Unrecht ergangen, weil die Bestellerin nicht Eigentümerin des streitgegenständlichen Grundstücks sei. Die Verfügungsklägerin habe lange mit dem Eilantrag gewartet, so dass die Dringlichkeitsvermutung widerlegt sei. Hilfsweise wurde Kostenwiderspruch eingelegt, weil die Verfügungsbeklagten keine Aufforderung zu Stellung einer Sicherheit erhalten hätten. Wäre das geschehen, hätten sie das Sicherungsbegehren der Verfügungsklägerin sofort erfüllt.

Das Landgericht hat seinen o. g. Beschluss aufgehoben und den Eilantrag zurückgewiesen. Es fehle an der Personenidentität zwischen Besteller und Grundstücksinhaber. Die Sicherungsmaßnahme sei auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben geboten, weil kein Umgehungstatbestand vorliege und weil die Verfügungsklägerin auch nicht schutzfähig sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen (Bl. 116 d. A.).

Die Verfügungsklägerin hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, in der sie dem Landgericht vorwirft, sich nicht mit der einschlägigen Rechtsprechung zur Haftung eines BGB - Gesellschafters auseinandergesetzt zu haben. Der Bundesgerichtshof habe erst jüngst wieder klargestellt, dass der Gesellschafter einer GbR grundsätzlich unbeschränkt persönlich auch mit seinem Privatvermögen für die Schulden der Gesellschaft hafte und unmittelbar neben der Gesellschaft auf Zahlung in Anspruch genommen werden könne. Demzufolge müssten dem Unternehmer auch entsprechende Sicherungsmittel gegen die Gesellschafter zur Verfügung stehen.

Die Verfügungsklägerin lässt sich von dem ursprünglich anhängig gemachten Betrag von 340.899,84 € einen Korrekturbetrag in Höhe von 123,16 € sowie eine Minderung für einen kleineren Mangel bei der Verkleidung über dem 4. Obergeschoss in Höhe von 1.000,-- € abziehen, womit sich der im Hauptsacheverfahren anhängig gemachte Betrag von 339.776,68 € ergibt. Nach Klageeinreichung haben sich die Vertragsparteien nochmals auf eine Minderung von 1.500,-- € für diesen Mangel geeinigt und die Auftraggeberin hat einen Betrag von 32.300,-- € ausbezahlt. In Höhe des Teilbetrags von 33.800,-- € haben die Parteien das Eil- wie das Hauptverfahren unter Verwahrung gegen die Kostenlast für erledigt erklärt. Daraus ergibt sich eine Restforderung in Höhe von 305.976,68 €. Die Verfügungsklägerin verlangt nun Zahlung eines weiteren Teilbetrags des einbehaltenen Werklohns in Höhe von 11.114,42 €, den sie im Hauptsacheverfahren Zug um Zug gegen eine Gewährleistungsbürgschaft geltend macht.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 27. 12. 2006 in Höhe von 317.091,10 € nebst 5 % - Punkten über dem Zinssatz des § 247 BGB seit dem 23. 9. 2006 sowie einer Pauschale in Höhe von 3.000 € zu bestätigen.

Die Verfügungsbeklagten beantragen,

die Berufung der Verfügungsklägerin zurück zu weisen.

Die Verfügungsbeklagte meint, es seien keine Rechtsfehler des Landgerichts aufgezeigt worden. Der Bundesgerichtshof habe der Gesellschaft bürgerlichen Rechts inzwischen Grundbuchfähigkeit zuerkannt. Die aus den Verfügungsbeklagten gebildete GbR sei mangels Voreintragung überhaupt nicht in der Lage, der Verfügungsklägerin eine Bauhandwerkersicherungshypothek zu verschaffen. Für diese - gar nicht bestehende - Verpflichtung könnten daher auch die Verfügungsbeklagten nicht herangezogen werden.

II.

Das Rechtsmittel ist begründet. Die Verfügungsklägerin kann zur Sicherung ihrer offenen Werklohnansprüche eine Bauhandwerkersicherung verlangen, die im Eilverfahren durch Vormerkung abzusichern ist (§§ 631, 648, 885 BGB).

1. Die Verfügungsklägerin ist aufgrund des Generalunternehmervertrags von der A + B GbR mit Bauarbeiten beauftragt worden. Ihre Werklohnansprüche sind daher nach § 648 BGB sicherungsfähig.

Die Verfügungsklägerin hat glaubhaft gemacht, dass ihre Werkleistungen abgenommen worden sind und dass ihr eine zu sichernde Restforderung o. g. Höhe zusteht. Sie ist in dem Schriftsatz vom 5. 12. 2007 nachvollziehbar erläutert worden. Die Verfügungsbeklagten haben den Werklohnananspruch in der Berufungserwiderung pauschal bestritten und auf die Akten des Hauptsacheverfahrens verwiesen (B. 234/235 d. A.). Die pauschale Bezugnahme auf die Prozessakten des Hauptsacheverfahrens ist nicht ausreichend, weil die Verfügungsbeklagten im Eilverfahren noch nicht einmal ansatzweise dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht haben, hinsichtlich welcher Teilbeträge und aufgrund welcher Umstände die A + B GbR zur Zahlungsverweigerung berechtigt wäre.

Wegen des Sicherungszwecks der Hypothek spielt es für den Eilantrag keine Rolle, dass der Anspruch auf weiteren Werklohn in Höhe von 11.114,42 € erst fällig wird, wenn die Verfügungsklägerin eine Gewährleistungsbürgschaft stellt (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl., Rn 4 zu § 648 BGB).

2. Dem Sicherungsanspruch steht nicht entgegen, dass die Auftraggeberin nicht Eigentümerin des zur Sicherung herangezogenen Grundstücks ist. Zwar kann nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. 10. 1987 (BGHZ 102, 95 ff. = NJW 1988, 255) eine Sicherungshypothek grundsätzlich nur dann verlangt werden, wenn Grundstückseigentümer und Besteller rechtlich dieselbe Person sind. Die bis dahin verbreitete Auffassung, schon die wirtschaftliche Identität zwischen Besteller und Grundstückseigentümer reiche aus, hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.

Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. 1. 2001 (BGHZ 146, 341 = MDR 2001, 459) steht fest, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig ist, und dass sie - ohne juristische Person zu sein - eigene Rechte und Pflichten begründen kann. Diese Rechtsprechung ist durch eine neuere Entscheidung vom 25. 9. 2006 dahingehend weiterentwickelt worden, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sogar grundbuchfähig ist (BGH MDR 2007, 284).

Auf den ersten Blick sprechen diese Vorgaben für die Entscheidung des Landgerichts, weil im vorliegenden Fall der Auftrag ausdrücklich von der A + B GbR vergeben worden ist, während Grundstückseigentümer je zur Hälfte die Gesellschafter A und B sind. Bei näherer Betrachtung ergibt sich allerdings eine Haftung der Verfügungsbeklagten für die Sicherungshypothek aus einer analogen Anwendung von § 128 Abs. 1 HGB:

Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 29. 1. 2001 dargelegt, dass die persönliche Haftung der Gesellschafter einer GbR für Gesellschaftsschulden durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft nicht aufgehoben wird. Das hat zur Folge, dass die BGB - Gesellschafter mit ihrem gesamten Privatvermögen, grundsätzlich unbeschränkt, unmittelbar und primär neben der Gesellschaft für deren Verbindlichkeiten einstehen müssen (BGH NJW 2007, 1813 = WM 2007, 63, 65; Palandt - Sprau, BGB, 67. Aufl., Rn 12 zu § 714 BGB). Das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters entspricht derjenigen bei der offenen Handelsgesellschaft (BGHZ 146, 341, 358 = MDR 2001, 459, 461).

In Rechtsprechung und Literatur ist seit langem anerkannt, dass der Gesellschafter einer OHG, auf dessen Grundstück die Gesellschaft mit seinem Einverständnis Bauleistungen erbringen lässt, aus haftungsrechtlichen Gründen (§ 128 HGB) die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf diesem Grundstück dulden muss (OLG Hamm BauR 1978, 58; OLG München OLGZ 34, 47; Ingenstau/ Korbion - Joussen, VOB/B, 16. Aufl. Anh. 2, Rn 37; Staudinger - Peters, BGB, Stand 2003, Rn 20 zu § 648 BGB; Erman/Schwenker, BGB, 11. Aufl., Rn 8 zu § 648 BGB; Praun/Merl in: Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl. 2005, § 18 Rn 177, jeweils m. w. N.; im Einzelnen dazu: Fehl BB 1977, 69, 71 f. und Groß, Bauhandwerkersicherungshypothek, 1978, S. 59 f.).

Dieser Grundsatz ist ohne weiteres auf den hiesigen Fall übertragbar, zumal auch die Interessenlage der Parteien vergleichbar ist. Beide Gesellschafter haben den Generalunternehmervertrag im Namen der A + B GbR unterzeichnet und somit darin eingewilligt, dass ihr Grundstück werterhöhend von der Verfügungsklägerin bebaut wird. Eine persönliche Haftungsbeschränkung für Gesellschaftsschulden ist mit der Verfügungsklägerin nicht abgesprochen worden (vgl. dazu Palandt-Sprau a. a. O. Rn 18 zu § 714 BGB; BGHZ 142, 315, 321). Die Verfügungsbeklagten müssen für etwaige Werklohnansprüche der Verfügungsklägerin deshalb mit ihrem gesamten Vermögen, d. h. auch mit ihren Miteigentumsanteilen an dem von der Verfügungsklägerin bebauten Grundstück einstehen. Soweit die Werklohnansprüche berechtigt sind, kann die Verfügungsklägerin im Rahmen der Zwangsvollstreckung auch auf diesen Grundbesitz zugreifen (vgl. dazu BGHZ 146, 341, 357). In der Konsequenz muss der Verfügungsklägerin dann an diesem Grundstück auch eine Sicherungsmöglichkeit zustehen, denn der Schutzzweck des § 648 BGB rechtfertigt sich aus der Vorleistungspflicht des Bestellers und dem durch die Bauleistung entstandenen Mehrwert des Grundstücks (vgl. KG in: OLG - Report 1996, 49).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der fehlenden Voreintragung der Auftraggeberin (§ 39 GBO). Dieser formale Gesichtspunkt steht einer Bauhandwerkersicherung auf "bestellerfremdem" Grundstück zum einen nicht zwingend entgegen. Andernfalls wären die nach § 242 BGB vom Bundesgerichtshof zugelassenen Ausnahmefälle nicht zu erklären (BGHZ 102, 95, weitere Nachweise bei Werner/Pastor a. a. O., Rn 258). Zum anderen führt auch das von den Verfügungsbeklagten herangezogene Akzessorietätsprinzip zu keiner anderen Beurteilung. Wegen des Akzessorietätsgrundsatzes bestimmt zwar die Hauptverbindlichkeit der Gesellschaft auch den Inhalt der Gesellschafterhaftung. Die Hauptverbindlichkeit der A + B GbR beruht in ihrer Verpflichtung, den berechtigten Werklohn zu zahlen. Die Gesellschafter der GbR können insoweit Einwände der Gesellschaft gegenüber der Verfügungsklägerin anmelden (analog § 129 Abs. 1 HGB). Die Handwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB soll den Hauptanspruch lediglich sichern, so dass die fehlende Voreintragung der Gesellschaft einer persönlichen Inanspruchnahme der Gesellschafter nicht entgegensteht.

Die fehlende Voreintragung wäre dann relevant gewesen, wenn die Verfügungsklägerin die A + B GbR auf Eintragung einer Vormerkung in Anspruch genommen hätte. Da die GbR zwar grundbuchfähig, hier aber nicht eingetragen ist, hätte sie den Anspruch nicht erfüllen können. Hier sind aber die Verfügungsbeklagten herangezogen worden. Sie müssen aufgrund ihrer persönlichen Haftung für die Sicherung der Werklohnansprüche gerade stehen und können dies auch tun, weil sie als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sind (§ 39 GBO).

3. Die Gefährdung des Anspruches aus § 648 BGB in und das hieraus folgende Sicherungsbedürfnis des Unternehmers wird gesetzlich vermutet (§ 885 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Verfügungsbeklagten haben nicht glaubhaft gemacht, dass das Sicherungsbedürfnis der Verfügungsklägerin hier ausnahmsweise fehlen würde. Die Dringlichkeitsvermutung kann zwar im Einzelfall widerlegt werden. Die Fälle, in denen das bislang von der Rechtsprechung angenommen worden ist, sind jedoch mit der hiesigen Konstellation nicht vergleichbar (vgl. dazu OLG Düsseldorf BauR 2000, 921, OLG Celle BauR 2003, 224, OLG Hamm BauR 2004, 872; KG MDR 1994, 1011; Werner/Pastor, Bauprozess, 12. Aufl., Rn 277 m. w. N.). Die Verfügungsklägerin hat ihre Auftraggeberin durch das Schreiben vom 11. 09. 2006, das heißt knapp drei Monate nach Erteilung der Schlussrechnung in Verzug gesetzt. Bis November 2006 sind Vergleichsverhandlungen geführt worden. Sie fanden ihr Ende mit dem Ablauf der bis Ende November 2006 gesetzten "Stillhaltefrist ". Der Eilantrag ist unverzüglich danach beim Landgericht eingereicht worden. Die vom Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin beantragte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist unter diesen Umständen allein noch kein Ausschlusskriterium für die Dringlichkeitsvermutung.

4. Die Zinsforderung und die Kostenpauschale rechtfertigen sich aus §§ 286, 288 BGB, 287 ZPO.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a ZPO. Die Verfügungsbeklagten können sich nicht darauf berufen, dass sie den Verfügungsanspruch hilfsweise anerkannt und Kostenwiderspruch eingelegt haben (§ 93 ZPO). Da die Hypothek vertragliche Ansprüche sichern soll, sind die im Wettbewerbsverfahren entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres übertragbar und damit Abmahnungen vor dem Eilverfahren nicht zwingend erforderlich (Werner/Pastor, Bauprozess, 12. Aufl., Rn 304). Die Verfügungsbeklagten haben den Werklohnanspruch nach Scheitern der Vergleichsverhandlungen zurück- und die Verfügungsklägerin damit auf den Rechtsweg verwiesen. Sie müssen deshalb im Einzelnen darlegen und glaubhaft machen, dass sie bereit gewesen wären, die streitige Forderung abzusichern und dass sie auf entsprechende Aufforderung die Eintragung einer Sicherungshypothek gebilligt hätten (Werner/Pastor a. a. O., Rn 309).

In der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsbeklagten B wird das zwar behauptet (Bl. 66 - 67 d. A.). Gegen diese Erklärung spricht aber die erhebliche Verzögerung von knapp zwei Monaten bei der Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes. Nach der Klageandrohung mussten die Verfügungsbeklagten ferner damit rechnen, dass die Verfügungsklägerin umgehend gerichtliche Sicherungsmaßnahmen einleiten würde. Sie haben lediglich einen weiteren Gesprächstermin angeboten. Allein daraus konnte die Verfügungsklägerin noch nicht entnehmen, dass ihre Auftraggeberin bereit gewesen wäre, die umstrittenen Ansprüche in irgendeiner Weise abzusichern. Die Rechtsverteidigung der Verfügungsbeklagten im Eilverfahren gründet sich auf grundsätzliche rechtliche Einwände und lässt ebenfalls nicht erwarten, dass sie freiwillig eine Sicherungshypothek auf ihrem Grundstück gebilligt hätten. Diese Zweifel gehen zu lasten der Verfügungsbeklagten.

Der Verfügungsanspruch war bis zur einvernehmlichen Regelung über die Minderung und über die Teilzahlung von 32.300 € auch in diesem Umfang begründet, so dass die Verfügungsbeklagten auch die Kosten für den erledigten Teil des Rechtsstreits tragen müssen (§ 91a ZPO).

Der Streitwert für das Eilverfahren liegt bei 1/3 der Hauptsacheforderung. Im Interesse eines Gleichlaufs der Entscheidungen hat der Senat den Streitwert auch für das erstinstanzliche Verfahren neu festgesetzt (§ 63 Abs. 3 S. 1 GKG).

Die Entscheidung ist rechtskräftig, da der Instanzenzug im Eilverfahren beim Oberlandesgericht endet (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung