Judicialis Rechtsprechung

Ein Verbraucher kann Schadensersatzansprüche, die sich aus einem unzureichenden Prospekt über eine Kapitalanlage gegen die Anlagegesellschaft ergeben, auch der finanzierenden Bank entgegen halten und die Rückzahlung des zur Finanzierung der Anlage aufgenommenen Darlehens verweigern. Bereits geleistete Darlehensraten kann er jedoch nicht von der Bank, sondern nur von der Anlagegesellschaft zurück verlangen

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9 U 117/00

2 O 28/99 Landgericht Wiesbaden

Verkündet am 28.3.2001

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit ... hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Februar 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 6. Juli 2000 ­ Az. 2 O 28/99 ­ unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger DM 56.354,72 nebst 4% Zinsen seit dem 9. März 1999 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe einer Beteiligung an der N. GmbH & Co. Betriebsgesellschaft KG in gleicher Höhe.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Beklagte 4/5, die Kläger 1/5 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer beträgt für die Beklagte DM 56.354,72, für die Kläger DM 13.645,28. Tatbestand

Die Kläger verlangen Rückzahlung von Leistungen, die sie zur Tilgung eines zwecks Finanzierung einer Kapitalanlage aufgenommenen Darlehens erbracht haben.

Im Jahre 1989 zeichneten die Kläger, die von Beruf Fahrlehrer und Verwaltungsangestellte sind, eine Beteiligung an der N. GmbH & Co. Betriebsgesellschaft KG (im Folgenden: N. KG) in Höhe von DM 40.000.- und finanzierten diese über eine Bank (Bl. 233 ff.).

Im Jahr 1990 stellten verschiedene Brancheninformationsdienste die N.-Anlage kritisch dar (Bl. 12 ff.). Daraufhin fand eine Überarbeitung des Anlageprospekts statt.

Mit Schreiben vom 28. August 1992 (Bl. 17) und 30. September 1992 (Bl. 15) wurden sie von der N.-Treuhand GmbH, die treuhänderisch die Anteile der Anleger verwaltet, auf wirtschaftliche Probleme der N. KG hingewiesen.

Unter Vermittlung des Anlageberater C., der schon 1989 eingeschaltet gewesen war, zeichneten die Kläger unter Vorlage zumindest des Prospektteils 1 (Bl. 175 f.) am 27. Oktober 1992 eine zweite Beteiligung an der N. KG in Höhe von DM 60.000.- (Bl. 8) und finanzierten diese zuzüglich einer Bearbeitungsgebühr in Höhe von DM 3.000.- und eines Damnums in Höhe von DM 7.000.- über die Beklagte (Bl. 9). Im Zuge der Darlehensanbahnung hatten die Kläger allein mit Herrn C. unmittelbaren Kontakt. Den ihnen von der Beklagten zugesandten Darlehensvertrag unterzeichneten die Kläger am 27.10.1992. Er sah eine Tilgung des Darlehens bei Fälligkeit einer an die Beklagte abgetretenen Lebensversicherung, spätestens am 30.11.2007 vor.

Die N. KG hatte in den Jahren 1993 und 1994 erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten und meldete am 14. Juli 1995 Konkurs an. Das Konkursverfahren wurde eröffnet und ist bislang noch nicht abgeschlossen, die Einlagen der Kommanditisten sind vollständig verloren.

Die Kläger zahlten Anfang 1998 das damals noch in Höhe von DM 56.354,72 bestehende Darlehen bei der Beklagten zurück, behielten sich dabei Ersatzansprüche je- doch ausdrücklich vor (Bl. 427, 31). Mit der vorliegenden Klage machen sie nunmehr Rückzahlungsansprüche geltend.

Die Kläger haben behauptet, die Beklagte habe einen Rahmenvertrag mit Herrn W. über den Vertrieb der KG-Anteile und deren Finanzierung einschließlich einer generellen Finanzierungszusage geschlossen. Ab 1992 seien Finanzierungen nur noch über die Beklagte erfolgt. Herr W. habe Herrn C. eingeschaltet, der ihnen die Beteiligung und die Finanzierung in einem Paket angeboten habe. Dabei seien sie weder von ihm noch von der Beklagten über die Risiken des Geschäfts und die bedenkliche Lage der N. KG aufgeklärt worden. Herrn C. sei diese Lage bekannt gewesen, ihnen gegenüber habe er jedoch behauptet, nur durch ein Erdbeben könne noch etwas schief gehen". Auch der Prospekt habe keine hinreichende Aufklärung geboten. Gerlach-report und KMI hätten die Anlage kritisch eingeschätzt. Dies alles hätte ihnen mitgeteilt werden müssen. Sie waren der Ansicht, Herr C. habe als Erfüllungsgehilfe der Beklagten gehandelt.

Die Kläger haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie DM 70.000.- nebst 4% Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, Herr C. habe die Kläger ­ soweit dazu überhaupt eine Verpflichtung bestanden habe ­ aufgeklärt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 29.9.1999 (Bl. 227) und 17.2.2000 (Bl. 277) durch Vernehmung des Zeugen C. (Bl. 399) und Verwertung des Protokolls der Aussagen der Zeugen H. und S. im Rechtsstreit 7 O 27/99 LG Wiesbaden (Bl. 408).

Mit am 6. Juli 2000 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Anspruch ergebe sich weder aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Pflichten durch die Beklagte, weil diese zur Aufklärung der Kläger nicht verpflichtet gewesen sei, noch aus ungerechtfertigter Bereicherung, weil den Kläger auch kein Schadensersatzanspruch gegen die N. KG zustehe, den sie der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des verbundenen Geschäfts entgegen halten könnten.

Gegen dieses, ihnen am 11. Juli 2000 zugestellte Urteil haben die Kläger am 11. August 2000 Berufung eingelegt und sie nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 13. November 2000 an eben diesem Tag begründet.

Die Kläger sind der Ansicht, die Beklagte habe eine eigene Aufklärungspflicht getroffen, weil sie ihnen gegenüber einen konkreten Wissensvorsprung über das Missverhältnis zwischen Eigen- und Fremdkapital gehabt habe. Durch den Einsatz von Kreditvermittlern habe die Beklagte eine besondere Gefährdungslage geschaffen und insgesamt ihre Rolle als Kreditgeber überschritten. Sie ­ die Kläger ­ hätten die drohenden Gefahren der Anlage aus den Rundschreiben der N. KG nicht erkennen können, diese seien zudem von Herrn C. verharmlost worden.

Schließlich sei Herr C. auch als Erfüllungsgehilfe der N. KG anzusehen, seine Beratungsfehler begründeten einen Schadensersatzanspruch gegen diese, den sie der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des verbundenen Geschäfts entgegen halten könnten.

Die Kläger beantragen, die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie DM 70.000.- nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Beteiligung an der N. GmbH & Co. Betriebsgesellschaft KG.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Kläger hätten als Gesellschafter der N. KG bereits bei Zeichnung des zweiten Anteils über alle erforderlichen und mehr Informationen als sie selbst verfügt. Ihnen habe insbesondere auch der Prospektteil 2 (Bl. 177 ff.) vorgelegen. Sie ist der Ansicht, Herr C. sei nicht als ihr Erfüllungsgehilfe aufgetreten. Bei der N.-Beteiligung und dem Darlehen handele es sich nicht um ein verbundenes Geschäft, selbst wenn man dies annehme, stünden ihnen Ansprüche gegen die N. KG, die sie ihr entgegenhalten könnten nicht zu, da sie ihre Gesellschafterstellung bislang nicht gekündigt hätten. Aus einem verbundenen Geschäft könnten die Kläger zudem lediglich weiteren Darlehensraten ein Leistungsverweigerungsrecht entgegensetzen, nicht aber bereits gezahlte Raten zurückfordern. Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie zum überwiegenden Teil Erfolg.

1.

Die Kläger können von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von DM 56.354,72 verlangen. Ein dahin gehender Anspruch steht ihnen unter dem Gesichtspunkt der Rückzahlung des nach dem Konkurs der N. KG Anfang 1998 unter Vorbehalt gezahlten Darlehensrests aus ungerechtfertigter Bereicherung zu (§§ 812 Absatz 1 Satz 1, 813 Absatz 1 Satz 1 BGB). Dem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens stand eine Einrede entgegen, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde. Eine solche Einrede ergibt sich aus einem den Klägern der N. KG gegenüber zustehenden Schadensersatzanspruch, den sie der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des verbundenen Geschäfts (§ 9 Absatz 3 VerbrKrG) entgegen setzen können.

a)

Den Kläger steht ein Schadensersatzanspruch gegen die N. KG zu, weil die Angaben in deren Kapitalanlageprospekt unrichtig und unvollständig waren.

Dabei kann dahin stehen, ob man eine solche allgemeine Prospekthaftung aus Verschulden bei Abschluss der Beitrittserklärung oder aus der Verletzung deliktsrechtlich geschützter kapitalmarktbezogener Verkehrspflichten (Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 1998, § 31 VI 4a.) herleitet.

Ausgehend davon, dass im gesetzlich nicht besonders geregelten und nicht allgemein organisierten Kapitalmarkt, zu dem die Beteiligung an einer Publikumsgesell- schaft gehört (BGHZ 71, 284), das Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle des Anlegers ist, darf dieser darauf vertrauen, dass das Prospekt ihn über sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vollständig und richtig aufklärt (BGHZ 111, 314; BGHZ 123, 106, 110). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfond wegen der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion, des damit verbundenen unternehmerischen Risikos des Anlegers und den steuerlichen Auswirkungen zu den kompliziertesten und damit beratungsintensivsten Anlageformen zu rechnen ist. Die durch das Prospekt zu leistende Aufklärung hat sich in solchen Fällen insbesondere auch auf die mit der Anlage verbundenen besonderen Risiken zu erstrecken.

Diesen Anforderungen wird das Prospekt der N. KG nicht gerecht. Insoweit folgt der Senat der Entscheidung des OLG Stuttgart vom 28.10.1998 (Az. 9 U 69/98), das sich ausführlich mit dem Prospekt auseinandergesetzt und dieses für unzureichend angesehen hat.

Der Prospektteil 1, der den Klägern bei Zeichnung des zweiten Anteils unstreitig vorlag, ist für Zwecke der Aufklärung völlig unzureichend. Er besteht im Wesentlichen aus Farbfotos und allgemeinen, werbenden Hinweisen auf die Konzeption der Ferienanlage, die dort vorgesehenen Aktivitäten und wenige, meist nichtsagende Hinweise zur Kapitalanlage als solcher. Konkrete Angaben fehlen nahezu völlig. So wird die Abschreibung" lediglich als im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten" verallgemeinert, zu Tilgungsmöglichkeiten wird auf bankenübliche" Modelle verwiesen. Unter dem Stichwort "Liquidität" werden Anlageinteressenten bei entsprechender Progression bereits für die lnvestitionsphase erhebliche Überschüsse durch die Steuervorteile in Aussicht gestellt, in der Bewirtschaftungsphase könnten selbst Bezieher mittlerer Einkommen einen Überschuss vor Tilgung erzielen. Selbst für den Fall, dass der Anleger sein eingesetztes Kapital finanziert, wird ihm ein Überschuss vor Tilgung" in Aussicht gestellt. Ein Hinweis auf mit der Anlage verbundene Risiken findet sich an keiner Stelle.

Ob den Klägern bei Zeichnung der zweiten, hier streitgegenständlichen Anlage auch der wesentlich umfangreichere Prospektteil 2 Daten und Fakten" vorlag, kann dahin stehen. Selbst wenn man dies zugunsten der Beklagten unterstellt, enthält auch die- ser die gebotene Aufklärung nicht. Dem dadurch entstehenden Bedürfnis nach aufklärenden und warnenden Hinweisen wird der Prospektteil 2 nicht gerecht.

Unter dem Stichwort Das Angebot im Überblick" ist auf Seite 4 des Prospektes unter Nr. 1 ausgeführt, dass sich der Anleger mit seiner Einlage an einem geschlossenen Immobilienfond in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft beteiligt, die die lnvestitionssumme von insgesamt 123 Mio. DM zuzüglich 5 % Bearbeitungsgebühr über Kommanditeinlagen und über Fremdkapital finanziert. Welches Verhältnis zwischen Eigenkapital und Fremdkapital bei Zeichnung der Anlage bestand bzw. beabsichtigt war, geht aus dem Prospekt nicht hervor. Dieses Verhältnis jedoch war nicht nur für die Bonität und Rentabilität der Gesellschaft, sondern auch für die Abschätzung des möglichen Insolvenzrisikos entscheidend.

Zwar ist es bei Fremdkapitalfonds grundsätzlich möglich, dass im Wege der sogenannten lnnenfinanzierung einerseits der Anleger seine Einlage erbringt, andererseits das Kreditinstitut der Fondgesellschaft ein Darlehen gewährt. Das Risiko des Anlegers liegt jedoch darin, dass bei einem Anstieg des Kredits oder bei einer schon alsbald möglichen Anpassung der Kreditkonditionen die Darlehensannuität den Einnahmeüberschuss des Fonds übersteigt. Der Fond ist dann, auch wenn die Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages hierzu nicht verpflichtet sind, auf Nachschüsse angewiesen. Bleiben diese aus, droht die Insolvenz. Dieses wirtschaftliche Risiko steigt mit dem Anteil des Fremdkapitals bei der Finanzierung der Investitionssumme.

Im Unklaren über den Umfang der Fremdfinanzierung werden Anleger auf derselben Seite auch unter Nummer 5. Ausschüttungen" gelassen. Hier fehlt jeder Hinweis darauf, dass die dort angekündigten Ausschüttungen der Höhe nach vom Umfang der Fremdfinanzierung abhängig sind und teilweise selbst über Fremdkapital finanziert werden können.

Unklar ist nach der Lektüre des Prospektteiles 2, insbesondere des Gesellschaftsvertrages auf S. 31 ff. des Prospektes, auch der Unternehmensgegenstand, auf den sich ein Anleger bei Zeichnung der Anlage einlässt. § 2 des Gesellschaftsvertrages fasst den Gegenstand des Unternehmens sehr weit. Dazu gehört zum einen der Erwerb von bebauten und unbebauten Grundstücken sowie der Neubau der geplanten Freizeitanlage. Gegenstand des Unternehmens ist allerdings auch der Betrieb, die Verwaltung und Vermietung von Freizeit-Erlebniseinrichtungen, Vermittlung und Erbringung von Dienstleistungen und Beratungen, welche für den Betrieb der bestehenden bzw. noch zu errichtenden Freizeit-/Erlebnis- und Hotelanlage dienlich und/oder erforderlich sind."

Geschäftsgegenstand des angelegten Kapitals kann danach der Betrieb der Hotelund Freizeitanlage selbst sein. Auch Nummer 6 der Risikohinweise (Prospektteil 2, S. 30) Laufende Erträge" lässt es zu, dass die Einnahmen der Gesellschaft nicht aus einem Mietvertrag mit einer festen Mietzinsvereinbarung resultieren, sondern Ergebnis der Geschäftstätigkeit der Komplementärin sind. Danach hat sich die Komplementärin die Möglichkeit offengelassen, die Hotel- und Freizeitanlage selbst zu betreiben. Ein zusätzliches Risiko für Anleger ergab sich damit aus der Erfahrungen die Komplementärin in dieser Branche und der Frage, ob sie nach ihrem persönlichen und wirtschaftlichen Zuschnitt in der Lage ist, die komplexe Freizeitanlage wirtschaftlich zu betreiben.

Unklar ist im Prospekt auch, unter welchen Voraussetzungen der Betrieb einem Dritten überlassen werden sollte. Im Laufe des Jahres 1992 hat die Komplementärin - wie sich aus dem Schreiben der Treuhänderin vom 30. September 1992 ergibt - einen Betreibervertrag mit der Hotel- Treuhand- und Beratungs-GmbH geschlossen. Es ist jedoch nicht ausgeführt, zu welchen Konditionen dies geschehen ist, insbesondere, welche Vergütung die Betreiberin an die Fondgesellschaft hätte entrichten müssen und ob sich die im Prospekt in Aussicht gestellte Rendite mit Rücksicht auf die vereinbarte Vergütung realisieren lässt.

Die "Risikohinweise" auf S. 29/30 des Prospektteiles 2 sind so allgemein gehalten, dass sie keine Warnfunktion für einen Anleger haben. In Rubrik l. Verfügbarkeit der Anteile" ist ausgeführt, der Anleger könne frei über seinen Anteil verfügen. Damit wird dem unbefangenen Leser suggeriert, er könne sich jederzeit von dieser Beteiligung wieder lösen. Der anschließende Hinweis Es gibt allerdings keinen Markt für derartige Anteile" klärt nicht in ausreichendem Maße darüber auf, dass es keinen allgemeinen Zweitmarkt für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds gibt. Erst seit April 1998 bietet die Hanseatische Wertpapierbörse einen Zweitmarkt für solche Beteiligungen ( follow up market") an. Die dort gehandelten Fonds unterliegen einem stren- gen Zulassungsverfahren. Der Prospekt verschweigt, dass ein Fondanteil während der Laufzeit der Anlage zu einem wirtschaftlich vertretbaren Preis praktisch nicht veräußert werden konnte, dass der Anleger also nicht nur bis zum 31. Dezember 2000 an den Fond gebunden ist (§ 8 des Gesellschaftsvertrags), sondern dass er sich darüber hinaus, da die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet wurde und ein funktionierender Zweitmarkt für diesen Fond nicht existiert (und auch nicht vertraglich zugesichert wurde), auf nicht absehbare Zeit gebunden bleiben wird.

Hinzu kommt, dass die Kläger ihren Fondanteil nicht aus Eigenmitteln, sondern durch ein Darlehen finanziert (Anteilsfinanzierung) und durch eine Lebensversicherung abgedeckt haben. Wollten die Kläger Nachteile aus den in dem ersten Jahren für sie ungünstigen Rückkaufwert vermeiden, so ergab sich auch hieraus eine für sie faktisch langfristige Bindung.

Der Hinweis, dass bei Investitionsvorhaben der vorliegenden Art ... ein grundsätzliches unternehmerisches Risiko berücksichtigt werden" müsse (Nr. 6 der Risikohinweise, S. 30 des Prospektteils 2), genügt ebenfalls nicht. Er verschweigt, dass sich der Anleger, sofern die Kommanditgesellschaft selbst Betreiberin der Anlage ist, unmittelbar am Betrieb der Hotel- und Freizeitanlage beteiligen würde. Dieses Risiko ist ein anderes als das Mietausfallrisiko, das der Fond zu tragen hätte, wenn er die Anlage gegen eine bestimmte Vergütung mit einer bestimmten Laufzeit an einen Betreiber vermieten oder verpachten würde.

Unzureichend sind schließlich auch die Hinweise darauf, dass die Berechnungsbeispiele für die Ausschüttungen auf einer Auslastungsquote von 75 % beruhen und dass selbstverständlich auch niedrigere Auslastungsquoten auftreten können, sich jedoch bis zu einer Quote von rund 50 % ein ausgeglichenes Ergebnis errechne. Dieser Hinweis wird dadurch relativiert, dass der Prospekt auf vergleichbare Freizeitanlagen in Belgien und den Niederlanden hinweist die angeblich eine Auslastungsquote von 95 % erzielen. Der nur andeutungsweise vorhandene und sehr allgemein gehaltene Risikohinweis wird also durch die werbende Aussage Wir imitieren ein in Belgien und den Niederlanden erfolgreiches Produkt" in Frage gestellt. Dazu gehört auch der Hinweis, der Betreiber der Freizeitparks in Belgien/Niederlande habe ein Angebot zur Bewirtschaftung vorgelegt. Warum er jedoch davon abgesehen hat, sein angeblich erfolgreiches Betriebskonzept mit Hilfe der konkreten Anlage in der Bun- desrepublik Deutschland umzusetzen und deshalb ein Betreibervertrag mit Dritten abgeschlossen werden musste, ist nicht vorgetragen.

Eine Erfüllung der der N. KG obliegenden Aufklärungspflicht der Kläger ergibt sich auch nicht aus den beiden Schreiben der N. Treuhand GmbH vom 28. August und 30. September 1992. Darin werden zwar zwischenzeitlich aufgetretene Schwierigkeiten der N. dargestellt, gleichzeitig aber auch die Auffassung vertreten, es sei gelungen, diese Schwierigkeiten zu meistern und eine Gefahr für die Realisierung des Projekts in der vorgesehenen Form bestehe nicht. Hinzu kommt, dass der Zeuge C. beide Schreiben in seinen Gesprächen mit den Klägern bagatellisiert und verharmlost hat. Er hat in seiner Vernehmung eindeutig bekundet, den Kläger gesagt zu haben, dass das Vorhaben positiv beendet werden könne und die zweite Beteiligung wie die erste auch ein tolle Sache" sei. Nachdem die Kläger sich vor der zweiten Anlage die baulich bereits zum großen Teil realisierte Anlage angesehen hatten, nahm der Zeuge C. hierauf Bezug und schloss mit dem Hinweis nur ein Erdbeben" könne den Erfolg des Unternehmens noch gefährden, jedes wirtschaftliche Risiko praktisch aus.

Die Aufklärungspflichtverletzung der N. KG ist für den in der Eingehung der Kreditverbindlichkeit durch die Kläger liegenden Schaden auch ursächlich geworden. Hiervon ist auszugehen, weil eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass die Kläger sich bei pflichtgemäßer Aufklärung aufklärungsrichtig" verhalten (BGHZ 64, 51; BGHZ 124, 159; BGH NJW 1992, 3296) und damit im vorliegenden Fall von einer weiteren Beteiligung an der N. KG abgesehen hätten. Diese Vermutung ist vorliegend nicht dadurch widerlegt, dass es den Klägern mit der weiteren Anlage um eine Rettung der bereits früher gezeichneten Anlage gegangen wäre. Die Kläger gingen aufgrund der ihnen vorliegenden Informationen (Schreiben der N.-GmbH, eigene Anschauung des Bautenfortschritts, Angaben des Zeugen C.) nicht von einer Gefährdung ihrer ersten Einlage aus, wollten diese deswegen mit dem zusätzlichen Kapital nicht sichern. Sie wollten, weil sich bereits eine gute Rendite abzeichnete, vielmehr weiteres Kapital investieren um einen größeren Gewinn aus dem Projekt ziehen zu können.

Der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Kläger gegen die N. KG steht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht entgegen, dass sie der N. KG gegenüber ihre Gesellschafterstellung nicht gekündigt haben. Zwar können Schadenser- satzansprüche aus vorvertraglichem Verschulden gegen die Gesellschaft, die auf Rückgewähr der Einlage gerichtet sind, durch Gesellschafter grundsätzlich erst nach Kündigung des Gesellschaftsvertrages geltend gemacht werden (BGH BB 2000, 1853, 1854; BGH WM 1993, 1277, 1279). Dies gilt nicht bloß für den ­ zu einer in Vollzug gesetzten fehlerhaften Gesellschaft führenden - Fall einer arglistigen Täuschung des beitretenden Gesellschafters, sondern auch für ein Verschulden bei Vertragsschluss (BGH NJW 1973, 1604; Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 1998, § 20 III 2 a.).

Im vorliegenden Fall jedoch bedurfte es einer solchen Kündigung nicht mehr, nachdem die N. KG bereits durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft aufgelöst wurde (§ 161 Abs. 2 i.V.m. § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB).

b)

Den ihnen gegen die N. KG zustehenden Schadensersatzanspruch können die Kläger der Beklagten nach § 9 III VerbrKrG entgegen halten.

§ 9 VerbrKrG gilt entsprechend auch für Kreditverträge, die zur Finanzierung der Beteiligung an einem Immobilienfonds abgeschlossen wurden. Solche Kapitalanlagen stellen zwar keinen mit dem Kreditgeschäft verbundenen Kaufvertrag" im Sinne des § 9 Absatz 1 VerbrKrG dar, unterfallen dem Anwendungsbereich dieser Norm aber kraft Absatz 4, der die entsprechende Anwendung für Kredite anordnet, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden.

Gegen eine Einbeziehung von finanzierten Immobilienkapitalanlagen in den Anwendungsbereich des verbundenen Geschäfts spricht entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass die Rechtsprechung diese beim Abzahlungsgesetz, das durch das VerbrKrG abgelöst wurde, ausdrücklich ausgenommen hat, weil dort die Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts in zwei rechtlich selbstständige Verträge gerade im eigenen steuerlichen Interesse des Darlehensnehmers erfolge und es deshalb nicht unbillig sei, wenn er das Aufspaltungsrisiko selbst trage (BGH NJW 1981,389 f.; BGH NJW 1985, 1020; BGH NJW 1988, 1583). Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof für das VerbrKrG in der Folgezeit ausdrücklich aufgegeben (BGH NJW 1996, 3414). Auch wenn der Bundesgerichtshof in den letzten Entscheidungen hierzu die Frage, ob ein verbundenes Geschäft bei der finanzierten Beteiligung an einem Immobilienfonds vorliegen kann, ausdrücklich offen gelassen hat (BGH NJW 2000, 3558, 3560; BGH NJW-RR 2000, 1576), spricht nichts dagegen, sie zu bejahen (Staudinger/Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG, Rdnr. 36 und 45; Habersack in Münchner Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 9 VerbrKrG, Rdnr. 15; beide m. w. Nw.). Handelt ein Verbraucher im objektiven Anwendungsbereich des VerbrKrG, so kommt es auf seine konkrete Geschäftserfahrung, seinen Kenntnisstand oder seine Motivation für das Geschäft nicht an.

Im vorliegenden Fall waren die Kläger Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, da die Beteiligung an der N. KG weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen war. Auch wenn der Kläger zu 1) als Fahrlehrer selbstständig tätig sein sollte (was aus dem Sachvortrag der Parteien nicht erkennbar ist) und er die Beteiligung nach eigenem Bekunden zur Absicherung seiner freiberuflichen Tätigkeit" (Bl. 57) abschloss, gehörte sie nicht unmittelbar zur freiberuflichen Tätigkeit, sondern ist dem privaten Tätigkeitsbereich zuzuordnen. Dies folgt schon daraus, dass er die Beteiligung nicht alleine, sondern zusammen mit seiner ­ an seiner freiberuflichen Tätigkeit nicht beteiligten - Ehefrau zeichnete.

Da die Ausnahmetatbestände von § 3 Absatz 1 Nr.2 (Kredit höher als 100.000.- DM) und § 3 Absatz 2 Nr. 2 (grundpfandrechtliche gesicherter Kredit) nicht vorliegen, ist dem Verbraucher der Schutz des VerbrKrG auch dann nicht zu versagen, wenn er den Kredit zum Abschluss eines mit einem unternehmerischen Risiko behafteten Geschäft verwendet.

Kreditvertrag und Beteiligung stellen sich als verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Absatz 1 VerbrKrG dar, weil es sich um eine wirtschaftliche Einheit handelt. Dies folgt schon aus der Vermutung des Absatz 1 Satz 2, nachdem sowohl Kreditvertrag als auch der Beteiligungsvertrag durch den Zeugen C. vorbereitet wurde. Dessen Tätigkeit ist der N. KG wie auch der Beklagten ­ jeweils im Bereich ihres Vertrages ­ über § 278 BGB zuzurechnen. Auf die wirtschaftliche Einheit kann aber auch aus dem zeitgleichen Abschluss beider Verträge und der ausdrücklichen Zweckbindung des Darlehensvertrages, in dem die Auszahlung der Valuta unmittelbar an die N. KG vorgesehen ist, geschlossen werden.

Folge dieses verbundenen Geschäfts ist nach § 9 Absatz 3 VerbrKrG ein Einwendungsdurchgriff, d. h., die Kläger können der Beklagten die Einwendungen entgegensetzen, die ihnen der N. KG gegenüber zustehen. Der N. gegenüber hätten die Kläger unter Hinweis auf ihren Schadensersatzanspruch aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten weitere Zahlungen verweigern können. Eine solches Leistungsverweigerungsrecht besteht deswegen auch der Beklagten gegenüber jedenfalls insoweit, als die Darlehensraten noch nicht bezahlt sind. Zwar haben die Beklagten den Kredit inzwischen vollständig zurückbezahlt, sich dabei aber ausdrücklich mögliche Einwendungen vorbehalten.

Die Kläger können deswegen den unter Vorbehalt gezahlten Teil des Darlehens zurückverlangen. Dies war unstreitig ein Betrag in Höhe von DM 56.354,72 (Bl. 426 f.).

c)

Zahlung dieses Betrags können die Beklagten allerdings nur Zug um Zug gegen Überlassung ihres Gesellschaftsanteils an der N. KG verlangen. Dabei kann dahin stehen, ob die Beklagte einen Anspruch über Übertragung dieses Anteils hat und ob ein solcher zur Zug-um-Zug-Verurteilung führen kann. Nachdem die Kläger in der Berufungsinstanz Zahlung des ihnen zustehenden Betrages nur noch Zug um Zug beantragt haben, kommt eine unbedingte Verurteilung nach § 308 Absatz 1 ZPO nicht mehr in Betracht.

Auf den zugesprochenen Betrag können die Kläger Zahlung von 4% Zinsen seit der am 8. März 1999 eingetretenen Rechtshängigkeit der Klage aus §§ 291, 288 BGB verlangen. 2.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Nicht verlangen können die Kläger den Rest des Darlehens, den sie bereits vorher vorbehaltlos zurückgezahlt hatten.

a)

Ein dahin gehender Anspruch steht ihnen aus §§ 812, 813 BGB in Verbindung mit § 9 VerbrKredG nicht zu. § 9 VerbrKredG gibt dem Verbraucher zwar die Möglichkeit, eigene Einwendungen gegen den Vertragspartner auch dem Kreditgeber gegenüber geltend zu machen (sog. Einwendungsdurchgriff), lässt einen sog. Rückforderungsdurchgriff aber nicht zu (Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, 2. Aufl., § 9, Rdnr. 108, 128; Bülow, VerbrKrG, § 9 Rdnr. 59; Staudinger/Kessal-Wulf, § 9 VerbrKrG, Rdnr. 90 ff., 98; Habersack in Münchner Kommentar, § 9 VerbrKrG, Rdnr. 131 ff.).

Das VerbrKrG will verhindern, dass der Verbraucher durch die Aufspaltung seines Vertragspartners in zwei Rechtssubjekte benachteiligt wird. Einwendungen, die er einem gegenüber hat, kann er deswegen auch dem anderen gegenüber geltend machen. Das VerbrKrG bewirkt aber nicht, dass der Verbraucher in den Fällen, in denen Leistungs- und Darlehensgeber verschiedene Personen sind, besser gestellt wird, als er stehen würde, wenn beide personenidentisch sind. Will der Verbraucher bereits erbrachte Leistungen vom Partner des Hauptvertrages zurück, so muss er sich an diesen halten. Der Kreditgeber wird ihm insoweit nicht als zweiter, zusätzlicher Schuldner zusätzlich gegenüber gestellt. Gerät der Vertragspartner des Leistungsvertrages in Vermögensverfall, so trägt der Verbraucher das Insolvenzrisiko. Dieses Insolvenzrisiko kann auch beim verbundenen Geschäft nicht auf den Kreditgeber überwälzt werden, was der Fall wäre, wenn der Verbraucher bereits erbrachte Leistungen von ihm zurückfordern könnte. b)

Ein Anspruch auf Rückzahlung anfänglich erbrachter Kreditleistungen steht den Klägern auch nicht aus einem Verschulden der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages (culpa in contrahendo, c.i.c.) zu.

Bei dem Abschluss des Darlehensvertrages wurden der Beklagten obliegende Pflichten nicht verletzt. Insbesondere war die Beklagte nicht gehalten, die Kläger über Risiken aus der Verwendung des Kredits zur Beteiligung an der N. KG aufzuklären. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine finanzierende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen (BGH NJW 2000, 3558; BGH NJW-RR 2000, 1576, beide m. w. Nw.). Das Verwendungsrisiko trägt grundsätzlich der Anleger selbst, dem es obliegt, sich über die damit verbundenen speziellen Risiken zu informieren und die Entscheidung hierüber eigenverantwortlich zu treffen. Insbesondere bei finanzierten Kapitalanlagen darf die finanzierende Bank regelmäßig davon ausgehen, dass der Kreditnehmer Konzeption und Wirtschaftlichkeit der geplanten Anlage, ggf. unter Einschaltung besonderer Fachberater, hinreichend geprüft hat. Dies gilt auch bei geschäftsunerfahrenen Kunden (OLG Stuttgart WM 2000, 292).

Eine Fallgestaltung, in der ausnahmsweise doch eine Aufklärungs- und Warnpflicht der Bank angenommen werden kann, liegt nicht vor.

(1)

Eine solche ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die Beklagte ­ für sie erkennbar ­ in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens den Klägern gegenüber einen speziellen Wissensvorsprung gehabt hätte. Die Kläger haben weder ausreichend substanziiert vorgetragen noch bewiesen, aus welchen Erkenntnisquellen und in Bezug auf welche Umstände die Beklagte über mehr Informationen verfügt hätte, als sie selbst. Soweit der Beklagten ­ möglicherweise anders als den Klägern ­ auch der Prospektteil 2 vorlag, folgen aus diesem, wie oben dargestellt, hinreichende Risikohinweise nicht.

Soweit die Kläger vorgetragen haben, es habe stundenlange Gespräche" zwischen dem Vertrieb und der Beklagten gegeben, ist nicht nur offen geblieben, worüber diese geführt worden sein sollen, sondern es fehlt ­ nachdem die Beklagte diese Gespräche bestritten hat ­ auch jeder Beweisantritt dazu.

Auch der Umstand, dass die Beklagte mehr als 100 N.-Beteiligungen finanziert hat, begründet keine detaillierteren Kenntnisse.

Dahin stehen kann, ob der Beklagten die kritischen Veröffentlichungen in den Brancheninformationsdiensten bekannt waren. Selbst wenn dies der Fall war oder man davon ausgehen wollte, dass die Bank sie jedenfalls hätte kennen müssen, folgen hieraus keine, eigene Warnpflichten der Bank begründende Sachkenntnisse. Diese Berichte waren bereits mehrere Jahre alt, enthielten keine neuen Informationen, sondern beruhten lediglich auf der Analyse des Prospekts, der zum Zeitpunkt der Anlage der Kläger in einer veränderten, aktuellen Version vorlag.

Darauf, ob dem Zeugen C. bei Vertragsschluss weiterreichende Informationen vorlagen, die er den Klägern vorenthielt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ein solches Wissen kann, auch wenn es vorgelegen haben sollte, der Beklagten nicht zugerechnet werden (§ 166 BGB), weil der Zeuge nicht als ihr Erfüllungsgehilfe aufgetreten ist (§ 278 BGB). Zwar wurde Herr C. auch als Verhandlungsgehilfe der Bank tätig, als er den Klägern eine Finanzierung durch diese anbot, zurechnen lassen muss sich die Beklagte dessen Verhalten aber nur, soweit es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (BGH WM 1992, 603; Hanau in Münchner Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 278, Rdnr. 17 f.; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Streit, ZIP 1999, 477, 478 f.; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587; Früh, ZIP 1999, 701, 704; Bruchner, WM 1999, 825, 834). Nur insoweit ist der Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb der Immobilienanteile selbst nicht eingeschalteten Beklagten tätig geworden (§ 278 BGB). Das von den Klägern behauptete und ins Wissen des Zeugen C. gestellte Missverhältnis von Eigen- und Fremdkapital betrifft jedoch nicht das Kreditgeschäft, sondern ausschließlich den Immobilienfonds.

(2)

Ein die Beklagte zur eigenen Aufklärung verpflichtender Ausnahmetatbestand ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten hätte. Dafür, dass die Beklagte im Bereich der Planung, der Durchführung oder des Vertriebs des Objekts über die bloße Kreditvergabe hinaus besondere Aufgaben oder Funktionen übernommen hätte, den Klägern gegenüber einen eigenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte, fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt. Allein die Ü- bernahme einer Vielzahl von Finanzierungen aus demselben Anlagemodell reicht hierfür nicht aus. Selbst wenn die Beklagte ­ was hier dahin stehen kann ­ eine generelle Finanzierungszusage gegeben oder Provisionen für die Kreditvermittlung bezahlt haben sollte, beschränkte sich ihre Tätigkeit auf die einer Bank in eben dieser Finanzierung (BGH MDR 1992, 767) und begründete keinen Tatbestand, aus dem heraus die Kläger davon ausgehen durften, die Beklagte stehe für die Bonität der gewählten Anlageform ein. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ­ wegen dessen Würdigung auf das landgerichtliche Urteil (dort S. 5 f.) Bezug genommen wird ­ steht fest, dass die Beklagte durch die Absprachen mit der Vertriebsorganisation des Herrn W. ihr Kreditgeschäft erweitern wollte, eine Beteiligung an der Planung, Durchführung oder dem Vertrieb der Immobilienfondsanteile war damit nicht verbunden.

(3)

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Kläger über die besonderen Risiken aufzuklären, die sich aus der Absicherung des Darlehens durch Lebensversicherungen ergaben. Diesbezüglich ist eine Bank grundsätzlich nicht gehalten, den Kreditnehmer von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart bzw. deren Absicherung hinzuweisen. Es ist Sache des Bewerbers, selbst darüber zu befinden, welche der in Betracht kommenden Gestaltungsformen seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Interessen am besten entspricht. Soweit ihm in diesem Zusammenhang die für die Beurteilung notwendigen Kenntnisse fehlen, ist ihm in der Regel zuzumuten, sich durch Rückfragen bei der Bank oder Dritten die Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung zu verschaffen (BGH VersR 1989, 596, 597).

Etwas anderes kann gelten, wenn die Bank dem Kreditnehmer anstelle eines üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet. Die Kombination eines Kreditvertrages mit einer Kapitallebensversicherung bewirkt eine langfristige Bindung des Kreditnehmers und macht insbesondere in den ersten Jahren eine vorzeitige Beendigung nur unter extrem ungünstigen wirtschaftlichen Bedingungen möglich. Da eine Tilgung erst am Laufzeitende vorgesehen ist, muss zudem der volle Kreditbetrages über die gesamte Laufzeit verzinst werden. Diese für einen durchschnittlichen Kreditnehmer schwer durchschaubaren Nachteile können dazu führen, dass die Bank nach Treu und Glauben gehalten ist, im Rahmen der Vertragsverhandlungen von sich aus darüber aufzuklären, inwieweit sich eine solche Vertragskombination von einem üblichen Ratenkredit unterscheidet (BGH a.a.O.; BGH ZIP 1990, 854).

Dies gilt im vorliegenden Fall indes nicht. Die Kläger wollten den Kredit, was der Beklagten bekannt war, zur Finanzierung einer langfristig und auf die Erzielung steuerlicher Vorteile angelegten Kapitalanlage verwenden. Hierfür bot die Kombination mit einer Kapitallebensversicherung dem üblichen Ratenkreditvertrag gegenüber sogar besondere Vorteile. Die Kläger waren so zusätzlich an den von der Versicherung erwirtschafteten Überschüssen beteiligt und konnten die Versicherungsprämie zusätzlich steuerlich geltend machen. Die Möglichkeit, diese Anlage möglicherweise bereits nach kurzer Zeit wieder veräußern zu können, spielte für die Kläger keine Rolle. Die zeitliche Bindung durch die Lebensversicherung lag mit 15 Jahren nicht wesentlich über der zur Erreichung der steuerlichen Vorteile erforderlichen Mindestdauer.

Selbst wenn man eine grundsätzliche Aufklärungspflicht der Beklagten über die besonderen Risiken der gewählten Kreditform bejahen wollte, scheitert ein Anspruch der Kläger daran, dass die Verletzung dieser Pflicht für den von ihnen geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden ist. Auf die in der Rechtsprechung anerkannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könnten die Kläger sich nur berufen, wenn feststünde, dass eine andere Darlehensform für sie konkret günstiger gewesen wäre. Dies aber ist nach den vorstehenden Ausführungen genauso offen wie der mögliche den Klägern entstandene Schaden. Verlangen könnten sie allenfalls Ersatz der Mehrkosten gegenüber einem allgemeinen Ratenkreditvertrag (OLG Hamm WM 1999, 1056, 1057), dessen Kosten für die Kläger völlig offen sind.

3.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Parteien in dem Verhältnis zu tragen, in dem sie bezüglich der Hauptsache unterlegen sind (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Festsetzung des Werts der Beschwer erfolgt gemäß § 546 Abs. 2 ZPO.

Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil auch nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweicht (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung