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Teilurteil

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ...und die Richter am Oberlandesgericht .... und .... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Oktober 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Beklagten zu 3 und 4 wird das am 20. November 2000 verkündete Schlußurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen teilweise abgeändert und insgesamt neu gefaßt.

Die Beklagten zu 3 und 4 werden neben dem Beklagten zu 1 als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 26.130,- DM nebst 4 % Zinsen seit 24. Dezember 1999 zu zahlen.

Im übrigen werden die Klage gegen die Beklagten zu 3 und 4 abgewiesen und die Berufungen der Beklagten zu 3 und 4 zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Gerichtskosten sowie über die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Instanzen bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Von den in beiden Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3 bis 4 werden dem Kläger 99 % auferlegt. 1 % haben sie selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten zu 3 und 4 können die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 31.000,- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagten zu 3 - 4 durch Sicherheitsleistung in Höhe von 94.000,- DM abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 3 und 4 vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Beschwer der Beklagten zu 3 und 4 beläuft sich auf 26.130,- DM. Die Beschwer des Klägers beträgt 3.249.870,- DM.

Tatbestand:

Am 3. 2. 1998 wurde über das Vermögen der ....(im Folgenden Gemeinschuldnerin) das Anschlußkonkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt.

Der Kläger nimmt die Beklagten zu 2 bis 4 als ehemalige Aufsichtsratsmitglieder der Gemeinschuldnerin auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, von der Gemeinschuldnerin ausgegebene Aktien seien nicht wirksam eingezahlt und Einlagen an die Aktionäre zurückgezahlt worden.

Der Beklagte zu 1 war Alleinvorstand und Mehrheitsaktionär der im Jahr 1988 gegründeten Gemeinschuldnerin. Nach ihrer Satzung (Bl. 18-20 d.A.) war Gegenstand des Unternehmens das Leasing- und Factoringgeschäft. Zur Erreichung des Gesellschaftszwecks konnten zwecks Kapitalbeschaffung Beteiligungen in der Form der stillen Gesellschaft gewährt werden. Die Gemeinschuldnerin war berechtigt, sich an anderen Unternehmen zu beteiligen.

Das Grundkapital der Gemeinschuldnerin belief sich zunächst auf 250.000,- DM. Es wurde sodann auf 375.000, 550.000,- DM und 1.200.000,-DM und schließlich durch Beschluß der Hauptversammlung vom 21. 12. 1993 auf 2.400.000,- DM erhöht (Handelsregisterauszug des Amtsgerichts Butzbach Bl. 35 ff d.A.). Bereits in der Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung der Gemeinschuldnerin am 28. 12. 1992, in der die Erhöhung des Grundkapitals um 650.000,- DM auf 1.200.000,- DM beschlossen wurde, heißt es, daß das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen werden sollte zum Zweck der Ausgabe neuer Aktien auf dem Wege des Wertpapierkaufvertrages im Rahmen des § 5 des 5. VermBG für bereits geleistete Anzahlungen auf den Erwerb von Aktien (Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 4. 7. 2000). Das Grundkapital war nach der am 24. 11. 1994 im Handelsregister eingetragenen Kapitalerhöhung vom 21. 12. 1993 eingeteilt in 48.000 Stückaktien im Nennbetrag von je 50,- DM (Bl. 18. d.A.).

Der Beklagte zu 1 war ebenfalls Alleinvorstand und Mehrheitsaktionär der am 21. 12. 1990 gegründeten A AG. Gegenstand dieses Unternehmens war nach ihrer Satzung (Bl. 331-334 d.A.) u.a. die wirtschaftliche Konzeption, Aufbereitung, Betreuung und Abwicklung von Vermögensanlagen aller Art für andere Unternehmen und die Übernahme von Marketing- und Vertriebsaufgaben, die damit in Zusammenhang stehen sowie die Vermittlung von Eigenkapital für andere Unternehmen. Hauptbetätigung dieser Gesellschaft war der Verkauf von stillen Beteiligungen an der Gemeinschuldnerin im sog. Strukturvertrieb. Ihr stand für jeden vermittelten und verwalteten Vertrag ein Provisionsanspruch gegenüber der Gemeinschuldnerin zu.

Die Beklagten zu 2 bis 4 waren Aufsichtsratsmitglieder beider Gesellschaften. Sie nahmen innerhalb des Vertriebsnetzes der A AG die Aufgaben von Vertriebsgebietsleitern war.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 31. 12. 1991 vereinbarten die Gemeinschuldnerin und die A AG, daß die Gemeinschuldnerin in Höhe des am 31. 12. eines jeden Jahres zu ihren Gunsten bestehenden Saldos des Verrechnungskontos bei der A AG als stille Gesellschafterin an dieser beteiligt wird, ohne daß eine Teilnahme am Verlust stattfinden sollte. Diese Beteiligung sollte mit 2 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens aber mit 5 % und höchstens mit 10 % verzinst werden. (S. 3 des internat. Haftbefehls im anliegenden Leitzordner). Ausweislich des Jahresabschlusses der Gemeinschuldnerin 1991 (im anliegenden Leitzordner) verfügte sie am 31. 12. 1991 über Darlehensforderungen in Höhe von 1.932.991,36 DM gegen die A AG. Nach den Bilanzen der Gemeinschuldnerin (im Leitzordner) belief sich ihre Beteiligung an der A AG per 31. 12. 1992 auf 2.452.084,81 DM (im anliegenden Leitzordner), per 31. 12. 1993 auf 5.725.435,- DM (im anliegenden Leitzordner sowie im Jahresabschluß der A AG Bl. 284 d.A.), per 31. 12. 1994 auf 2.657.257,75 DM (im anliegenden Leitzordner sowie im Jahresabschluß der A AG Bl. 303 d.A.) und per 31. 12. 1995 auf 19.623.549,81 DM (im anliegenden Leitzordner sowie im Jahresabschluß der A AG Bl. 323 d.A.). Die Bilanzen für 1994 und 1995, nicht aber die später erstellten, waren von den Beklagten zu 2 - 4 geprüft worden.

In der Zeit vom 19. 9. bis 30. 11. 1994 zahlte die Gemeinschuldnerin an die A AG insgesamt 2.322.000,- DM. In der Buchhaltung der A AG wurden diese Zahlungen unter der Kontobezeichnung 710 als "Darlehen" der Gemeinschuldnerin verbucht (Bl. 38ff d.A.).

Mit Ermächtigung der Hauptversammlung beschloß der Vorstand der Gemeinschuldnerin am 28. 11. 1994 (21 d.A.) eine Erhöhung des Grundkapitals von 2.400.000,-DM um 1.200.000,- DM durch Ausgabe von 24.000 Stück neuer Inhaberaktien zum Nennwert von je 50,- DM gegen Barzahlung zum Ausgabekurs von 156 %. Es wären mithin 1.872.000,- DM für die neuen Aktien zu zahlen gewesen. Dem stimmte der aus den Beklagten zu 2 - 4 bestehende Aufsichtsrat am gleichen Tag zu (Bl. 22 d.A.). Die A AG, über deren Vermögen am 10. 2. 1998 ebenfalls das Konkursverfahren eröffnet worden ist, zeichnete am gleichen Tag sämtliche neue Aktien (Bl. 23 d. A.) mit der Verpflichtung, sie den Aktionären im Verhältnis 2 : 1 anzubieten. Es heißt weiter, sie habe insgesamt 1.872.000,- DM auf das Sonderkonto der Gesellschaft bei der C.bank geleistet.

Am 1. 12. 1994 überwies die A AG 1.872.000,- DM an die Gemeinschuldnerin und gab als Verwendungszweck an "Zeichnung Kapitalerhöhung 11/94 3.6" (vgl. Kontoauszug der A AG Bl. 101 d.A.). Am gleichen Tag wurden "Vertriebsgebühren" in Höhe von 2.400.000,- DM dem Konto der A AG gutgeschrieben (Bl. 101 d.A.). Dieser Betrag stammte von der Gemeinschuldnerin.

Am 1. 12. 1994 beschloß die ordentliche Hauptversammlung der Gemeinschuldnerin, das Grundkapital von inzwischen 3.600.000,- DM durch Ausgabe von 18.000 Stück neuer Inhaberstammaktien zum Nennwert von je 50,- DM erneut um 900.000,- DM auf 4.500.000,- DM zu erhöhen, wobei der Ausgabebetrag der neuen Aktien mit 78,- DM pro Aktie festgesetzt wurde (Bl. 28,29 d.A.).

Am 2. 12. 1994 meldeten der Vorstand und der Aufsichtsratsvorsitzende, der Beklagte zu 3, die Durchführung der am 28. 11. 1994 beschlossenen Kapitalerhöhung zur Eintragung ins Handelsregister an und versicherten, daß der Ausgabepreis für die neuen Aktien vollständig zur freien Verfügung des Vorstandes eingezahlt ist (Bl. 24 d.A.).

Am 9. 12. 1994 überwies die Gemeinschuldnerin der A AG den Betrag von 1.872.000,- DM von ihrem Konto mit der Nr. 12 87 333 00 wieder zurück (Kontoauszug der A AG Bl. 102 d.A.). Auf dem Überweisungsauftrag ist als Verwendungszweck angegeben: "Rückkauf der Aktien (3.6). " (Bl. 102 d.A.). Handschriftlich befindet sich auf der vom Kläger vorgelegten Kopie des Gutschriftbelegs der Vermerk "710" (Bl. 102 d.A.).

Am gleichen Tag zeichnete der Vorstand der A AG die aufgrund der am 1. 12. 1994 beschlossenen Kapitalerhöhung zur Ausgabe gelangenden 18.000 neuen Aktien zum Kurs von 156 % gegen Bareinlagen mit der Verpflichtung, die Aktien den Aktionären im Verhältnis 4 : 1 zum Bezug anzubieten (Bl. 32 d.A.). Es heißt weiter, daß auf die Aktien insgesamt 1.404.000,- DM geleistet seien.

Noch am 9. 12. 1994 überwies die A AG auf das Konto der Gemeinschuldnerin mit der Nr. 12 87 333 00 1.404.000,- DM und gab als Verwendungszweck "Zeichnung Kapitalerhöhung (HV 4.5)" an (Bl. 103 d.A.). Am 13. 12. 1994 wurde das Konto Nr. 1287333 00 der Gemeinschuldnerin mit einem Betrag von 2.500.000,- DM belastet. Dieser Betrag wurde dem Konto der A AG am 19. 12. 1994 gutgeschrieben (BK 9, 10 im Leitzordner).

Die Durchführung der am 1. 12. 1994 beschlossenen Kapitalerhöhung wurde mit Schreiben vom 14. 11. 1995 von dem Vorstand und dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats, dem Beklagten zu 3, zum Handelsregister angemeldet. Dabei versicherten beide, daß die Einlagen auf das bisherige Grundkapital voll eingezahlt sind und der Ausgabepreis für die neuen Aktien vollständig zur freien Verfügung des Vorstandes eingezahlt ist (Bl. 33 d.A.).

Die Kapitalerhöhung vom 28. 11. 1994 um 1.2 Mio. DM wurde am 8. 5. 95 und die Kapitalerhöhung vom 1. 12. 1994 um 900.000,- DM am 28. 12. 95 im Handelsregister eingetragen.

Die Aktienurkunden für die aufgrund der im Jahr 1994 beschlossenen Kapitalerhöhungen über insgesamt 2.100.000,- DM entstandenen Mitgliedschaftsrechte wurden im Juli 1997 gedruckt. Sie weisen keine Kontrollunterschrift auf (BK 14 im Leitzordner). Sie befinden sich bei der Gemeinschuldnerin.

Seit längerem wurden Aktien der Gemeinschuldnerin an Kleinanleger vertrieben. Dabei wurde bis Ende 1993 das von den Beklagten mit Schriftsatz vom 28. 5. 2001 vorgelegte Formular über die Anlage vermögenswirksamer Leistungen zum Abschluß von Neugeschäften verwendet. (Bl. 351 d.A.) Darin ist - ebenso wie in den von den Beklagten vorgelegten Vordrucken für Wertpapier-Kaufverträge (Anlage B 3, B 4 zum Schriftsatz vom 4. 7. 2000) vorgesehen, daß der Arbeitgeber des Anlegers monatlich 78,- DM an die Gemeinschuldnerin zum Erwerb von Aktien der Gemeinschuldnerin zum Ausgabekurs von 78,- DM zahlt. Nach Eingang der Zahlungen wurden jeweils 78,- DM auf eine Aktie angerechnet. Die Kunden wurden von der Gemeinschuldnerin darüber informiert, welche Anzahl von Aktien sie durch die Anzahlung ihrer 78,- DM monatlich erworben haben.

Ausweislich einer Vertriebsstatistik vom 7. 1. 1994 (Anlage B 6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 4. 7. 2000) waren zu dieser Zeit bereits 2.501 sog. WKV-Verträge, die die Anleger zur monatlichen Zahlung von 78,- DM verpflichteten, über ein Beteiligungskapital von 3.189.700,- DM, d.h. über 40.893 Aktien abgeschlossen worden.

Im Jahr 1994 unterrichtete die Gemeinschuldnerin die Anleger davon, daß die Anlage für vermögenswirksame Leistungen auf die geschlossenen Wertpapier-Kaufverträge nur noch bis zum 31. 12. 1994 möglich und Neuabschlüsse seit 1. 1. 1994 nicht mehr zulässig seien (Bl. 335 d.A., BK 15-19 im Leitzordner).

Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Ausdrucks eines elektronischen Aktienbuches der Gemeinschuldnerin zum 31. 12. 1994 (BK 26 im Leitzordner) sind zu dieser Zeit 89.665 Aktien bestimmten Personen zugeordnet worden, wovon der A AG 14.603 zugewiesen waren. Von diesen 14.603 Aktien hielt die A AG, wie sie vorträgt, im Januar 1994 bereits 4.078 Aktien. Der Verbleib von 335 Aktien war nach dieser Zusammenstellung damals unbekannt. Dieses Aktienbuch stellt, wie der Kläger im Schriftsatz vom 11. 7. 2001 eingeräumt hat (Bl. 379 d.A.), eine Übersicht über die WKV-Verträge und die Anzahl der bis zum 31. 12. 1994 eingezahlten vermögenswirksamen Leistungen dar.

In der Folgezeit bot die Gemeinschuldnerin den Anlegern im Hinblick auf Änderungen des Vermögensbildungsgesetzes an, zwischen der Möglichkeit, die Aktien zu behalten und ihnen die Aktienurkunden hierfür zu übersenden oder die Papiere an die A AG für jeweils 78,- DM zu verkaufen, zu wählen (Bl. 336, 337 d.A.). Im Einverständnis mit Anlegern wurden Wertpapier-Kaufverträge zur Anlage vermögenswirksamer Leistungen auch in sog. ENP-Verträge, d.h. sog. stille Gesellschaftsbeteiligungen (BK 20, 21, 22, 23 im Leitzordner) umgewandelt. Bei den von der A AG zu- rückgekauften Aktien ist der Kaufpreis teilweise abgerechnet und von der A AG an die Anleger ausgezahlt worden, bei einem anderen Teil ist zwar eine Abrechnung erfolgt, der Kaufpreis blieb jedoch als Einlage auf stille Gesellschaftsbeteiligungen bei der Gemeinschuldnerin. Die Mittel für den Rückkauf der Aktien wurden der A AG, wie der Kläger geltend macht, von der Gemeinschuldnerin darlehensweise zur Verfügung gestellt.

Es wurde allen Rückzahlungswünschen von Anlegern entsprochen. Im Jahr 1995 kaufte die A AG von den WKV-Anlegern Aktien im Wert von 712.517,- DM (BK 24 im Leitzordner) und im Jahr 1996 im Wert von 4.241.698,17 DM (BK 25 im Leitzordner), mithin insgesamt im Wert von 4.954.215,10 DM zurück

Nach der vom Kläger vorgelegten Übersicht über die laut vorliegenden Verträgen vorhandenen Aktionäre (338 d.A.) befanden sich am 30. 12. 1995 noch 80.406 Aktien und am 31. 12. 1997 10.442 Aktien in Streubesitz. Nach dieser Übersicht hielt die A AG per 1. 1. und 31. 12. 1997 76.727 Stückaktien. Der Kläger trägt vor, tatsächlich habe sie zu dieser Zeit über 76.408 Aktien der Gemeinschuldnerin verfügt. In der Unterbilanz der A AG zum 24. 10. 1997 (Anlage B 7 und Bl. 495ff d.A.) ist u.a. davon die Rede, daß sie mit 85,6 % am Grundkapitel der Gemeinschuldnerin beteiligt ist. Es heißt darin weiter: "Stand 1. 1. 1997 Stück 85.467 + Zugänge 2.672 Stand 24. 10. 1997 88.139." Daraus schließen die Beklagten, daß die A AG am 24. 10. 1997 von den insgesamt 90.000 Aktien der Gemeinschuldnerin 88.139 Aktien gehalten habe.

Der Gemeinschuldnerin flossen im Jahr 1995 zumindest noch 138.239,- DM an Einnahmen aus Verträgen zur Anlage vermögenswirksamer Leistungen zu (BK 27 im Leitzordner). Im Jahr 1996 erstattete sie per Saldo 4.750,- DM und im Jahr 1997 94,- DM an Anleger zurück (BK 28 im Leitzordner).

Am 8. 7. 1997 setzte sich der Beklagte zu 1 in die Dominikanische Republik ab. Der Kläger hat geltend gemacht: Die A AG sei seit 1991 überschuldet gewesen. Sie habe den für den Erwerb von 1.200.000 neuen Inhaber-Stammaktien gezahlten Betrag von 1.872.000,- DM aus den ihr zuvor von der Gemeinschuldnerin als Darlehen zur Verfügung gestellten Beträgen erbracht. Die auf Grund der zweiten Kapitalerhöhung gezahlten 1.404.000,- DM stammten ebenfalls von der Gemeinschuldnerin und zwar aus den zurücküberwiesenen 1.872.000,- DM. Auch hier habe es sich um ein Darlehen und nicht um den Rückkauf von Aktien gehandelt. Er hat die Ansicht vertreten, die Beklagten zu 2 - 4 hafteten als Aufsichtsratsmitglieder dafür, daß die Einlageleistungen durch die A AG nicht effektiv erbracht worden und gegen §§ 54 und 57 AktG verstoßen worden sei.

Nachdem das Landgericht den Beklagten zu 1 durch Teilversäumnisurteil vom 18. 9. 2000 (Bl. 159ff d.A.) zur Zahlung von 3.276.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit 24. 12. 1999 verurteilt hatte, hat der Kläger beantragt, die Beklagten zu 2 bis 4 als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 1 zu verurteilen, an ihn 3.276.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 2 bis 4 haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben bestritten, daß die Gemeinschuldnerin der A AG Darlehen gewährt habe, damit diese damit ihre Einlageverpflichtungen aus den beiden Kapitalerhöhungen bestreiten könne, sowie daß die Einlagen aus von der Gemeinschuldnerin stammenden Geldern bezahlt wurden. Soweit Zahlungen von der Gemeinschuldnerin erfolgt seien, könne es sich, wie bei dem Zahlungseingang von 2.400.000,- DM am 1. 12. 1994 vielmehr nur um Abschlagszahlungen auf Provisionsforderungen gehandelt haben. Am 1. 12. 1994 habe die A AG jedenfalls über genügend Eigenkapital verfügt, um die 1.872.000,- DM zu begleichen. Auch die zweite Kapitalerhöhung habe die A AG aus Eigenmitteln begleichen können. Sie haben geltend gemacht, von einer Darlehensgewährung jedenfalls keine Kenntnis gehabt zu haben, sie hätten auch nicht gewußt, daß der Vorstand die der Gemeinschuldnerin überwiesenen 1.872.000,- DM an die A AG zurücküberwiesen habe. Bei dieser Zahlung habe es sich nicht um eine unzulässige Einlagenrückgewähr gehandelt, sondern um einen Aktienrückkauf, der erfolgt sei, um die Aktien gemäß § 71 c AktG anderen Aktionären zum Kauf anzubieten. Denn die Gemeinschuldnerin habe mehrere Jahr lang eigene Aktien im Rahmen des 936-DM-Gesetzes verkauft. Die gesamten Aktien seien demzufolge auch an Aktionäre verkauft worden.

Mit am 22. 11. 2000 zugestellten Schlußurteil vom 20. 11. 2000 hat das Landgericht die Beklagten zu 2 bis 4 antragsgemäß verurteilt. Hiergegen haben die Beklagten zu 2 bis 4 am 22. 12. 2000 Berufung eingelegt und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. 2. 2001 am 21. 2. 2001 begründet.

Sie tragen vor: Sie hätten nicht gewußt, daß die Gemeinschuldnerin der A AG in der Zeit vom 19. 9. bis 30. 11. 94 Darlehen in Höhe von 2.322.000,- DM gewährt habe. Sie hätten dem weder zugestimmt, noch seien sie darüber informiert worden. Aus der Bilanz der Gemeinschuldnerin hätten sich Darlehensforderungen nicht ergeben. Auf deren Richtigkeit hätten sie sich verlassen können, weil uneingeschränkte Bestätigungsvermerke der Wirtschaftsprüfer/ Steuerberater bzw. vereidigter Buchprüfer vorgelegen hätten. Sie hätten auch dem Rückkauf der Aktien durch die Gemeinschuldnerin nicht zugestimmt. Ihnen sei auch nicht bewußt gewesen, daß die A AG überschuldet gewesen sei, aus den Bilanzen habe sich dies nicht ergeben. Die im Dezember 1994 erfolgte Zahlung von 2.500.000,- DM habe mit der Kapitalerhöhung nichts zu tun gehabt, es könne sich um Provisionszahlung, Abschluß- oder Verwaltungsgebühren gehandelt haben. Der Aufsichtsrat habe sich vom Vorstand regelmäßig Bericht erstatten lassen, dabei hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß dieser falsch oder unvollständig gewesen sei. Aus der im Zcichnungsschein übernommenen Verpflichtung der A AG seien Aktien, die nicht von den bezugsberechtigten Aktionären übernommen worden seien, einem breit gestreuten Personenkreis zum Erwerb angeboten worden. Daraus habe sich eine Verpflichtung der A AG ergeben, diesen auch Aktien gegen Zahlung eines Kaufpreises zur Verfügung zu stellen. Da die Gemeinschuldnerin den Kaufpreis aber bereits erhalten habe, habe diese ihn an die A AG zurückzahlen müssen.

Jedenfalls sei der Gemeinschuldnerin kein Schaden entstanden. Die aus den im Jahr 1994 beschlossenen Kapitalerhöhungen entstandenen Aktien seien von der Gemeinschuldnerin im Rahmen der vermögenswirksamen Leistungen auch nach Änderung des 5. VermBG an Dritte verkauft worden. Die von den Anlegern monatlich gezahlten 78,- DM seien bei der Gemeinschuldnerin als Anzahlung auf den Erwerb von Aktien gebucht worden und nach den Kapitalerhöhungen auf die Aktien angerechnet worden. Für jede der Aktien, die sich ausweislich des Aktionärsverzeichnisses zum 31. 12. 1994 in Streubesitz befunden hätten, seien der Gemeinschuldnerin von den Anlegern 78,- DM zugeflossen. Das Kapital für die beiden Kapitalerhöhung sei der Gemeinschuldnerin mithin effektiv zugeflossen. Nach der Änderung des 5. VermBG sei es die A AG und nicht die Gemeinschuldnerin gewesen, die die Aktien von den Kleinaktionären zurückgekauft habe. Sie habe aber nur solche Aktien zurückkaufen können, die die Anleger zuvor von der Gemeinschuldnerin erworben hätten. Bereits im Januar 1994 habe die A AG 4.078 Aktien der Gemeinschuldnerin gehalten. Die restlichen 10.500 Aktien, die im Aktienbuch per 31. 12. 1994 verzeichnet seien, seien "mit ziemlicher Sicherheit" im Laufe des Jahres 1994 von Anlegern aufgekauft worden, die ihre Verträge gekündigt hatten. Jedenfalls träfe sie kein Verschulden, weil sie gewußt hätten, daß die vermögenswirksamen Leistungen der Anleger der Gemeinschuldnerin zufließen und somit die Beträge zu den Kapitalerhöhung gesichert seien und das Geld der ALAG zur Verfügung stehe.

Die Beklagten zu 2 - 4 hätten auch keine Möglichkeit gehabt, einen entstandenen Schaden abzuwenden. Wenn die A AG überschuldet gewesen sei, hätte sie auch keine Möglichkeit besessen, ihre Einlageschuld auszugleichen. Eine Beitreibbarkeit beim Beklagten zu 1 könne auch als ausgeschlossen betrachtet werden, wie sich darin zeige, daß er sich noch heute auf der Flucht befinde. Der Beklagte zu 1 sei sicher nicht willens gewesen, die geltend gemachten Beträge freiwillig zu aufzubringen, es müsse auch bezweifelt werden, daß er hierzu in der Lage gewesen sei.

Die Beklagten zu 2 - 4 haben außerdem die Einrede der Verjährung erhoben (124).

Die Beklagten zu 2 bis 4 beantragen, das landgerichtliche Schlußurteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend: Den Beklagten zu 2 - 4 hätte auffallen müssen, daß die A AG bereits seit 1991 überschuldet gewesen und zu keiner Zeit in der Lage gewesen sei, aus eigenen Mitteln die Aktienkäufe zu finanzieren, denn der wesentliche Aktivposten in ihren Bilanzen seien Ingangsetzungsaufwendungen von 1.654.417,48 im Jahr 1993 und von 4.077.745,- DM im Jahr 1994 gewesen. Bei der Bilanzposition "Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs" handele es sich jedoch nur um eine gelegentliche Bilanzierungshilfe und nicht um Vermögen. Der von den Beklagten verursachte Schaden bestehe darin, daß aufgrund der pflichtwidrigen Unterlassung einer Überwachung das Grundkapital der Gemeinschuldnerin nicht effektiv aufgebracht worden sei. Bei ordnungsgemäßer Ausübung ihrer Aufsichtsratstätigkeit hätten sie die Zeichnung der Aktien durch die A AG verhindern können und müssen. Sie hätten die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht zum Handelsregister anmelden dürfen, bevor geprüft war, ob die Bareinlage der Gemeinschuldnerin tatsächlich zur freien Verfügung stand.

Da die A AG die Aktien aus der ersten Kapitalerhöhung nicht an die Gemeinschuldnerin zurückverkauft habe, habe auch nur sie und nicht die Gemeinschuldnerin die Möglichkeit gehabt, sie an andere Anleger zu veräußern. Der jeweilige Erlös sei mithin nicht der Gemeinschuldnerin, sondern der A AG zugeflossen. Daß die Gemeinschuldnerin keine eigenen Aktien erworben habe, folge zudem daraus, daß eigene Aktien in ihren Bilanzen nicht aufgeführt seien.

Die Überschuldung der A AG stehe einem Schadensersatzanspruch nicht entgegen, denn die Beklagten zu 2 bis 4 seien verpflichtet gewesen, die offene Einlagepflicht gegenüber dem Beklagten zu 1 geltend zu machen. In den Jahren 1994 und 1995 wäre dieser in der Lage gewesen, die erforderlichen Geldbeträge aufzubringen. Wenn er hierzu nicht willens gewesen wäre, hätten sie den Anspruch gerichtlich durchsetzen müssen.

Zahlungen der Anleger auf die sog. WKV-Verträge könnten nicht zur Kompensation des geltend gemachten Schadens berücksichtigt werden. Denn die Verträge zur Anlage vermögenswirksamer Leistungen seien auf eine von Anfang an unmögliche Leistung gerichtet und damit nichtig gewesen, weil vor der Eintragung der Kapitalerhöhung keine Aktien übertragen werden konnten und die Aktien von der A AG gezeichnet waren. Eine nachträgliche Unmöglichkeit habe sich auch daraus ergeben, daß den Anlegern innerhalb von 1 Jahr keine Aktienurkunden übereignet werden konnten. Damit hätten die Anleger Rückzahlungs- und Schadensersatzansprüche gegen die Gemeinschuldnerin. Soweit die A AG in den Jahren 1995 und 1996 von Anlegern 63.515 Aktien im Wert von 4.954.215,17 DM zurückgekauft habe, habe es sich rechtlich nicht um einen Rückkauf gehandelt, weil die Anleger ja gar keine umlauffähigen Aktien erhalten hätten. Es habe sich in Wahrheit entweder um den Ausgleich von Bereicherungs- oder von Schadensersatzansprüchen der Anleger gehandelt, so daß der A AG gegenüber der Gemeinschuldnerin ein Ausgleichsanspruch in dieser Höhe zustehe.

Er errechnet für den Fall, daß er sich die Einnahmen von Anlegern anrechnen lassen müsse, einen der Gemeinschuldnerin entstandenen Schaden von jedenfalls 1.005.639,- DM. Dabei beruft er sich darauf, daß in dem Aktienbuch der Gemeinschuldnerin per 31. 12. 1994 (BK 26) 89.665 Aktien ausgewiesen seien, wovon der A AG 14.603 zugeordnet gewesen seien. Dies entspräche einem Wert von 1.139.034 DM. Der Aktienbestand der A AG habe sich sodann um weitere 1.710 Aktien vermindert, die die Gemeinschuldnerin noch im Jahr 1995 verkauft bzw. für die sie Anlagegelder entgegengenommen hat. Dies entspräche einem Betrag von 133.395,- DM. Ziehe man diesen von 1.139.034,- DM ab, verbliebe ein Schadensbetrag von 1.005.639,- DM. Für die bei der A AG verbliebenen 12.893 Aktien sei der Gemeinschuldnerin jedenfalls keine Gegenleistung zugeflossen.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Im Senatstermin vom 10. 10. 2001 wurde den Beklagten zu 2 bis 4 nachgelassen, zum Schriftsatz des Klägers vom 10. 10. 2001 bis zum 7. 11. 2001 Stellung zu nehmen (Bl. 440 d.A.). Durch Beschluß des Senats vom 8. 11. 2001 wurde diese Frist bis zum 14. 11. 2001 verlängert (Bl. 502). Durch Beschluß des Amtsgerichts Hanau vom 8. 11. 2001 wurde am 8. 11. 2001 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2 eröffnet. Durch Beschluß des Amtsgerichts Marburg vom 3. 12. 2001 wurde an diesem Tag das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 4 eröffnet.

Entscheidungsgründe:

Über die Berufung des Beklagten zu 2 kann nicht entschieden werden. Das Verfahren ist durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen am 8. 11. 2001 unterbrochen worden (§ 240 ZPO). Dies hat die Wirkung, daß der Lauf der dem Beklagten zu 2 bis zum 14. 11. 2001 gesetzten Frist zur Stellungnahme zum Schriftsatz des Klägers vom 10. 10. 2001 aufgehört hat (§ 249 ZPO) und der Rechtsstreit mithin insoweit noch nicht entscheidungsreif ist.

Hingegen hindert die am 3. 12. 2001 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten zu 4 die Verkündung der aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. 10. 2001 und des Vorbringens innerhalb der nachgelassenen Schriftsatzfrist zu treffenden Entscheidung nicht (§ 249 Abs. 3 ZPO, vgl. Feiber in Münchener Komm. zur ZPO § 249 RZ 27).

Die Berufungen der Beklagten zu 3 und 4 sind zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie führen auch überwiegend zum Erfolg.

Die Beklagten zu 3 und 4 sind dem Kläger gemäß §§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dadurch entstanden ist, daß die Gemeinschuldnerin der A AG die Beträge von 1.872.000,- DM und 1.404.000,- DM, die diese zur Erfüllung der sich aus den Zeichnungsverträgen vom 28. 11. und 9. 12. 1994 ergebenden Einlageverpflichtung auf die am 28. 11. und 1. 12. 1994 beschlossenen Kapitalerhöhungen für den Erwerb der jungen Aktien bei der Gemeinschuldnerin eingezahlt hat, an diese zurückgewährt hat. Der hierdurch entstandene Schaden beläuft sich jedoch lediglich auf 26.130,- DM.

Zwischen der A und der Gemeinschuldnerin wurden, was von den Parteien auch nicht infrage gestellt wird, wirksame Zeichnungsverträge geschlossen, die die A AG zur Zahlung der Einlagen verpflichtete. Nach den Zeichnungsscheinen sollte die A AG die neuen Aktien selbst gegen Zahlung der Einlage übernehmen und sie sodann den vorhandenen Aktionären, wie es dem mittelbaren Bezugsrecht (§ 186 Abs. 5 AktG) entsprochen haben würde, zum Bezug anzubieten. Aus dem Umstand, daß die Gemeinschuldnerin in den sog. WKV-Verträgen mit Anlegern und deren Arbeitgebern vereinbart hatte, daß der Kaufpreis für ihre Aktien an sie und nicht an die A AG geleistet werden sollte und sie, nicht aber die A AG über die eingezahlten Gelder und die Zahl der dafür erworbenen Aktien Buch führte, folgt zwar, daß die Vertragsparteien sich darüber einig waren, daß die A AG tatsächlich weder Aktien der Gemeinschuldnerin erwerben noch hierfür eine Einlage leisten sollte. Gleichwohl können die Zeichnungsverträge nicht als nichtiges Scheingeschäft (§ 117 BGB) angesehen werden. Denn unzweifelhaft wollten die Beteiligten einen Rechtserfolg herbeiführen, der die Gültigkeit der Zeichnungsscheine voraussetzte, nämlich die Durchführung der Kapitalerhöhungen. Dies schließt die Annahme der Nichtigkeit nach § 117 BGB aus (Palandt - Heinrichs BGB 60. A. § 117 RZ 4).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die A AG die am 1. 12. 1994 auf die Kapitalerhöhung vom 28. 11. 1994 gezahlten 1.872.000,- DM aus eigenen Mitteln aufgebracht hat oder ob ihr bereits dieser Betrag von der Gemeinschuldnerin gerade zum Zweck, damit ihre Einlageschuld zu erbringen, zur Verfügung gestellt worden war. Jedenfalls kann kein Zweifel daran bestehen, daß es sich bei den 1.872.000,- DM, die die Gemeinschuldnerin am 9. 12. 1994 an die A AG überwiesen hat, um die Rückzahlung der zuvor geleisteten Einlage gehandelt hat. Neben dem identischen Betrag und dem zeitlichen Zusammenhang spricht hierfür auch der auf dem Überweisungsauftrag der Gemeinschuldnerin angegebene Verwendungszweck "Rückkauf der Aktien".

Nach der Überzeugung des Senats hat die Gemeinschuldnerin der A AG am 13. 12. 1994 auch die auf den Zeichnungvertrag vom 9. 12. 1994 gezahlten 1.404.000,- DM zurückgezahlt. Dieser Betrag war in dem der A AG am 19. 12. 1994 gutgeschriebenen Betrag von 2.500.000,- DM enthalten. Dies ergibt sich zum einen aus dem engen zeitlichen Zusammenhang, zum anderen vor allem aber auch daraus, daß die A AG, wie aus den Angaben des Beklagten zu 3 im Senatstermin vom 10. 10. 2001 deutlich wird, keinen Anlaß hatte, der Gemeinschuldnerin die zuvor gezahlten 1.404.000,- DM zu belassen, obwohl die Gemeinschuldnerin den Kaufpreis für die neuen Aktien, wie aus dem Aktienbuch der Gemeinschuldnerin per 31. 12. 1994 sowie dem unstreitigen Umstand, daß es sich dabei um eine Übersicht über die geschlossenen WKV-Verträge und die Anzahl der bis zum 31. 12. 1994 eingezahlten Anlagegelder handelt, folgt, weitgehend bereits von den Kleinanlegern erhalten hatte und die A AG demzufolge gar keine Möglichkeit mehr besaß, die durch die am 1. 12. 1994 beschlossene Kapitalerhöhung entstehenden neuen Mitgliedschaftsrechte zu verwerten.

Mit der Rückzahlung der von der A AG geleisteten Einlagen hat der Beklagte zu 1 als Vorstand der Gemeinschuldnerin gegen § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG verstoßen. Letztendlich hat die A AG ihre Einlage nicht geleistet und die Gemeinschuldnerin nichts erhalten. Dies gilt auch dann, wenn die Gemeinschuldnerin sich mit der A AG, wie die Beklagten geltend machen, über einen Rückkauf der zu schaffenden neuen Aktien geeinigt haben sollte.

Gemäß § 57 Abs. 1 S. 2 AktG gilt es nur dann nicht als Rückgewähr von Einlagen, wenn es sich bei der Zahlung um den Erwerbspreis beim zulässigen Erwerb eigener Aktien gehandelt hat. In welchen Fällen der Erwerb eigener Aktien zulässig ist, ergibt sich aus §§ 71ff AktG. Die Voraussetzungen dieser Bestimmungen liegen jedoch ersichtlich nicht vor. Dies hat zur Folge, daß das behauptete schuldrechtliche Geschäft nichtig ist. Das bedeutet, daß die A AG keinen Erfüllungsanspruch auf Zahlung des Kaufpreises hatte. Hat die Gemeinschuldnerin gleichwohl den Erwerbspreis gezahlt, handelte es sich um eine verbotene Einlagenrückgewähr (Hüffer AktG 4. A. § 71 RZ 24). Daran ändert es nichts, ob die Gemeinschuldnerin der sich aus § 71 c AktG ergebenden Verpflichtung, erworbene Aktien binnen Jahresfrist weiterzuveräußern, nachgekommen ist oder nicht.

Ob Aufsichtsratsmitglieder der Aktiengesellschaft schon allein deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind, weil der nach § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG verbotene Erfolg eingetreten ist, wie es von Hüffer (a.a.O. § 116 RZ 8) vertreten wird, kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagten zu 3 und 4 haben gegen die ihnen als Aufsichtsratsmitglieder obliegende Sorgfaltsverpflichtung verstoßen. Die Beklagten zu 3 und 4 haben eingeräumt, gewußt zu haben, daß die vermögenswirksamen Leistungen der Anleger der Gemeinschuldnerin zufließen, damit die Beträge zu den Kapitalerhöhungen gesichert sind und der Gemeinschuldnerin zur Verfügung stehen. Ihnen war, was aufgrund ihrer Vertriebstätigkeit auch nahe liegt, mithin bekannt, daß die Gemeinschuldnerin mit den Anlegern bzw. ihren Arbeitgebern Wertpapierkaufverträge nach dem 5. VermBG abgeschlossen hatte, daß nach diesen der Kaufpreis für ihre Aktien unmittelbar an die Gemeinschuldnerin gezahlt werden und die Gemeinschuldnerin den Anlegern gegenüber zur Übertragung von Mitgliedschaftsrechten verpflichtet war. Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, daß sie auch wußten und billigend in Kauf nahmen, daß die Zeichnungsverträge mit der A AG nur zu dem Zweck abgeschlossen wurden, dem Handelsregister gegenüber die Zeichnung und die hierauf erfolgten Einzahlungen belegen zu können, daß aber nicht beabsichtigt war, die nach den Zeichnungsverträgen von der A AG geschuldeten und eingezahlten Einlagen dauerhaft der Gemeinschuldnerin zu belassen. Denn dann wären, was ersichtlich von den Beteiligten nicht gewollt war, der Gemeinschuldnerin die Gegenleistungen für die zu schaffenden neuen Aktien doppelt zugeflossen. Damit lag es auf der Hand und war für die Beklagten zu 3 und 4 ohne weiteres bei Wahrung ihrer Sorgfaltspflicht als Aufsichtsratsmitglieder erkennbar, daß der Vorstand der Gemeinschuldnerin die von der A AG geleisteten Einlagen an diese zurückzahlen würde. Die Beklagten zu 3 und 4 konnten auch nicht von einem wirksamen Rückkauf der neuen Aktien ausgehen. Zum einen hätte dann gemäß § 160 Abs. 1 Nr. 2 AktG im Anhang zur Bilanz der Gemeinschuldnerin per 31. 12. 1995 über den Erwerb der durch die Eintragungen der beiden Kapitalerhöhungen im Handelsregister im Jahr 1995 entstandenen Mitgliedschaftsrechte berichtet werden müssen, was nicht der Fall war, zum anderen würde es sich ohnehin nur um einen Rechtsirrtum handeln, der nicht unverschuldet war. Ein unverschuldeten Rechtsirrtums läge nur dann vor, wenn die Beklagten zu 3 und 4 die Rechtslage zuvor sorgfältig geprüft und ggf. Rechtsrat eingeholt hätten, was unstreitig nicht der Fall war.

Die unzulässige Rückzahlung der Einlagen an die A AG hätten die Beklagten zu 3 und 4 als Aufsichtsratsmitglieder verhindern müssen. Jedenfalls hätten sie den Beklagten zu 1 gemäß § 93 Abs. 2 und 3 Ziff. 1 AktG auf Ersatz der abgeflossenen Mittel in Anspruch nehmen müssen. Da der Beklagte zu 1 Mehrheitsaktionär zahlreicher Gesellschaften war und, wie sich aus Seite 13 des vom Kläger vorgelegten internationalen Haftbefehls (K 19 im Leitzordner) ergibt, noch nach seiner Flucht einen Anspruch gegen die Gemeinschuldnerin in Höhe von 4.700.000,- DM geltend gemacht und realisiert hat, kann kein Zweifel daran bestehen, daß von ihm auch Ersatz für die zurückgezahlten Einlagen hätte erlangt werden können.

Allerdings beläuft sich der von den Beklagten zu 3 und 4 zu ersetzende Schaden der Gemeinschuldnerin nicht, wie der Kläger geltend macht, auf 3.276.000,- DM, sondern nur auf 26.130,- DM.

Zwar liegt der Schaden bei einem Verstoß gegen §§ 116, 93 Abs. 3 Ziff. 1 AktG regelmäßig bereits unmittelbar in der Minderung des der Gesellschaft zur Verfügung gestandenen Vermögens (Hopt in AktG Großkomm. 4. Aufl. § 93 RZ 235; Hüffer AktG 4. A. § 93 RZ 22; RGZ 159, 211, 230). Es findet keine Gesamtbetrachtung unter Einschluß von Ansprüchen auf Rückzahlung oder Einlagenleistung statt. Der Einwand fehlenden Schadens kann allerdings darauf gestützt werden, daß entzogene Beträge tatsächlich zurückgeführt oder vorenthaltene Einlagen tatsächlich geleistet sind (Hüffer a.a.O.), wobei die Beweislast hierfür die Beklagten trifft. Dabei hat eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung zu erfolgen (BGZ 122, 180, 186).

Nach dieser aber ist der Gemeinschuldnerin insoweit kein Schaden entstanden, als sie von Kleinanlegern den Betrag von 78,- DM je Aktie erhalten hat.

Wären die Beteiligten so vorgegangen, wie es in den Zeichnungsverträgen vorgesehen war, hätte die A AG an die Gemeinschuldnerin für jede Aktie aus den Kapitalerhöhungen 78,- DM gezahlt, sie hätte die Aktien sodann an Anleger verkauft, die ihr ebenfalls 78,- DM pro Aktie gezahlt hätten. Der A AG sollte nach den Zeichnungsverträgen mithin lediglich die technische Funktion einer Abwicklungsstelle zukommen, welche die neuen Aktien ohne eigenes Interesse an deren Erwerb für die bezugsberechtigten Aktionäre übernimmt, um sie an diese weiterzuleiten. Das erhöhte Kapital sollte mithin im Ergebnis nicht von der nur vorübergehend aus abwicklungstechnischen Gründen eingeschalteten A AG, sondern letztlich von den zur Übernahme bereiten Aktionären aufgebracht werden. Soweit die Gemeinschuldnerin die Aktien selbst an Kleinanleger veräußert und von diesen pro Aktie 78,- DM erhalten hat, ist ihr wirtschaftlich somit gerade dasjenige zugeflossen, was sie durch die Kapitalerhöhungen erlangen wollte.

Dem steht nicht entgegen, daß, wie sich aus dem Inhalt des Aktienbuchs zum 31. 12. 1994 ergibt, von den Anlegern bis zu diesem Zeitpunkt bereits ein im wesentlichen beide Kapitalerhöhungen abdeckender Betrag gezahlt und ihnen dafür Aktien zugeordnet worden sind, obwohl die Mitgliedschaftsrechte erst nach der Eintragung der Kapitalerhöhungen im Jahr 1995 entstanden sind und Aktienurkunden erst 1997 gedruckt wurden. Die von der Gemeinschuldnerin mit den Kleinanlegern bzw. ihren Arbeitgebern geschlossenen Wertpapierkaufverträge waren wirksam. Sie bezogen sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht auf Aktienurkunden, sondern auf "Aktien". Der Begriff der "Aktie" beinhaltet aber nicht nur das verbriefende Wertpapier, sondern auch die Mitgliedschaft des Aktionärs oder die Beteiligungsquote (Hüffer a.a.O. § 1 RZ 13). Werden "Aktien" verkauft, bezieht sich das in der Regel auf das den eigentlichen Wert einer Aktie darstellende Mitgliedschaftsrecht. Dieses verleiht dann dem Aktionär einen mitgliedschaftlichen Anspruch auf Verbriefung (Hüffer a.a.O. § 10 RZ 3).

Die Wertpapierkaufverträge waren auch nicht auf eine dauernd unmögliche Leistung gerichtet. Zwar sind die neuen Mitgliedschaftsrechte erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhungen im Jahr 1995 existent geworden. Das aber berührt die zuvor getroffenen schuldrechtlichen Verpflichtungen nicht (Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 4 2. A. § 56 RZ 113).

Die Mitgliedschaftsrechte, zu deren Übertragung die Gemeinschuldnerin sich verpflichtet hatte, konnten geschaffen werden. Tatsächlich ist das auch geschehen. Die verkauften Mitgliedschaftsrechte sind mit der Eintragung der Kapitalerhöhungen entstanden, ohne daß es darauf ankommt, daß Aktienurkunden nicht wirksam hergestellt waren (Hüffer a.a.O. § 189 RZ 3).

Den Anlegern steht auch kein Rückforderungs- oder Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung zu. Zwar sind die Mitgliedschaftsrechte automatisch in der Person der A AG als aufgrund des Zeichnungsvertrages Berechtigte entstanden (Krieger a.a.O. § 59 RZ 68; Hüffer a.a.O. § 189 RZ 3). Die Gemeinschuldnerin hat die Anteilsrechte gleichwohl gemäß §§ 413, 398 BGB (vgl. hierzu Hüffer a.a.O. § 68 RZ 3) wirksam auf ihre Kaufvertragspartner übertragen. Sie hat den einzelnen Anlegern in ihrem Aktienbuch die entsprechende Zahl von Mitgliedschaftsrechten zu- geordnet und sie über ihren jeweiligen Aktienbestand unterrichten. Ob und inwieweit die Mitgliedschaftsrechte im Zeitpunkt der jeweiligen Übertragungsakte bereits bestanden, kann dahinstehen, da auch erst künftige Rechte übertragen werden können. Die Gemeinschuldnerin hat zwar als Nichtberechtigte über die Mitgliedschaftsrechte verfügt. Hiermit war aber die A AG einverstanden (§ 185 BGB). Dies folgt daraus, daß sie in Kenntnis des Umstandes, daß die Gemeinschuldnerin die Aktien verkauft und den Erlös eingenommen hat, die ihr zurückgezahlte Einlage entgegengenommen und schließlich von den Kleinanlegern die einzelnen Aktien zurückgekauft hat.

Unter Berücksichtigung des durch den Verkauf der Mitgliedschaftsrechte an Kleinanleger erzielten Erlöses ist der Gemeinschuldnerin durch die Rückzahlung der Einlagen an die A AG lediglich ein Schaden von 26.130,- DM entstanden.

Unstreitig ist der Gemeinschuldnerin der Kaufpreis für die Aktien, die sie im Aktienbuch per 31. 12. 1994 bestimmten Kleinaktionären zugeordnet hat, zugeflossen. Insgesamt waren ausweislich dieses Aktienbuches insgesamt 89.665 Aktien bestimmten Personen zugeordnet. Davon entfielen 73.107 Aktien auf Kleinanleger, 1.150 Aktien auf den Beklagten zu 1, jeweils 400 Aktien auf die Beklagten zu 3 und 4 und 14.608 Aktien auf die A AG.

Von den insgesamt aufgeführten 89.665 Aktien bestanden am 31. 12. 1994 lediglich 48.000 Aktien zum Nennwert von 50,- DM. Die letzten dieser Mitgliedschaftsrechte entstanden mit der Eintragung der am 21. 12. 1993 beschlossenen und am 24. 11. 1994 in das Handelsregister eingetragenen Kapitalerhöhung. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte muß davon ausgegangen werden, daß der Gemeinschuldnerin die ihr zustehenden Einlagen für die am 31. 12. 1994 vorhandenen Aktien entsprechend den gesetzlichen Vorschriften zugeflossen sind. Soweit in den Aufzeichnungen der Gemeinschuldnerin, bei denen es sich um kein Aktienbuch im Sinne von § 67 AktG gehandelt hat (vgl. Hüffer a.a.O. § 67 RZ 6), weitere 41.665 Aktien bestimmten Personen zugeordnet waren, konnten lediglich künftig entstehende Mitgliedschaftsrechte gemeint sind, für die die Gemeinschuldnerin den Kaufpreis entgegengenommen hatte und die sie den Anlegern entsprechend ihrer kaufvertraglichen Verpflichtungen übertragen wollte.

Sie hatte keinen Anlaß, in die von ihr vorgenommenen Aufzeichnungen Aktien aufzunehmen und Personen zuzuordnen, für die ihr weder die Einlage noch der Kaufpreis zugeflossen ist. Dies gilt auch hinsichtlich der Aktien, die sie in dem Aktienbuch per 31. 12. 1994 der A AG zugeordnet hat. Der Senat ist davon überzeugt, daß der Gemeinschuldnerin auch für diese 14.608 Aktien der Gegenwert zugeflossen ist. Entweder handelte es sich um Aktien, die aus den vor 1994 beschlossenen Kapitalerhöhungen stammten und für die sie die entsprechende Einlage erhalten hat, oder um solche, die sie selbst zuvor gegen die jeweilige Gegenleistung an Kleinanleger verkauft und die die A von diesen zurückgekauft hat. Dafür, daß die A AG bereits Anfang 1994 - also lange vor den Beschlüssen über die Kapitalerhöhungen - Aktien der Gemeinschuldnerin hielt, spricht der von den Beklagten vorgelegte Emissionsprospekt Ausgabe Januar 1994 der Gemeinschuldnerin (Bl. 437 d.A.). Daß sie bereits im Jahr 1994 - also vor dem 31. 12. 1994 - Mitgliedschaftsrechte von Kleinanlegern erworben hat, ergibt sich aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben vom 12. 12. 1994 an einen Anleger (BK 15 im Leitzordner). Dort ist davon die Rede, daß "derzeit" Aktien der Gemeinschuldnerin von der A zum Preis von je 78,- DM aufgekauft werden.

Zwar ist es denkbar, daß die Gemeinschuldnerin der A AG in dem Aktienbuch auch deshalb Aktien zugeordnet hat, weil diese die Aktien aus den Kapitalerhöhungen vom 28. 11. und 1. 12. 1994 gezeichnet hatte und zu erwarten war, daß sie nach der Eintragung der Kapitalerhöhungen Inhaberin entsprechender Mitgliedschaftsrechte werden würde. Dem steht aber entgegen, daß sich die A AG und die Gemeinschuldnerin, wie die voll- ständige Rücküberweisung der zunächst eingezahlten Einlagen und der unmittelbar mit den Anlegern erfolgte Abschluß der jeweiligen Wertpapierkaufverträge zeigt, darüber einig waren, daß es die Gemeinschuldnerin übernehmen sollte, die durch die Kapitalerhöhungen entstehenden Aktien zu verkaufen und den jeweiligen Erlös selbst zu vereinnahmen. Nur dann, wenn die Gemeinschuldnerin am 31. 12. 1994 davon ausgegangen wäre, daß sie aus den mit Anlegern geschlossenen Verträgen keinerlei Leistungen mehr erhalten und demzufolge keinerlei Mitgliedschaftsrechte mehr an Anleger übertragen würde, hätte sie überhaupt ein Interesse daran haben können, zu ermitteln, wieviele der künftig entstehenden Mitgliedschaftsrechte aus den Kapitalerhöhungen unveräußert blieben. Dies war jedoch nicht der Fall. So hat die Gemeinschuldnerin aufgrund der geschlossenen sog. WKV-Verträgen trotz Änderung des 5. VermBG im Jahr 1995 noch 138.239,- DM eingenommen. Vor allem aber spricht gegen den Umstand, daß die Gemeinschuldnerin der A AG am 31. 12. 1994 die Aktien zuordnen wollte, für die sie keine Gegenleistung erhalten hatte, daß in ihrer Aufzeichnung offen blieb, wem die nicht zugeordneten 335 Aktien gehören sollten. Hätte sie die Inhaber der insgesamt gezeichneten 90.000 Aktien erfassen wollen, hätte sie jedenfalls diese 335, möglicherweise von ihr nicht verkauften Aktien der A als Zeichnerin aus der letzten Kapitalerhöhung zuordnen müssen.

Allerdings ließ sich nicht feststellen, daß der Gemeinschuldnerin auch für die 335 Aktien, die im Aktienbuch zum 31. 12. 1994 niemanden zugeordnet wurden, ein Gegenwert durch den Verkauf der Aktien zugeflossen ist. Die Beklagten zu 3 und 4, die hierfür die Beweislast tragen, haben nicht vorgetragen, daß auch diese Aktien von der Gemeinschuldnerin verkauft und von ihr dafür ein Erlös erzielt wurde. Sie haben deshalb den Schaden zu ersetzen, der der Gemeinschuldnerin dadurch entstanden ist, daß ihr die Einlage für diese 335 Aktien effektiv nicht zugeflossen ist. Er beläuft sich auf 26.130,- DM (335 x 78,- DM). Zwar hat der Kläger eingeräumt, die Gemeinschuldnerin habe noch im Jahr 1995 per Saldo Einnahmen in Höhe von 133.395,- DM aus sog. WKV-Verträgen erzielt. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, daß diese Zahlungen den Erlös für diese 335 Aktien darstellen. Es ist nicht ersichtlich, daß diese 335 Aktien irgendwann einmal irgend jemanden zugeordnet, mithin diese Mitgliedschaftsrechte übertragen wurden. Die 133.395,- DM entsprechen auch nicht dem Verkaufspreis von 335, sondern von rd. 1.710 Aktien. Aktien in dieser Größenordnung hätte sich die Gemeinschuldnerin nur durch dem Rückerwerb von Aktien von der A AG aus deren Bestand verschaffen können. Daß dies geschehen ist, hat der Kläger auf S. 9 seines Schriftsatzes vom 11. 7. 2001 vorgetragen. Dem sind die Beklagten zu 3 und 4 nicht entgegen getreten.

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht gemäß §§ 116, 93 Abs. 6 AktG verjährt. Der Anspruch gegen die Beklagten zu 3 und 4 ist frühestens mit Abschluß der Zeichnungsverträge am 28. 11. und 9. 12. 1994 entstanden. Die 5-jährige Verjährungsfrist wurde rechtzeitig durch die am 25. 11. 1999 zusammen mit einem Verrechnungsscheck über die Gerichtskosten eingereichte Klageschrift unterbrochen.

Der Zinsausspruch folgt aus §§ 284, 288 Abs. 1 a.F. BGB.

Die Entscheidung über den Umfang der den Beklagten zu 3 und 4 zu erstattenden Kosten beruht auf §§ 91, 97, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Verteilung der Gerichtskosten und über den Umfang der von den Beklagten zu 3 und 4 zu tragenden außergerichtlichen Kosten des Klägers hängt von der Entscheidung über die Berufung des Beklagten zu 2 ab und muß deshalb dem Schlußurteil vorbehalten bleiben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Die Beschwer ist gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung