Judicialis Rechtsprechung

9 U 38/01

Verkündet am 19.09.2001

In dem Rechtsstreit

...

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. August 2001 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten wird das angefochtene Urteil des Landgerichts Hanau vom 11. Januar 2001 ­ 7 O 58/99 ­ teilweise abgeändert und insgesamt neu gefasst.

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin DM 116.115,41 nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vom 1. August 1997 bis zum 31. Dezember 1998 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 180.000.- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Wert der Beschwer beträgt für die Beklagten DM 157.949,77

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Rückzahlung eines Darlehens, die Beklagten begehren widerklagend Rückgewähr der bereits geleisteten Zahlungen und der Sicherheit.

Am 13. August 1993 verpflichteten sich die Beklagten, dem geschlossenen Immobilienfonds Nr. ... Objekt W. Str. ... in D. beizutreten und eine Einlage in Höhe von DM 100.000,- zu übernehmen. Die von den Beklagten unterzeichnete Erklärung enthält eine Widerrufsbelehrung (Anlage K 7). Initiatoren des Fonds und Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft GbR waren die D.-B. GmbH und deren Geschäftsführer, Herr W. G.. Die Verhandlungen mit den Beklagten führte Herr We., ein Mitarbeiter der Anlage und Kreditvermittlung Af., der den Beklagten den Emissionsprospekt (Anlage K 6) überließ.

Am 7. Oktober 1993 legte Herr We. den Beklagten vorbereitete Anträge auf Gewährung zweier Darlehen für den Erwerb der Fondsanteile vor, die diese ­ zusammen mit Widerrufsbelehrungen nach § 7 VerbrKrG (Bl. 393) unterzeichneten. Das Darlehen über DM 83.000.- (Anlage K 1) wurde durch Abtretung der Ansprüche einer am 1.9.1993 abgeschlossenen Lebensversicherung (Anlage K 2) gesichert und sollte durch diese auch getilgt werden, das zweite Darlehen über DM 34.978.- (Anlage K 3) sollte durch monatliche Raten getilgt werden. Die ­ zu diesem Zeitpunkt noch als A. A.bank. AG firmierende - Klägerin nahm diese Anträge unter dem 19. November 1993 an und zahlte die Valuta an den Treuhänder Rechtsanwalt F. aus.

Im Jahr 1995 zeichneten sich Unregelmäßigkeiten bei der Beteiligungsgesellschaft ab, Herr G. wurde verhaftet, es gründete sich eine Interessengemeinschaft der Anleger. Ab Juni 1996 zahlte die D. B.-GmbH die der Fondsgesellschaft garantierte Miete nicht mehr, ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens wurde mangels Masse abgewiesen. Am 27. Juni 1996 fand eine außerordentliche Mitgliederversammlung der Fondsgesellschaft statt. Vorbereitend war allen Gesellschaftern mitgeteilt worden, dass die Angaben im Prospekt falsch gewesen waren (Bl. 418), auf der Versammlung, deren Protokoll (Bl. 426) auch die Beklagten erhielten, wurde auf die Möglichkeit einer Kündigung der Gesellschaft hingewiesen.

Bis zum 7. Juli 1997 zahlten die Beklagten an Zins und Tilgung auf die beiden Darlehen insgesamt DM 31.834,36. Mit Schreiben von diesem Tag erklärten sie die Anfechtung des Darlehensvertrages wegen Irrtums und arglistiger Täuschung und stellten ihre Zahlungen an die Klägerin ein. Mit Schreiben vom 23. August 2000 (Anlage B 19) haben die Beklagten ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt.

Am 7. Mai 1999 wurde Herr G. wegen Untreue u.a. beim Immobilienfonds Nr. 16 zu einer Freiheitsstrafe verurteilt (Anlage B 20).

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des Darlehensrests, zu dessen Berechnung auf die Klageschrift (Bl. 2 - 5) Bezug genommen wird.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie DM 116.115,41 nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank hieraus seit dem 1. August 1997 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen sowie widerklagend die Klägerin zu verurteilen,

a) an sie als Gesamtgläubiger DM 31.834,36 nebst 4% Zinsen seit dem 19. Februar 1999 zu zahlen;

b) die Rechte und Ansprüche aus der bei der C.-L.-AG unter der LV-Nr. ... , Versicherungssumme DM 48.686,00, abgeschlossenen Kapitallebensversicherung an sie rückabzutreten.

Die Beklagten haben behauptet, Herr We. habe ihnen bei Abschluss des Beteiligungsvertrages unzutreffende Angaben gemacht, der Beteiligungsprospekt sei unzureichend; wegen der Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung (Bl. 11 ff.) Bezug genommen. Sie waren der Ansicht, ihnen stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft zu, den sich die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des verbundenen Geschäfts entgegen halten lassen müsse. Zudem stehe ihnen ein Schadensersatzanspruch auch gegen die Klägerin zu, da diese ihre Aufklärungs- und Hinweispflichten verletzt habe und sich das Verhalten der D.-B. GmbH und des Herrn We. zurechnen lassen müsse. Sie seien deswegen zur Rückzahlung des Darlehens nicht verpflichtet und könnten die mit der Widerklage geltend gemachten bereits geleisteten Zahlungen zurück verlangen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Mit am 11. Januar 2001 verkündeten Urteil (Bl. 347) hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der Widerklage im Übrigen zur Rückabtretung der Lebensversicherung verurteilt. Gegen dieses, beiden Parteien am 18. Januar 2001 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am Montag, den 19. Februar 2001, bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19. April 2001 an eben diesem Tag begründet. Die Beklagten haben sich diesem Rechtsmittel mit am 16. Juli 2001 eingegangenen Schriftsatz angeschlossen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs lägen nicht vor. Bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds handele es sich nicht um einen sonstigen drittfinanzierten Leistungsvertrag, Darlehensvertrag und Beitrittsvertrag stellten keine wirtschaftliche Einheit und kein verbundenes Geschäft dar. Den Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft, sondern allenfalls gegen Herrn G. persönlich zu, jedenfalls aber seien solche Ansprüche bereits verjährt. Die Beklagten hätten ihre Gesellschafterstellung in der GbR nicht kündigen können.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie DM 116.115,41 nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank hieraus vom 1. August 1997 bis zum 31. Dezember 1998 und 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. Januar 1999 zu zahlen, sowie die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung die Klägerin in Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger DM 31.834,36 nebst 4% Zinsen seit dem 19. Februar 1999 zu zahlen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Sie sind der Ansicht, die Darlehensverträge seien nichtig, da die Klägerin gewusst habe, dass sie der Finanzierung eines Betrugs durch Herrn G. dienen sollten und die im Beitrittsvertrag enthaltene Vermittlungsgebühr wucherisch sei.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Diesem Rechtsmittel haben die Beklagten sich wirksam angeschlossen (§§ 521 ff. ZPO).

Während die Berufung zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung führt, hat die Anschließung der Beklagten keinen Erfolg.

Die Klage ist begründet, die Widerklage unbegründet. Die Klägerin kann von den Beklagten als Gesamtschuldner Rückzahlung der diesen gewährten Darlehen aus §§ 607, 609 BGB verlangen, soweit diese noch nicht getilgt sind. Ein Anspruch auf Rückerstattung bereits geleisteter Tilgungszahlungen (§ 812 I 1 BGB) besteht nicht.

1.

Der Darlehensvertrag ist zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten verstößt er nicht gegen die guten Sitten (§ 138 I BGB). Die Klägerin musste dem ihr vorliegenden Fondsprospekt nicht entnehmen, dass das von ihr gewährte Darlehen der Finanzierung eines Betruges dienen sollte. Selbst wenn man der Argumentation der Beklagten dahin folgt, dass aus dem Prospekt die mangelnde Rentierlichkeit der Anlage erkennbar war, folgen daraus nicht zwingend Anhaltspunkte für einen Betrug oder eine sittenwidrige Schädigung der Beklagten.

Eine Unwirksamkeit des Vertrages aus § 134 BGB iV.m. § 261 StGB (Geldwäsche), wie sie von den Beklagten gesehen wird, scheitert schon daran, dass die Darlehensvaluta nicht aus einer rechtswidrigen Tat herrührten.

Unwirksam ist der Darlehensvertrag auch nicht, weil er zusammen mit dem Beteiligungsvertrag ein einheitliches Rechtsgeschäft bildete und letzterer sittenwidrig ist (§§ 138, 139 BGB). Dagegen spricht zwar nicht, dass beide Verträge mit unterschiedlichen Vertragspartnern abgeschlossen wurden. Einer Anwendung des § 139 BGB steht aber § 9 VerbrKrG entgegen. Zum einen hat sich der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift eindeutig der schon vorher herrschenden Trennungstheorie angeschlossen und hat damit einer einheitlichen Betrachtung von Darlehens- und Kaufvertrag eine Absage erteilt, zum anderen stellt § 9 VerbrKrG eine die allgemeine Regelung des § 139 BGB verdrängende Spezialregelung dar (Staudinger/Roth, § 139, Rdnr. 43).

Der Darlehensvertrag ist auch nicht nachträglich wirksam widerrufen worden. Ein Recht zum Widerruf stand den Beklagten trotz der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung in der Beitrittserklärung vom 13. August 1993 (Anlage K 7)- diese enthält keine Angaben über den Beginn der Widerrufsfrist - aus § 1 HTWG nicht zu, da sie die Voraussetzungen für ein Haustürgeschäft nicht substantiiert vorgetragen haben. In der Berufungserwiderung tragen sie lediglich vor, sie seien von dem Vermittler We. in ihrer Wohnung geworben" worden, in der dort in Bezug genommenen Klageerwiderung ist zum Ort der Gespräche gar nichts ausgeführt, ebenso zu der Frage, ob es sich bei den Werbemaßnahmen bereits um Vertragsverhandlungen handelte. Ob die Beklagten zu ihrer Beitrittserklärung also durch mündliche Verhandlungen in einer Privatwohnung bestimmt wurden, war damit völlig offen.

Erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz haben die Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. September 2001 behauptet, der Vertrag sei in ihrer Wohnung geschlossen worden. Dieser verspätete Vortrag rechtfertigt einen Widereintritt in die mündliche Verhandlung nicht.

Der Widerruf der Darlehensverträge richtet sich gemäß § 5 HTWG nach dem Verbraucherkreditgesetz. Über das sich daraus ergebende Widerrufsrecht sind die Beklagten ausreichend und wirksam belehrt worden. Einem Widerruf steht zudem § 7 VerbrKrG entgegen, da die Beklagten das Darlehen empfangen haben.

Unstreitig wurden die Darlehensvaluta an den Treuhänder Rechtsanwalt F. ausgezahlt. Da es sich bei der Auszahlung eines Darlehens nicht um eine höchstpersönliche Leistung handelt, kann diese mit befreiender Wirkung auch an einen Dritten erfolgen (§ 362 II BGB). Die hierzu erforderliche Zustimmung der Beklagten ist in den Darlehensverträgen (Ziff. 16) ausdrücklich enthalten. Entgegen der Ansicht der Beklagten bedurfte es dabei keiner vorherigen Weisung durch sie persönlich, die Vereinbarung im Vertrag reicht aus. Den Treuhandvertrag haben die Beklagten bis heute nicht gekündigt. Die von den Beklagten zitierte BGH-Entscheidung vom 17. September 1996 (NJW 1996, 3414) betrifft nicht die Erfüllung eines Darlehensvertrages durch den Darlehensgeber, sondern die Frage, was der Darlehensnehmer nach einem Widerruf des Darlehensvertrages als empfangene Leistung zurückzugewähren hat.

2.

Dem Anspruch der Klägerin können die Beklagten einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht entgegen halten.

a)

Ein solcher Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus der Verletzung eigener Aufklärungs- oder Beratungspflichten.

Insbesondere war die Klägerin nicht gehalten, die Beklagten über Risiken aus der Verwendung des Kredits zur Beteiligung an der Fondsgesellschaft aufzuklären. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine finanzierende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken der Verwendung eines Darlehens aufzuklären und vor dem Vertragsschluss zu warnen (BGH NJW 2000, 3558; BGH NJW-RR 2000, 1576, beide m. w. Nw.). Das Verwendungsrisiko trägt grundsätzlich der Anleger selbst, dem es obliegt, sich über die damit verbundenen speziellen Risiken zu informieren und die Entscheidung hierüber eigenverantwortlich zu treffen. Insbesondere bei finanzierten Kapitalanlagen darf die finanzierende Bank regelmäßig davon ausgehen, dass der Kreditnehmer Konzeption und Wirtschaftlichkeit der geplanten Anlage, ggf. unter Einschaltung besonderer Fachberater, hinreichend geprüft hat. Dies gilt auch bei geschäftsunerfahrenen Kunden (OLG Stuttgart WM 2000, 292). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin die Beklagten hierauf im Darlehensvertrag besonders hingewiesen.

Eine Fallgestaltung, in der ausnahmsweise doch eine Aufklärungs- und Warnpflicht der Bank angenommen werden kann, liegt nicht vor.

(1)

Eine solche ergibt sich nicht daraus, dass die Klägerin ­ für sie erkennbar ­ in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens den Beklagten gegenüber einen speziellen Wissensvorsprung gehabt hätte. Die Beklagten haben weder ausreichend substanziiert vorgetragen noch bewiesen, aus welchen Erkenntnisquellen und in Bezug auf welche Umstände die Beklagte über mehr Informationen verfügt hätte, als sie selbst. Der Klägerin lag der gleiche Prospekt vor wie den Beklagten auch. Der Umstand, dass die Klägerin eine Vielzahl von Beteiligungen finanzierte und sich hierzu vorab in Gesprächen mit den Fondsinitiatoren bereit erklärte, lässt weder zwingend auf das Vorliegen detaillierterer Informationen noch auf eine Rentabilitätsprüfung der Fondsbeteiligung für die Anleger schließen.

Darauf, ob dem Vermittler We. bei Vertragsschluss weiterreichende Informationen vorlagen, die er den Beklagten vorenthielt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ein solches Wissen kann, auch wenn es vorgelegen haben sollte, der Klägerin nicht zugerechnet werden (§ 166 BGB), weil der Vermittler nicht als ihr Erfüllungsgehilfe aufgetreten ist (§ 278 BGB). Zwar wurde Herr We. auch als Verhandlungsgehilfe der Bank tätig, als er den Beklagten eine Finanzierung durch diese anbot, zurechnen lassen muss sich die Klägerin dessen Verhalten aber nur, soweit es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (BGH WM 1992, 603; Hanau in Münchner Kommentar zum BGB, 3. Aufl., § 278, Rdnr. 17 f.; v. Heymann, NJW 1999, 1577, 1584; Streit, ZIP 1999, 477, 478 f.; Stüsser, NJW 1999, 1586, 1587; Früh, ZIP 1999, 701, 704; Bruchner, WM 1999, 825, 834). Nur insoweit ist der Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb der Immobilienanteile selbst nicht eingeschalteten Klägerin tätig geworden (§ 278 BGB).

(2)

Ein die Beklagte zur eigenen Aufklärung verpflichtender Ausnahmetatbestand ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten hätte. Dafür, dass die Beklagte im Bereich der Planung, der Durchführung oder des Vertriebs des Objekts über die bloße Kreditvergabe hinaus besondere Aufgaben oder Funktionen übernommen hätte, den Beklagten gegenüber einen eigenen Vertrauenstatbestand geschaffen hätte, fehlt jeder tatsächliche Anhaltspunkt. Allein die Übernahme einer Vielzahl von Finanzierungen aus demselben Anlagemodell reicht hierfür nicht aus. Auch mit der generellen Finanzierungszusage hat die Klägerin keinen Tatbestand geschaffen, aus dem heraus die Beklagten davon ausgehen durften, die Klägerin stehe für die Bonität der gewählten Anlageform ein. Für die Beklagten war ­ auch wegen des in die Darlehensverträge aufgenommen besonderen Hinweises ­ klar, dass sich die Tätigkeit der Klägerin auf die einer finanzierenden Bank beschränkte (BGH MDR 1992, 767).

(3)

Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, die Beklagten über die besonderen Risiken aufzuklären, die sich aus der Absicherung und Tilgung des einen Darlehens durch eine Lebensversicherung ergaben. Diesbezüglich ist eine Bank grundsätzlich nicht gehalten, den Kreditnehmer von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart bzw. deren Absicherung hinzuweisen. Es ist Sache des Bewerbers, selbst darüber zu befinden, welche der in Betracht kommenden Gestaltungsformen seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Interessen am besten entspricht. Soweit ihm in diesem Zusammenhang die für die Beurteilung notwendigen Kenntnisse fehlen, ist es ihm in der Regel zuzumuten, sich durch Rückfragen bei der Bank oder Dritten die Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung zu verschaffen (BGH VersR 1989, 596, 597).

Etwas anderes kann gelten, wenn die Bank dem Kreditnehmer anstelle eines üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet. Die Kombination eines Kreditvertrages mit einer Kapitallebensversicherung bewirkt eine langfristige Bindung des Kreditnehmers und macht insbesondere in den ersten Jahren eine vorzeitige Beendigung nur unter extrem ungünstigen wirtschaftlichen Bedingungen möglich. Da eine Tilgung erst am Laufzeitende vorgesehen ist, muss zudem der volle Kreditbetrages über die gesamte Laufzeit verzinst werden. Diese für einen durchschnittlichen Kreditnehmer schwer durchschaubaren Nachteile können dazu führen, dass die Bank nach Treu und Glauben gehalten ist, im Rahmen der Vertragsverhandlungen von sich aus darüber aufzuklären, inwieweit sich eine solche Vertragskombination von einem üblichen Ratenkredit unterscheidet (BGH a.a.O.; BGH ZIP 1990, 854).

Dies gilt im vorliegenden Fall indes nicht. Die Beklagten wollten den Kredit, was der Klägerin bekannt war, zur Finanzierung einer langfristig und auf die Erzielung steuerlicher Vorteile angelegten Kapitalanlage verwenden. Hierfür bot die Kombination mit einer Kapitallebensversicherung dem üblichen Ratenkreditvertrag gegenüber sogar besondere Vorteile. Die Beklagten waren so zusätzlich an den von der Versicherung erwirtschafteten Überschüssen beteiligt und konnten die Versicherungsprämie zusätzlich steuerlich geltend machen. Die Möglichkeit, diese Anlage möglicherweise bereits nach kurzer Zeit wieder veräußern zu können, spielte für die Beklagten keine Rolle. Die zeitliche Bindung durch die Lebensversicherung lag nicht wesentlich über der zur Erreichung der steuerlichen Vorteile erforderlichen Mindestdauer.

Selbst wenn man eine grundsätzliche Aufklärungspflicht der Klägerin über die besonderen Risiken der gewählten Kreditform bejahen wollte, scheitert ein Anspruch der Beklagten daran, dass die Verletzung dieser Pflicht für den von ihnen geltend gemachten Schaden nicht ursächlich geworden ist. Auf die in der Rechtsprechung anerkannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könnten die Kläger sich nur berufen, wenn feststünde, dass eine andere Darlehensform für sie konkret günstiger gewesen wäre. Dies aber ist nach den vorstehenden Ausführungen genauso offen wie der mögliche den Beklagten entstandene Schaden. Verlangen könnten sie allenfalls Ersatz der Mehrkosten gegenüber einem allgemeinen Ratenkreditvertrag (OLG Hamm WM 1999, 1056, 1057), dessen Kosten für die Kläger völlig offen sind.

b)

Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin folgt auch nicht aus deliktsrechtlichen Überlegungen. Soweit die Beklagten sich in diesem Zusammenhang darauf berufen, von den Fondsinitiatoren (D.-B. und G.) getäuscht worden zu sein, muss die Klägerin sich deren Verhalten nicht zurechnen lassen. Beide waren im Bereich der Anbahnung des Darlehensvertrages weder ­ wie oben dargelegt ­ Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) noch waren sie Verrichtungsgehilfe der Klägerin (§ 831 BGB). Für letzteres fehlt es an einer Weisungsabhängigkeit. Soweit die Rechtsprechung ­ worauf die Beklagten mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6. September 2001 hinweisen ­ es hierfür ausreichen lässt, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit jederzeit unterbinden kann, reicht die bloße Möglichkeit der Klägerin, vermittelte Darlehensverträge nicht mehr zu akzeptieren, nicht aus. Erforderlich wäre vielmehr ein Rechtsverhältnis zu den Vermittlern, das es ihr erlaubte, diesen jede weitere Tätigkeit für sie zu untersagen; ein solches ist nicht ersichtlich.

c)

Die Beklagten können der Klägerin auch keine Einwendungen entgegen setzen, die ihnen gegen die Fondsgesellschaft zustehen. Ein solcher Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG ist nicht möglich.

Dabei kann dahin stehen, ob § 9 VerbrKrG auf die Beteiligung an Immobilienfonds überhaupt anwendbar ist und ob es sich bei den Darlehensverträgen und der Fondsbeteiligung um ein verbundenes Geschäft handelt, beide also als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Selbst wenn man beide Voraussetzungen zu Gunsten der Beklagten als erfüllt ansieht, scheitert ein Einwendungsdurchgriff, weil den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft nicht zusteht.

(1)

Ein solcher Schadensersatzanspruch kann in falschen Prospektangaben begründet sein, unabhängig davon, ob man eine solche allgemeine Prospekthaftung aus Verschulden bei Abschluss der Beitrittserklärung oder aus der Verletzung deliktsrechtlich geschützter kapitalmarktbezogener Verkehrspflichten (Kübler, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 1998, § 31 VI 4a.) herleitet. Ausgehend davon, dass im gesetzlich nicht besonders geregelten und nicht allgemein organisierten Kapitalmarkt, zu dem die Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft gehört (BGHZ 71, 284), das Emissionsprospekt in der Regel die einzige Informationsquelle des Anlegers ist, darf dieser darauf vertrauen, dass das Prospekt ihn über sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vollständig und richtig aufklärt (BGHZ 111, 314; BGHZ 123, 106, 110). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfond wegen der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion, des damit verbundenen unternehmerischen Risikos des Anlegers und den steuerlichen Auswirkungen zu den kompliziertesten und damit beratungsintensivsten Anlageformen zu rechnen ist. Die durch das Prospekt zu leistende Aufklärung hat sich in solchen Fällen insbesondere auch auf die mit der Anlage verbundenen besonderen Risiken zu erstrecken.

Diesen Anforderungen wird das Prospekt im vorliegenden Fall sicher nicht gerecht. Auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils hierzu wird insoweit Bezug genommen.

Dahin stehen kann, ob sich dieser Schadensersatzanspruch ­ wie die Klägerin meint ­ lediglich gegen den die Beitrittsverhandlungen führenden Gesellschafter G. oder ­ wovon die Entscheidung BGH NJW 2000, 3558 ausgeht ­ auch gegen die Gesellschaft selbst richtet.

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht einer Berufung der Beklagten auf einen solchen Schadensersatzanspruch auch nicht entgegen, dass er bereits verjährt ist. Prospekthaftungsansprüche, die sich aus dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds ergeben, verjähren in sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens aber drei Jahre nach dem Erwerb des Anteils (BGH ZIP 2001, 369). Die hier in Frage stehende einredeweise Geltendmachung des Anspruchs ist aber auch nach Ablauf der Verjährungsfrist noch möglich (§ 222 II BGB).

Durchsetzbar sind Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft nur, wenn der Gesellschafter seinen Beitrittsvertrag kündigt. Nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft kommt trotz des Verschuldens bei Beitrittsvertrag nämlich zunächst eine wirksame Gesellschaft zustande, die mit ex nunc Wirkung durch die Kündigung beseitigt werden muss (BGH NJW 2000, 3558).

Im vorliegenden Fall haben die Beklagten ihre Gesellschafterstellung in der Fondsgesellschaft mit Schreiben vom 23. August 2000 zwar gekündigt, diese Kündigung war jedoch unwirksam, weil sie auf die falsche Beitrittswerbung nicht mehr gestützt werden konnte.

Der einzelne Gesellschafter ist aufgrund des besonderen Treueverhältnisses in der Gesellschaft gehalten, alsbald nach dem Bekanntwerden von Umständen, die eine Kündigung rechtfertigen können, klarzustellen, ob er hieraus Rechte herleiten oder ob er an der Gesellschaft festhalten will. Die besonderen Bindungen und Verpflichtungen des einzelnen Gesellschafters verbieten es, beliebig lange auf solche Gründe zurück zu greifen und eine Fortsetzung der Gesellschaft dauerhaft in der Schwebe zu belassen. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als die Masse der Gesellschafter im gleichem Maß getäuscht worden war. Sinn der Gesellschafterversammlung am 27. Juli 1997 war es, klarzustellen, welches weitere Schicksal die Gesellschaft nehmen sollte. Jedem einzelnen Gesellschafter wurde dabei die Möglichkeit eines Ausscheidens aufgezeigt. Wenn die Beklagten hiervon zunächst keinen Gebrauch machten, so haben sie den anderen Gesellschaftern gegenüber damit klar zum Ausdruck gebracht, dass sie an der Gesellschaft festzuhalten gedenken und mit versuchen wollen, den eingetretenen Schaden durch Fortsetzung der Gesellschaft möglichst zu verringern. In entsprechender Anwendung des § 144 BGB haben sie so ihr Recht zur Kündigung der Gesellschaft verloren.

Keiner Erörterung bedarf damit, dass die Beklagten zur Höhe eines möglichen Ausgleichsanspruchs aus einer Abschichtungsbilanz nichts vorgetragen haben. Nur in dieser Höhe könnten die Beklagten ­ die Wirksamkeit der Kündigung unterstellt ­ die Rückzahlung der Darlehen verweigern, da sie bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft ihre Einlage insoweit weiter schulden, als sie ­ wäre sie eingezahlt geworden ­ in der Zeit zwischen Beitritt und Kündigung durch Verluste aufgezehrt worden wäre (BGHZ 26, 330; BGH NJW 1973, 1604; BGHZ 75, 1022, 1025; BGHZ 76, 894).

3.

Den geltend gemachten Zinssatz kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadensersatzes nach §§ 284 BGB, 11 I VerbrKrG, 1 Diskont- Überleitungsgesetz verlangen.

Die Widerklage ist unbegründet. Da der Darlehensvertrag wirksam ist und Einwendungen der Beklagten hiergegen nicht durchgreifen, können die Beklagten Erstattung der bereits geleisteten Rückzahlungen auf die Darlehen nicht verlangen, die Sicherheiten stehen weiterhin der Klägerin zu.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Beklagten zu tragen, da sie in vollem Umfang unterlegen sind (§§ 91 I 1, 100 IV ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Werts der Beschwer erfolgt gemäß § 546 II ZPO.

Ende der Entscheidung