Judicialis Rechtsprechung

2. Die nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfasst auch die dem Treuhänder zur Ausführung der ihm übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.

3. Dem steht nicht entgegen, dass die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 I Nr. 5 ZPO betrieben wird. Obwohl die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt, wirkt sich der Verstoß gegen das RBerG auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht erreichbar wären.

4. Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht.

5. Eine nachträgliche Genehmigung des vollmachtlosen Handelns des Geschäftsbesorgers nach § 177 I BGB setzt regelmäßig voraus, dass der Vollmachtsgeber die Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen.

6. Dem Erklärenden kann es nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Besteht eine Rechtspflicht zur Abgabe von Erklärungen, die von einem Vertreter bereits abgegeben wurden, aufgrund der Nichtigkeit der Vollmacht aber unwirksam bleiben, so verstößt es gegen Treu und Glauben, diese Unwirksamkeit geltend zu machen. Die Pflicht zur Abgabe der Erklärung wird dann zur Pflicht zur Genehmigung der unwirksamen Vertreterklärung, um dieser rückwirkend Wirksamkeit zu verleihen. Eine solche Verpflichtung kann sich aus einem Darlehensvertrag ergeben.

Die Parteien streiten um die Folgen eines Darlehensvertrages, den sie zur Finanzierung des Erwerbs von Anteilen an einer Grundstücksgesellschaft geschlossen haben.

Die Kläger traten durch privatschriftliche Vereinbarung vom 10.7.1991 (Anlage K 3) der Grundstücksgesellschaft A GbR bei. Gegenstand der Gesellschaft waren der Erwerb, die Modernisierung sowie die Vermietung und Verwaltung des Gebäudes. Am selben Tag unterzeichneten sie eine Selbstauskunft zur Weiterleitung an die Beklagte. Mit notarieller Urkunde vom ...1991 (Anlage K 5) boten sie der nach dem Gesellschaftsvertrag geschäftsbesorgenden Gesellschafterin der GbR, der Fa. B, den Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages an und erteilten ihr eine umfassende Vollmacht.

Am 27.9.1991 fand eine Gesellschafterversammlung der GbR statt, auf der die Aufnahme von Darlehen bei der ...bank und bei der Beklagten beschlossen wurde (Protokoll TOP 6, Anlage K 6). Den entsprechenden Darlehensantrag der GbR vom 14.10.1991 nahm die Beklagte am 6./12.11.1991 an (Anlagen K 7, K 8). Im Vertrag ist eine Beschränkung der Haftung der einzelnen Gesellschafter für das von der GbR aufgenommene Darlehen auf den Anteil ihrer Beteiligung an der Gesellschaft beschränkt. Eine Absicherung des Darlehens sollte durch Eintragung einer Grundschuld auf das Gesellschaftsgrundstück erfolgen. Ebenfalls am 6./12.11.1991 schlossen die GbR und die Beklagte einen Vertrag über die Zwischenfinanzierung des Vorhabens, für das die Beklagte 8.423.300,- € in bar bis zum 30.12.1992 zur Verfügung stellte und sich in Form eines Avalkredits für ein von einer anderen Bank zugesagtes Darlehen verbürgte (Anlage K 9).

Die B nahm das Geschäftsbesorgungsangebot der Kläger durch notarielle Urkunde vom 31.7.1992 an (Anlage K 10) und erklärte am gleichen Tag zur Sicherung der Darlehensforderung der Beklagten gegen die GbR namens der Kläger mit Urkunde Nr. .../1992 des Notars C in O1 (Anlage K 12) in Höhe eines Teilbetrages von 31.561,78 DM (16.137,28 €) die Übernahme der persönlichen Haftung für die zugunsten der Beklagten eingetragene Grundschuld und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Die Kläger erklärten am 11.3.1999 (Anlage K 30) den Widerruf ihres Beitritts zur GbR nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

Mit Schreiben vom 25.1.2002 (Anlage K 39) kündigte die Beklagte das Darlehen der GbR gegenüber. Auf den noch offenen Darlehensrest nimmt sie nun die einzelnen Gesellschafter in Höhe des auf diese entfallenden Anteils in Anspruch, von den Klägern verlangt sie 17.487,85 € (Anlage K 31) und hat die Zwangsvollstreckung eingeleitet.

Die Kläger halten die Zwangsvollstreckung gegen sie für unzulässig und haben beantragt,

1. die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde des Notars C, O1, vom ...1992, Urkundsrolle Nr. .../1992, für unzulässig zu erklären;

2. die Beklagte zu verurteilen, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der unter Ziff. 1 bezeichneten notariellen Urkunde an sie herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise widerklagend für den Fall, dass der Vollstreckungstitel gleich aus welchem Rechtsgrund unwirksam sein sollte,

die Kläger zu verurteilen, an sie 16.137,28 € nebst 18% Zinsen seit Grundschuldeintragung zu zahlen,

weiter hilfsweise widerklagend für den Fall der Begründetheit der Klage aus einem anderen Rechtsgrund,

die Kläger zu verurteilen, an sie 17.447,85 € nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.2.2002 zu zahlen.

Die Kläger haben beantragt, [von der Red. berichtigt]

die Widerklagen abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe mit Schreiben der B vom 22.8.1991 eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 25.7.1991 erhalten.

Das Landgericht hat hierüber Beweis erhoben gemäß Protokoll vom 17.12.2003 (Bl. 410 d.A.) und die Klage mit Urteil vom 21.1.2004 - auf dessen tatsächliche Feststellungen in Form der Berichtigung vom 17.3.2004 im Übrigen Bezug genommen wird - abgewiesen.

Gegen dieses ihr am 30.1.2004 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Kläger, die am 11.2.2004 bei Gericht eingegangen ist und am 23.3.2004 begründet wurde.

Die Kläger verfolgen ihre erstinstanzlichen Anträge weiter und sind der Ansicht, die Unterwerfungserklärung sei unwirksam, weil sie dabei nicht wirksam vertreten worden seien. Wegen ihres weiteren Vortrags wird auf die Schriftsätze vom 22.3.2004, 17.8.2004, 30.8.2004, 18.10.2004, 11.7.2005 und 10.8.2005 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung widerklagend

1.die Kläger zu verurteilen, an sie 9.460,31 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.7.2004 zu zahlen,

hilsfweise widerklagend für den Fall, dass der Vollstreckungstitel gleich aus welchem Rechtsgrund unwirksam sein sollte,

2. die Kläger zu verurteilen, an sie 16.137,28 € nebst 18% Zinsen seit dem 28.11.1991 zu zahlen,

hilfsweise widerklagend für den Fall der Begründetheit der Klage aus einem anderen Rechtsgrund

3. die Kläger zu verurteilen, an sie 17.487,84 € nebst 18% Zinsen seit dem 12.2.2002 zu zahlen.

Gegenstand der neuen Hauptwiderklage ist ein Anspruch auf quotalen Ausgleich aus einer Inanspruchnahme der Bürgschaft für ein weiteres Darlehen der GbR. Gegenstand der Hilfswiderklage ist zum einen der in der Unterwerfungserklärung genannte Anspruch, zum anderen der auf die Kläger anteilig entfallende Darlehensrestanspruch. Wegen des weiteren Vortrags der Beklagten wird auf ihre Schriftsätze vom 24.6.2004, 19.7.2005 und 11.8.2005 verwiesen.

Die Kläger beantragen ergänzend,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

I. Die Berufung der Kläger ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, hat in der Sache indes keinen Erfolg. Die Kläger können weder Unzulässigerklärung noch Herausgabe der der Beklagten erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Unterwerfungserklärung verlangen.

Die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ergibt sich nicht aus materiellen Einwendungen, die den titulierten Anspruch selbst betreffen (§§ 767 I, 797 V ZPO); solche werden mit der Klage nicht geltend gemacht. Die Zwangsvollstreckung ist auch nicht deswegen unzulässig, weil der Titel formal nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Auf solche Umstände finden die Vorschriften über die prozessuale Gestaltungsklage aus § 767 I, 797 V ZPO entsprechende Anwendung (BGH Urteil vom 22.10.2003, IV ZR 398/02).

Der Titel, aus dem die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt, ist formal nicht ordnungsgemäß zustande gekommen. Die Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung erfolgte nicht durch den Kläger selbst, sondern aufgrund einer Vollmacht durch eine Treuhänderin. Dieser stand eine Vertretungsmacht für den Kläger nicht zu.

Die der Fa. B erteilte Vollmacht war wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB).

Nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis (Art. 1 § 1 RBerG). Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261; BGH, Urteil vom 14.6.2004 - II ZR 407/02).

Der hier der Vollmachtserteilung zugrunde liegende Geschäftsbesorgungsvertrag erweist sich - auch unter Abwägung der Ziele des Rechtsberatungsgesetzes und der verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (BGH Urteil vom 18.9.2001 - XI ZR 321/00, BKR 2001, 147) - als unwirksam. Die Bevollmächtigte hatte eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Sie sollte für sie Darlehensverträge abschließen, Schuldanerkenntnisse abgeben, Grundpfandrechte bestellen, Unterwerfungserklärungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung abgeben und generell alle Rechtshandlungen vornehmen, die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich und nützlich waren. Bei den von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange des Käufers, es handelte sich vielmehr ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht.

Die somit nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfasst neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens des Klägers der Treuhänderin zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht (BGH Urteil vom 22.10.2003 - IV ZR 398/02 - unter II.2.b.).

Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 a.a.O. unter II 2).

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Geschäftsbesorgerin mit Wirkung für die Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, dass die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muss die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens der unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgerin für ihre Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Fa. B die Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (BGH Urteil vom 25. März 2003 a.a.O. unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392).

Eine Vertretungsmacht der Fa. B für die Kläger folgt auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsscheins.

Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die der Geschäftsbesorgerin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (BGH Urteil vom 25. März 2003 a.a.O. unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluss vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 a.a.O.). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlass, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozessordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtsscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.

Keiner Entscheidung bedarf deswegen vorliegend, ob eine Unanwendbarkeit der §§ 171, 172 BGB und der Grundsätze über die Anscheins- und Duldungsvollmacht sich zusätzlich auch aus dem Gesichtspunkt des verbundenen Geschäfts (§ 9 VerbrKrG) ergibt, wie der II. Zivilsenat des BGH dies angekündigt hat (BGH Urteil vom 14.6.2004 - II ZR 407/02).

Die Kläger haben das vollmachtlose Handeln der Geschäftsbesorgerin auch nicht nachträglich genehmigt (§ 177 I BGB). Insoweit liegt weder eine ausdrückliche Erklärung noch ein schlüssiges Verhalten vor. Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Daran fehlt es vorliegend schon deshalb, weil die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Jahr 1991 noch nicht von einer Unwirksamkeit der Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG ausging (BGHZ 145, 265, 277). Daher konnten die Kläger die Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts dafür, dass die Kläger als rechtliche Laien mit der Unwirksamkeit nach diesen Vorschriften gerechnet haben könnten (so auch BGH Urteil vom 14.6.2004, a.a.O.).

Den Klägern ist es indes nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).

Eine dahingehende Einwendung folgt aus einer Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est: BGHZ 10, 75; BGHZ 79, 204; BGHZ 94, 246; BGHZ 110, 33). Besteht eine Rechtspflicht zur Abgabe von Erklärungen, die von einem Vertreter bereits abgegeben wurden, aufgrund der Nichtigkeit der Vollmacht aber unwirksam bleiben, so verstößt es gegen Treu und Glauben, diese Unwirksamkeit geltend zu machen. Die Pflicht zur Abgabe der Erklärung wird dann zur Pflicht zur Genehmigung der unwirksamen Vertretererklärung, um dieser rückwirkend Wirksamkeit zu verleihen. Der Schuldner ist damit gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluss vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluss vom 30. Oktober 1986 a.a.O.).

Die Kläger sind vorliegend verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung folgt aus dem Darlehensvertrag zwischen der GbR und der Beklagten.

Dieser Darlehensvertrag ist wirksam zustande gekommen, da die GbR dabei von der B wirksam vertreten werden konnte. Diese war nach dem Gesellschaftsvertrag mit der Vertretung betraute Gesellschafterin des GbR, so dass sich die Frage der Zulässigkeit einer Fremdorganschaft (BGH Urteil vom 22.3.1982 - II ZR 74/81 -) nicht stellt. Dass in der Gesellschafterversammlung vom 27.9.1991 die D GmbH mit dem Abschluss der Darlehensverträge bevollmächtigt wurde, begründet für diese eine zusätzliche Vertretungsmacht, steht der Vertretungsmacht der B aber nicht entgegen. Das Handeln der B als Geschäftsführerin der GbR unterliegt den Beschränkungen des Rechtsberatungsgesetzes nicht (BGH Urteil vom 15.2.2005 - XI ZR 396/03 -).

Der Darlehensvertrag enthält die Verpflichtung zur persönlichen Schuldübernahme durch die einzelnen Gesellschafter. Gleichzeitig mit dem Darlehensvertrag haben die GbR und die Beklagte einen Zwischenfinanzierungskredit geschlossen. In diesem ist als Auszahlungsvoraussetzung die Verpflichtung der GbR enthalten, die Zwangsvollstreckungsunterwerfung der einzelnen Gesellschafter beizubringen. Diese Sicherheit diente nicht nur der Absicherung der Zwischenfinanzierung, sondern auch der Absicherung des Darlehensvertrags. In diesem nämlich ist die Annahmeerklärung der Beklagten (Schreiben vom 6.11.1991, Anlage K 6) ausdrücklich von der "Erfüllung der in unserem Zwischenkreditzusageschreiben vom heutigen Tag genannten Auszahlungsvoraussetzungen" abhängig gemacht, die Verpflichtung zur persönlichen Schuldübernahme und Vollstreckungsunterwerfung durch die einzelnen Gesellschafter damit Vertragsinhalt geworden.

Dem dolo-petit-Einwand der Beklagten steht auch keine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen eines Verschuldens bei Vertragsschluss entgegen. Die GbR war als alleinige Darlehensnehmerin hinsichtlich des finanzierten Bauobjekts nicht aufklärungsbedürftig, da sie sich das Wissen ihrer Vertreterin nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss. Davon abgesehen liegen auch keine besonderen Umstände oder Verhältnisse vor, die es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, rechtfertigen, der kreditgebenden Bank ausnahmsweise eine vorvertragliche Hinweis- oder Aufklärungspflicht gegenüber dem Kunden aufzuerlegen. Das Vorliegen der Voraussetzungen einer dieser Fallgruppen wird auch von den Klägern nicht behauptet.

II. Ohne Erfolg bleibt auch der Antrag der Beklagten auf Verurteilung der Kläger zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen. Zwar hat sich die Beklagte insoweit zulässig der Berufung der Kläger angeschlossen (§ 524 ZPO), der damit in zweiter Instanz neu verfolgte Widerklageantrag erfüllt aber nicht die Voraussetzungen des § 533 ZPO. Der Avalkredit war erstinstanzlich nicht Gegenstand der Verhandlung, zu ihm haben die Parteien bislang nicht vorgetragen. Dass die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wurde, ist eine im Berufungsrechtszug neu vorgetragene Tatsache, die grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ist (§ 529 Abs. 1 ZPO). Eine ausnahmsweise Berücksichtigung nach § 531 II Nr. 3 ZPO scheitert daran, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sie aus der Bürgschaft erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz in Anspruch genommen wurde. Ihr Vortrag, die Inanspruchnahme sei erst "während des vorliegenden Rechtsstreits" erfolgt, reicht dazu genauso wenig aus, wie der Vortrag, die Zahlung sei "mit Valuta 18.5.2004" erfolgt. Aus beidem wird nicht deutlich, dass die Nichtgeltendmachung dieses Umstands bereits in erster Instanz nicht möglich gewesen wäre und nicht auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Die übrigen Widerklageanträge der Beklagten bedürfen keiner Entscheidung, weil sie nur bedingt gestellt waren und die von der Beklagten formulierten Voraussetzungen für einen Wegfall der Anträge eingetreten sind.

III. Die Kosten des Rechtsmittels (aus einem Wert von 17.487,85 €) haben die Kläger zu tragen, da es ohne Erfolg geblieben ist. Die Kosten der erfolglos gebliebenen Anschlussberufung (aus einem Wert von 9.460,31 €) fallen der Beklagten zur Last (§§ 91 I, 97 I, 92 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung