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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Beschluss verkündet am 14.06.2007
Aktenzeichen: WpÜG 1/07
Rechtsgebiete: WpHG, WpÜG


Vorschriften:

WpHG § 37 q Abs. 2
WpHG § 37 t Abs. 2
WpHG § 37 u Abs. 2
WpÜG § 50 Abs. 3 Nr. 2
WpÜG § 50 Abs. 3 Nr. 3
1. Die Pflicht zur Veröffentlichung eines im Enforcementverfahren festgestellten Fehlers bezieht sich nur auf diesen Fehler selbst und die wesentlichen Teile der Begründung der Fehlerfeststellung. Eine Ermächtigungsgrundlage für die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Anordnung der zusätzlichen Veröffentlichung von Art und Umfang der durchgeführten Prüfung, die zu der Feststellung des Fehlers geführt hat, ist nicht gegeben.

2. Das öffentliche Interesse an der Veröffentlichung eines im Enforcementverfahren festgestellten Rechnungslegungsfehlers entfällt nur im Ausnahmefall, wenn es sich aus der Sicht der Kapitalmarktteilnehmer und deren Interesse an einer korrekten Information um einen offensichtlich unwesentlichen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften handelt. Das öffentliche Interesse an der Veröffentlichung eines festgestellten Fehlers der Risikoberichterstattung im Konzernlagebericht wird nicht bereits durch die Publizierung der folgenden Quartalsergebnisse oder des Folgeabschlusses beseitigt.

3. Die mögliche negative Beeinflussung des Aktienkurses ist eine typische und bewusst eingesetzte Folge der Fehlerveröffentlichung und reicht für ein Absehen von deren Anordnung nach § 37q Abs. 2 Satz 3 WpHG zum Schutz der berechtigten Interessen des Unternehmens vor Schaden nicht aus.


Gründe:

I.

Nachdem die Antragstellerin auf entsprechende Ankündigung ihre Bereitschaft zur freiwilligen Mitwirkung erklärt hatte, unterzog die A (im Folgenden: A) im Zeitraum von November 2005 bis Anfang Oktober 2006 deren Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zum 31. Dezember 2004 einer Anlassprüfung gemäß § 342 b Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 HGB.

Mit Schreiben vom 05. Oktober 2006 teilte die A der Antragstellerin folgende Fehlerfeststellung mit:

"Die Berichterstattung im Konzernlagebericht zur künftigen Entwicklung zusammen mit den Ausführungen zur Lage der Gesellschaft und dem Geschäftsverlauf lässt auf der Basis des Geschäftsjahres 2004 für 2005 und die Folgejahre ein weiteres bedeutendes Wachstum bei Umsatz und EBIT erwarten. Diese Erwartung wird durch die Ausführungen im Geschäftsbericht noch verstärkt. Die Berichterstattung zu den am Bilanzstichtag 31.12.2004 und dem Zeitpunkt der Aufstellung des Konzernabschlusses 2004 (17.03.2005) objektiv bestehenden und auch erkennbaren wesentlichen Risiken (so unter anderem das Auslaufen des Steuerprivilegs für kapitalbildende Lebens- und Rentenversicherungen mit Kapitalwahlrecht Ende 2004 mit entsprechenden Vorzieheffekten sowie erkennbaren Risiken zu der voraussichtlichen Entwicklung der Ertragslage in 2005) einer solchermaßen dargestellten künftigen Entwicklung mit einer erfolgten umfassenden Berichterstattung zu Chancen entspricht hinsichtlich der Vollständigkeit und der Richtigkeit der Berichterstattung nicht den Anforderungen des § 315 Abs. 1 zweiter Halbsatz HGB sowie dem Deutschen Rechnungslegungsstandard Nr. 5 (DRS 5) zur Risikoberichterstattung."

Mit dieser Fehlerfeststellung erklärte die Antragstellerin sich mit Schreiben vom 08. Dezember 2006 einverstanden.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin am 21. Dezember 2006 per Fax mit, dass sie eine Veröffentlichung des seitens der A festgestellten Fehlers für erforderlich halte. Hiergegen machte die Antragstellerin mit Schreiben vom 04. Januar 2007 geltend, ein öffentliches Interesse an der Fehlerbekanntmachung sei nicht gegeben und beantragte hilfsweise, von einer Bekanntmachungsanordnung abzusehen, da die Veröffentlichung ihren berechtigten Interessen schaden würde.

Die Antragsgegnerin lehnte mit Bescheid vom 05. Februar 2007 den Antrag auf Nichtveröffentlichung ab und ordnete die unverzügliche Bekanntmachung des von der A festgestellten Fehlers samt den wesentlichen Teilen der Begründung der Feststellung an. Außerdem lehnte sie mit weiterem Bescheid vom selben Tage die von der Antragstellerin begehrte Aussetzung der Vollziehung der Veröffentlichungsanordnung ab. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Bescheide Bezug genommen.

Gegen die Veröffentlichungsanordnung legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28. Februar 2007 Widerspruch ein, über den die Antragsgegnerin bisher nicht entschieden hat.

Mit am 01. März 2007 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz beantragt die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruches. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die Veröffentlichungsanordnung sei rechtswidrig, da es sich bei dem bloßen Prognoseirrtum im Konzernlagebericht um einen Bagatellfall handele und ein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung jedenfalls deshalb nicht mehr bestehe, weil sie die Kapitalmarktteilnehmer bereits seit Frühjahr 2005 durch verschiedene Veröffentlichungen freiwillig und ausführlich darüber informiert habe, dass die beanstandete Prognose der Geschäftsentwicklung im Konzernlagebericht zum 31. Dezember 2004 die später eingetretenen Risiken nicht hinreichend abgebildet habe. Hierzu verweist sie auf die Bilanzpressekonferenz des Vorstandes vom 07. April 2005 sowie dessen Halbjahresberichterstattung vom 18. August 2005, die Veröffentlichung einer Gewinnwarnung per ad-hoc-Meldung am 06. Oktober 2005, die Zwischenberichterstattung über den Verlauf des 3. Quartals zum 30. September 2005 und schließlich den am 29. März 2006 vorgelegten Geschäftsbericht zum Geschäftsjahr 2005 mit umfangreichen Informationen über die rückläufige Geschäftsentwicklung. Auf den Inhalt dieser Unterlagen wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

An einem öffentlichen Interesse an der Veröffentlichung fehle es auch im Hinblick auf den langen Zeitablauf von mehr als zwei Jahren, der auf der überdurchschnittlich langen Dauer des Prüfverfahrens und dem zwischenzeitlichen Zeitablauf beruhe.

Die Antragstellerin macht des Weiteren geltend, von einer Anordnung zur Bekanntmachung des Fehlers sei jedenfalls deshalb abzusehen, weil diese geeignet sei, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden, nachdem dessen Aktie bereits infolge der Gewinnwarnung in der ad-hoc-Mitteilung einen massiven Kursverlust von ca. 20% erlitten habe. Deshalb müssten weitere Erschütterungen des Investorenvertrauens vermieden werden, die sowohl aus der wiederholten Veröffentlichung der bereits mehr als zwei Jahre zurückliegenden Fehlprognose als auch aus einer erneut zu erwartenden Verleumdungskampagne in den Medien zu befürchten wären.

Letztlich sei auch der Inhalt der Bekanntmachungsanordnung wegen der darin enthaltenen zu detaillierten Vorgaben rechtswidrig.

Nach der gebotenen Abwägung bedeute die sofortige Vollziehbarkeit der Veröffentlichungsanordnung eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte.

Die Antragsgegnerin macht geltend, mangels ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichungsanordnung sowie wegen der für den Regelfall vom Gesetzgeber ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe komme eine Aufhebung des Sofortvollzuges nicht in Betracht. Der Ausnahmefall eines Fehlens des öffentlichen Interesses an der Bekanntmachung sei nicht gegeben, da die hier betroffene Risikoberichterstattung für die finanziellen Entscheidungen der Kapitalmarktteilnehmer von Bedeutung sei und es sich auch nicht um einen Bagatellfall handele. Die bisherigen öffentlichen Stellungnahmen der Antragstellerin zur tatsächlichen Geschäftsentwicklung im Jahre 2005 führten nicht zum Wegfall des öffentlichen Interesses, da sie weder in inhaltlicher noch in formeller Hinsicht den Anforderungen an die hier aufgegebene Bekanntmachung der Fehlerfeststellung entsprächen. Auch der bisherige Zeitablauf lasse das öffentliche Interesse nicht entfallen, da die Prüfung der Rechnungslegung naturgemäß einen längeren Zeitraum in Anspruch nehme, dessen genauer Umfang von der Art, Komplexität und Anzahl der zu untersuchenden Fragestellungen und gegebenenfalls auch der Kooperationsbereitschaft des geprüften Unternehmens abhänge. Der Fortbestand des öffentlichen Interesses an der Fehlerbekanntmachung ergebe sich auch aus der Präventivfunktion des Enforcementverfahrens. Des Weiteren seien auch die Ausnahmevoraussetzungen für ein Absehen von der Bekanntmachungsanordnung nicht gegeben, da eine mögliche Beeinträchtigung des Aktienkurses ein typischerweise mit der Veröffentlichung eines Rechnungslegungsfehlers verbundener Nachteil sei. Des Weiteren könne auch die befürchtete geschäftsschädigende Medienkampagne ein berechtigtes Interesse an der Nichtveröffentlichung nicht begründen, da die Verhinderung eines etwaigen Missbrauchs der Informationen aus der Fehlerveröffentlichung nicht Gegenstand des Bilanzkontrollverfahrens sei. Die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage seien mit der Veröffentlichungsanordnung nicht überschritten, da nur der Inhalt, nicht aber der genaue Wortlaut der Bekanntmachung vorgegeben worden sei. Letztlich habe die Antragstellerin auch keine Tatsachen glaubhaft gemacht, aus denen geschlossen werden könne, dass die Vollziehung der Bekanntmachungsanordnung eine unbillige und nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte darstelle, die über die mit der angegriffenen Verfügung typischerweise verbundenen Nachteile etwa im Sinne einer Existenzbedrohung hinaus gingen.

II.

Der Antrag ist zulässig.

Der Widerspruch der Antragstellerin gegen die gemäß § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG ergangene Fehlerveröffentlichungsanordnung hat nach § 37 t Abs. 2 WpHG keine aufschiebende Wirkung. Da die Antragsgegnerin es außerdem abgelehnt hat, von der ihr eröffneten Möglichkeit Gebrauch zu machen, im Verwaltungsverfahren zumindest zeitlich befristet - etwa bis zur Entscheidung über den Widerspruch - auf eine Durchsetzung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit zu verzichten (vgl. hierzu Eyermann/Schmidt, VwGO, § 80 Rn. 66), erweist sich der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruches gegen die Veröffentlichungsanordnung nach §§ 37 u Abs. 2 WpHG i. V. m. § 50 Abs. 3 WpÜG als zulässig.

Der Senat kann über den Antrag ohne mündliche Verhandlung befinden. Zwar verweist § 37 u Abs. 2 WpHG auch auf § 54 WpÜG. Dort ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedoch nur für die Entscheidung über eine Beschwerde vorgeschrieben. Bei der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 50 Abs. 3 WpÜG handelt es sich nicht um eine solche Beschwerdeentscheidung. Vielmehr verbleibt es insoweit bei dem auch in den übrigen Verfahrensordnungen der VwGO, ZPO und FGG anwendbaren allgemeinen Grundsatz, wonach Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung ergehen können.

Der Antrag ist auch in der Sache begründet.

Mit dem durch das Bilanzkontrollgesetz - BilkoG - vom 15. Dezember 2004 durch die §§ 342 b - e HGB und §§ 37 n - u WpHG neu geschaffenen Enforcementverfahren hat der Gesetzgeber sich in Abkehr von dem Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen belastende Verwaltungsakte mit der Regelung der §§ 37 t Abs. 2 und 37 u Abs. 1 Satz 2 WpHG für eine sofortige Vollziehbarkeit sämtlicher Maßnahmen der B (B) entschieden, da nur so der Gesetzeszweck einer zeitnahen, effektiven und beschleunigten Überprüfung der Rechnungslegung börsennotierter Unternehmen erreicht werden kann (vgl. Begründung RegE BilKoG BT-Drucks. 15/3421, S. 20/21; hierzu bereits Senatsbeschluss vom 12. Februar 2007 - WpÜG 1/06). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Beschwerde im Wege des einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes kommt nach § 37 u Abs. 2 WpHG entsprechend der dortigen Verweisung als Ausnahme nur dann in Betracht, wenn eine der Voraussetzungen des § 50 Abs. 3 WpÜG erfüllt ist. Dabei scheidet eine Anwendung des § 50 Abs. 3 Ziffer 1 WpÜG wegen der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der Maßnahmen der B im Enforcementverfahren aus. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen die Anordnung der Fehlerbekanntmachung kann deshalb nur erfolgen, wenn gemäß § 50 Abs. 3 Ziffer 2 WpÜG ernstliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit bestehen oder nach § 50 Abs. 3 Ziffer 3 WpÜG die Vollziehung der Fehlerbekanntmachung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Im vorliegenden Falle ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruches herzustellen, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Inhaltes der Bekanntmachungsanordnung nach § 50 Abs. 3 Ziffer 2 WpÜG insoweit bestehen, als auch die Verlautbarung von Art und Umfang aufgegeben wurde.

Allerdings hat der Senat nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Überprüfung dem Grunde nach keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der Fehlerbekanntmachung.

Nach § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG ordnet die B an, dass das Unternehmen den von ihr durch Verwaltungsakt oder der A im Einvernehmen mit dem Unternehmen festgestellten Fehler samt den wesentlichen Teilen der Begründung der Feststellung bekannt zu machen hat. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung des Enforcementsverfahrens zur Integrität und Stabilität des Kapitalmarktes beitragen und das durch Bilanzskandale im In- und Ausland erschütterte Vertrauen der Anleger in den deutschen Kapitalmarkt wiederherstellen und stärken. Hierzu hat er die bisher nur durch den Aufsichtsrat und den Abschlussprüfer vorgeschriebene Prüfung der Jahres- und Konzernabschlüsse durch die Einführung eines weiteren Mechanismus zur Überwachung der Rechtmäßigkeit konkreter Unternehmensberichte kapitalmarktorientierter Unternehmen durch ein von staatlicher Seite beauftragtes Gremium ergänzt. Das Verfahren will Unregelmäßigkeiten bei der Aufstellung von Unternehmensabschlüssen präventiv entgegenwirken sowie dennoch aufgetretene Fehler aufdecken und den Kapitalmarkt darüber informieren. Dabei soll die als Regelfolge vorgesehene Veröffentlichung festgestellter Rechnungslegungsfehler einerseits die Unternehmen präventiv zu einer sorgfältigen und ordnungsgemäßen Aufstellung der Unternehmensabschlüsse anhalten und andererseits den Kapitalmarkt über festgestellte Fehler informieren. (vgl. Begründung RegE BilkoG, BT-Drucks. 15/3421 S. 11/12).

Vorliegend sind die Anwendungsvoraussetzungen des § 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG erfüllt, da die A bei der im Einvernehmen mit dem Unternehmen durchgeführten Prüfung bezüglich der Risikoberichterstattung der Antragstellerin in deren Konzernlagebericht für das Geschäftsjahr 2004 zu einer Fehlerfeststellung gemäß § 342 b Abs. 5 HGB gelangt ist, mit welcher die Antragstellerin sich mit Schreiben vom 08. Dezember 2006 einverstanden erklärt hat.

Des Weiteren sind nach summarischer Überprüfung die Voraussetzungen für ein Absehen von der Anordnung der Fehlerveröffentlichung nicht gegeben. Nach § 37 q Abs. 2 Satz 2 WpHG sieht die B von einer Anordnung nach Satz 1 ab, wenn kein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung besteht. Dies ist im Zusammenhang mit den Regelung des § 342 b Abs. 2 S. 4 HGB und des § 37 o Abs. 1. S. 1 Halbsatz 2 WpHG zu sehen, wonach eine Überprüfung der Rechnungslegung unterbleibt, wenn ein öffentliches Interesse an der Prüfung bzw. der Klärung eines etwaigen Rechnungslegungsverstoßes nicht besteht. Maßstab hierfür muss nach dem Zweck des Enforcementverfahrens die Sicht der Kapitalmarktteilnehmer und deren Interesse an einer korrekten Information sein (vgl. hierzu Mayer-Wegelin BB-Spezial 4 2006, S. 8/12 u. 13). Ist ein etwaiger Fehler hiernach bedeutungslos, so soll eine Überprüfung nicht erfolgen. Nach der Gesetzesbegründung kommt dies in Betracht, wenn es um offensichtlich unwesentliche Verstöße geht, deren Auswirkungen belanglos sind ( vgl. Begründung RegE BilKoG BT-Drucks. 15/3421 S. 14). Stellt sich im Verlaufe des Verfahrens heraus, dass es sich um einen Fehler handelt, der in diesem Sinne unwesentlich ist, so ist von der Anordnung der Veröffentlichung abzusehen. Auch in diesem Zusammenhang verweist der Gesetzgeber darauf, dass es sich um Bagatellfälle, also offensichlich unwesentliche Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften handeln muss ( Begründung RegE a.a.O., S. 18).

Soll das Enforcementverfahren die ihm vom Gesetzgeber beigemessenen Ziele der präventiven Verhinderung unzutreffender Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen und der Information des Kapitalmarktes über festgestellte Unregelmäßigkeiten erreichen, so hat es im Regelfall bei der Pflicht zur Fehlerveröffentlichung zu verbleiben. Da sonstige unmittelbare Rechtsfolgen oder Sanktionen für die Unternehmen im Verfahren nicht vorgesehen sind, ist nach der Systematik des Gesetzes das zentrale Durchsetzungselement des Enforcementverfahrens die Fehlerveröffentlichung. Hierbei wurde darauf vertraut, dass diese Sanktion wegen deren für die Unternehmen negative Wirkung in der Öffentlichkeit zur Erreichung des Gesetzeszweckes ausreicht. ( vgl. Begründung RegE a.a.O., S. 18; Hönsch in Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl., Vor § 37 n Rn. 5; Gahlen/Schäfer BB 2006, 1619/1621f; Gros DStR 2006, 246).

Damit entspricht es der Grundentscheidung des Gesetzes, die Interessen des Kapitalmarktes an einer Information im Regelfall höher einzuschätzen als das wohl stets gegebene und nachvollziehbare Interesse des betroffenen Unternehmens an der Geheimhaltung eines festgestellten Fehlers (vgl. Scheffler, BB-Spezial 4 2006, 2/8).

Ein solcher Ausnahmefall nach § 37 q Abs. 2 S. 2 WpHG liegt hier nicht vor. Entgegen der Einschätzung der Antragstellerin kann der vorliegend von der C festgestellte und von ihr anerkannte Rechnungslegungsfehler nicht bereits deshalb als unwesentlich eingestuft werden, weil er sich auf die Risikoberichterstattung im Lagebericht bezieht. Zwar handelt es sich bei der Risikoberichterstattung im Konzernlagebericht um einen sog. ergebnisunwirksamen Fehler. Gerade der Risikoberichterstattung, die entscheidungserhebliche und verlässliche Informationen zur Erlangung eines zutreffenden Bildes über die Risiken der zukünftigen Entwicklung machen soll (siehe hierzu § 315 Abs. 1 S. 5 HGB und Deutscher Rechnungslegungs Standard DRS 5/Ziel), kommt aus der Sicht des deutschen Kapitalmarktes für die Entscheidungen der Anleger und Analysten wichtige Bedeutung zu ( so auch; Baetge/Prigge, DB 2006, 401/405). Vorliegend bestand der festgestellte Fehler darin, dass das auslaufende Steuerprivileg für kapitalbildende Lebens- und Rentenversicherungen zum Jahresende 2004 im Konzernlagebericht zur künftigen Entwicklung nicht angemessen berücksichtigt worden war. Die sich hieraus ergebenden Vorzieheffekte Ende des Jahres 2004 und eine hiermit korrespondierende rückläufige Entwicklung der Ertragslage war objektiv absehbar und ließ von vornherein spürbare Auswirkungen auf die Ertragslage im Jahre 2005 erwarten, wie sie sich dann auch realisiert haben. Die Vernachlässigung derartiger Umstände in der Risikoberichterstattung ist ein Fehler in der Rechnungslegung, der für den Kapitalmarkt von Interesse ist und deshalb nicht als Bagatellfall eingestuft werden kann.

Der Senat geht des Weiteren davon aus, dass nach summarischer Prüfung im vorliegenden Falle das öffentliche Interesse der Fehlerveröffentlichung auch nicht durch die zwischenzeitlichen Veröffentlichungen der Antragstellerin und den Zeitablauf entfallen ist. Mit den von ihr im Einzelnen dargestellten Veröffentlichungen hat die Antragstellerin seit Frühjahr 2005 zwar sukzessive Informationen veröffentlicht, aus denen zu entnehmen war, dass die von ihr im Konzernlagebericht zum 31. Dezember 2004 prognostizierten Umsätze und Erträge sich im Laufe des Jahres 2005 nicht eingestellt haben und ausweislich des Jahresabschlusses zum Geschäftsjahr 2005 auch nicht erreicht wurden. Soweit Gründe hierfür angegeben wurden, verwies der Vorstand in der Halbjahresberichterstattung am 18. August 2005 schwerpunktmäßig auf eine erhebliche Verunsicherung der deutschen Kunden durch die vorgezogene Bundestagswahl. Des Weiteren wurde in den Presse- und Investorenmitteilungen der Zwischenberichterstattung zum Ende des 3. Quartals 2005 auf den Sonderboom im 4. Quartal des Vorjahres hingewiesen und im Geschäftsbericht zum Geschäftsjahr 2005 der Wegfall des Steuervorteils bei traditionellen Lebensversicherungsprodukten als Ursache für den Umsatzrückgang genannt. Damit wurde zwar publiziert, dass die im Geschäftsjahr 2005 erzielten Umsatz- und Ertragszahlen hinter der Prognose im Konzernlagebericht zum Jahresende 2004 zurückgeblieben sind. Eine anderweitige Verlautbarung des festgestellten Rechnungsfehlers, die das öffentliche Interesse an der Fehlerbekanntmachung beseitigt, kann hierin jedoch nicht gesehen werden. Denn dieser Fehler bestand darin, dass die Antragstellerin die bei Aufstellung des Konzernlageberichts wegen des bekannten Auslaufens des Steuerprivilegs für Lebensversicherungen bereits objektiv bestehenden und erkennbaren Risiken im Rahmen der Risikoberichterstattung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise dargestellt hatte. Den sich hieraus ergebenden Rechnungslegungsfehler konnten die Kapitalmarktteilnehmer den späteren Verlautbarungen der Antragstellerin aber nicht unmittelbar entnehmen, sondern nur indirekt durch ein Gegenüberstellung mit dem Inhalt des zuvor veröffentlichen Konzernlageberichts zum Jahresende 2004 sowie entsprechenden eigenen Vergleichen und Rückschlüssen ermitteln. Dies kann dem Fall der Veröffentlichung eines Folgeabschlusses mit der notwendigen Korrektur eines im Enforcementverfahrens festgestellten Fehlers und eines diesbezüglichen deutlichen Hinweises, der als geeignet angesehen wird, das öffentliche Interesse an einer Veröffentlichung zu relativieren (vgl. hierzu Scheffler a.a.O., S. 8; Gahlen/Schäfer, BB 2006, 1619/1621), nicht gleichgesetzt werden.

Denn in der Veröffentlichung der weiteren Geschäftsentwicklung kann keine bereits mit Öffentlichkeitswirkung gegenüber dem Kapitalmarkt erfolgte Korrektur und Mitteilung des festgestellten Rechnungslegungsfehlers in der Risikoberichterstattung des Konzernlageberichtes erblickt werden.

Des Weiteren vermag auch der zwischenzeitliche Zeitablauf nach der hier gebotenen summarischen Überprüfung das öffentliche Interesse an der Fehlerbekanntmachung nicht zu beseitigen. Zwar sieht das BiKolG nur die Prüfung des jeweils zuletzt festgestellten Jahresabschlusses und des zugehörigen Lageberichtes des Unternehmens oder Konzerns vor (vgl. § 342 b Abs. 2 Satz 1 HGB und § 37 o Abs. 1 Satz 4 WpHG). Trotz der auf eine beschleunigte Durchführung des Enforcementverfahrens angelegten Ausgestaltung, die insbesondere auch in den gesetzlich vorgesehenen Regelfall der sofortigen Vollziehbarkeit sämtlicher Maßnahmen der B ihren Niederschlag gefunden hat, wird die Durchführung der einzelnen Rechnungslegungskontrolle naturgemäß eine gewisse Zeitspanne in Anspruch nehmen, deren Dauer von verschiedenen Faktoren, u. a. Umfang und Schwierigkeitsgrad der Überprüfung sowie der Kooperationsbereitschaft des Unternehmens und der auskunftsverpflichteten Personen sowie der Ausschöpfung von Rechtsbehelfen beeinflusst werden kann. Das vom Gesetzgeber angestrebte Ziel, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschlüssen präventiv entgegen zu wirken und deren Verlässlichkeit sowie die Klarheit und Wahrheit der Bilanzen wiederherzustellen, wird sich konsequent aber nur dadurch realisieren lassen, dass die gesetzlich vorgesehenen Einzelüberprüfungen nicht nur beschleunigt durchgeführt, sondern auch konsequent bis zum Abschluss einschließlich der Fehlerveröffentlichung durchgeführt werden. Dies findet auch in der Regelung des § 37 o Abs. 1 S. 4 2. Halbsatz WpHG Niederschlag, wonach ein Unternehmen der Prüfung auf der 2. Stufe durch die B nicht allein durch Zeitablauf soll entgehen können (vgl. Begründung RegE BilKoG BT-Drucks. 15/ 3421 S. 17).

In Bezug auf den hier festgestellten Rechnungsfehler vermag der Senat einen Wegfall des öffentlichen Interesses an dessen Bekanntmachung wegen des Zeitablaufes seit der Veröffentlichung des beanstandeten Konzernlageberichtes nicht zu erkennen. Der Rechnungslegungsfehler bezog sich auf wesentliche Umstände der für den Kapitalmarkt naturgemäß bedeutsamen Risikoberichterstattung im Lagebericht. Auch wenn sich die diesbezügliche Fehleinschätzung zwischenzeitlich überholt hat, ist deren Kommunikation für den Kapitalmarkt weiterhin von Bedeutung, weil sie für die einzelnen Marktteilnehmer Anlass zu einer kritischen Würdigung der Tätigkeit der an der Rechnungslegung beteiligten Gesellschaftsorgane und Prüfer sein und möglicherweise Hinweise auf die Verlässlichkeit der aktuellen Rechnungslegung geben kann.

Nach der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung liegen auch die Voraussetzungen für ein Absehen von einer Anordnung der Veröffentlichung nach § 37 q Abs. 2 Satz 3 WpHG nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann die B auf Antrag des Unternehmens von einer Anordnung der Veröffentlichung absehen, wenn diese geeignet ist, den berechtigten Interessen des Unternehmens zu schaden. Wie der Gesetzesbegründung ( RegE BilKoG BT-Drucks. 15/3421 S. 18) entnommen werden kann, soll hierbei eine Abwägung zwischen den berechtigten Interessen des Unternehmens an der Geheimhaltung und dem Informationsinteresse insbesondere des Anlegerpublikums vorgenommen werden. Dabei wurde bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens darauf hingewiesen, dass es sich nach Sinn und Zweck des Enforcementverfahrens um eine eng begrenzte Ausnahmevorschrift handeln muss. Der Gesetzgeber hat die drohende negative Öffentlichkeitswirkung der Fehlerveröffentlichung als zentrales Instrument des Enforcementverfahrens eingesetzt. Die angestrebte Präventionswirkung beruht gerade darauf, dass mit der Veröffentlichung eines festgestellten Rechnungslegungsfehlers in aller Regel ein erhebliches Risiko für die Reputation des Unternehmens verbunden sein wird (vgl. Hönsch, a.a.O. Vor § 37 n Rn. 5/6). Diese mit der Veröffentlichung der Fehlerfeststellung regelmäßig einhergehenden negativen Wirkungen wurden gesehen und bewusst zur Umsetzung der Ziele des Enforcementverfahrens nutzbar gemacht. Hierzu zählen insbesondere die durch die Veröffentlichung des Fehlers am Kapitalmarkt entstehenden Nachteile (vgl. Stellungnahme des Rechtsausschusses BT-Drucks. 15/4055, S. 22). Hierin liegt zugleich eine Wertung des Gesetzgebers, wonach in aller Regel dem öffentlichen Interesse an der Offenlegung festgestellter wesentlicher Rechnungslegungsfehler der Vorrang gebührt. Als berechtigte Interessen des Unternehmens, die ausnahmsweise ein Absehen von der Anordnung der Fehlerveröffentlichung rechtfertigen können, kommen deshalb nur solche atypische Umstände in Betracht, die über die vom Gesetzgeber erkannten und in Kauf genommenen typischen negativen Folgen deutlich hinausgehen. Derartige atypische Umstände sind hier nicht gegeben. Insbesondere ist die von der Antragstellerin befürchtete negative Beeinflussung des Aktienkurses hierfür nicht als ausreichend anzusehen, da es sich hierbei um eine typische Auswirkung einer Fehlerbekanntmachung handelt. Denn es wird häufig vorkommen, dass das Vertrauen der Investoren durch die Veröffentlichung eines festgestellten Rechnungsfehlers erschüttert werden und sich dies auf den Aktienkurs des Unternehmens auswirken kann. Vorliegend dürfte die von der Antragstellerin befürchtete Kursbeeinflussung im übrigen dadurch abgemildert werden, dass der Kapitalmarkt dem Inhalt der Mitteilung entnehmen kann, dass seit der Publikation des fehlerhaften Konzernlageberichtes bereits geraume Zeit verstrichen ist und sich die seinerzeit nicht mitgeteilten Risiken zwischenzeitlich realisiert und in den nachfolgenden Jahresabschlüssen niedergeschlagen haben.

Soweit die Antragstellerin als Folge der Fehlerveröffentlichung eine Verleumdungskampagne in den Medien befürchtet, hat die Antragsgegnerin zutreffend darauf hingewiesen, dass die Bekanntmachung eines festgestellten Rechnungslegungsfehlers selbst nur die Publikation einer wahren Tatsache zum Gegenstand hat und der Antragstellerin gegen unwahre und somit verleumderische Äußerungen Dritter in der Öffentlichkeit andere Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen.

Letztlich vermag auch der Hinweis der Antragstellerin auf eine möglicherweise ähnliche fehlerhafte Risikoberichterstattung etwaiger Mitbewerber das öffentliche Interesse an der Fehlerbekanntmachung nicht zu beseitigen. Dies ergibt sich bereits aus der Konzeption des Enforcementverfahrens, das gerade nicht auf eine flächendeckende Überprüfung aller Unternehmensabschlüsse angelegt ist, sondern nur eine punktuelle Prüfung einzelner Rechnungslegungen aus konkretem Anlass oder mit Stichproben vorsieht.

Ist somit nach summarischer Überprüfung die Anordnung der Fehlerbekanntmachung dem Grunde nach rechtlich nicht zu beanstanden, so bestehen doch ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Inhaltes der hier von der Antragsgegnerin erlassenen Anordnung.

§ 37 q Abs. 2 Satz 1 WpHG ermächtigt die B, die Veröffentlichung des festgestellten Fehlers samt den wesentlichen Teilen der Begründung der Feststellung anzuordnen. Eine Ermächtigungsgrundlage, den betroffenen Unternehmen einen konkreten Wortlaut für die vorzunehmende Veröffentlichung vorzuschreiben, wurde hiermit nicht geschaffen.

Soweit in der angefochtenen Verfügung vom 05. Februar 2007 angeordnet wurde, dass die Veröffentlichung die nachfolgend aufgeführten Informationen enthalten muss, handelt es sich nach der gebotenen Auslegung nicht um die Vorgabe eines verbindlichen Gesamttextes, sondern nur um eine inhaltliche Vorgabe, bei welcher weitgehend der Wortlaut der Fehlerfeststellung der A übernommen wurde. Damit ist es der Antragstellerin unbenommen, bezüglich der von ihr speziell gerügten Einzelformulierung vom Wortlaut abzuweichen und statt dessen etwa die konkrete Formulierung der A in deren Fehlerfeststellung der Veröffentlichung zugrunde zu legen.

Es bestehen jedoch ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichungsanordnung, soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin dort eingangs auferlegt hat zu veröffentlichen, dass der Fehler im Rahmen einer Prüfung nach § 342 b Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 HGB, also einer sogenannten Anlassprüfung festgestellt wurde und der Prüfungsumfang in der näher geschilderten Weise eingeschränkt war. Eine Ermächtigungsgrundlage zur Anordnung der Veröffentlichung von Art und Umfang der durchgeführten Prüfung, die zu der Feststellung des Fehlers geführt hat, ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht gegeben. Sie lässt sich auch im Übrigen dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung nicht entnehmen. Die Kapitalmarktteilnehmer sollen der Veröffentlichung unzweifelhaft entnehmen können, worin der Rechnungslegungsfehler liegt und weshalb die Rechnungslegung für fehlerhaft erachtet wurde (vgl. Hönsch, a.a.O., § 37 q Rn. 15). Demgegenüber muss Gegenstand der Veröffentlichung nicht sein, dass, aus welchem Grund und in welchem Umfang die Rechnungslegung eines konkreten Unternehmens einer Überprüfung unterzogen wurde. Dies ergibt sich bereits daraus, dass bezüglich einer ohne Beanstandung abgeschlossenen Prüfung überhaupt keine Information des Kapitalmarktes vorgeschrieben wurde. Vielmehr ist eine Veröffentlichung nur für den Fall vorgesehen, dass ein Fehler von der B durch Verwaltungsakt oder der A im Einvernehmen mit dem Unternehmen festgestellt wurde. Des Weiteren bezieht sich die Pflicht zur Veröffentlichung nur auf den festgestellten Fehler samt den wesentlichen Teilen der Begründung der Feststellung.

Da somit hinsichtlich des Inhaltes der Veröffentlichungsanordnung ernstliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit bestehen, hat der Senat die aufschiebende Wirkung des Widerspruches der Antragstellerin angeordnet. Zwar eröffnet § 50 Abs. 3 WpÜG auch die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung des Widerspruches nur teilweise anzuordnen und im Übrigen den gesetzlich vorgeschriebenen Sofortvollzug aufrecht zu erhalten. Dies erscheint im vorliegenden Falle jedoch nicht zweckmäßig, da hiermit - je nach weiterem Verfahrensausgang - für die Antragstellerin die Gefahr einer Verpflichtung zur mehrmaligen Veröffentlichung verbunden sein könnte, welche über die vom Gesetz in Kauf genommene negative Wirkung in der Öffentlichkeit durch eine einmalige Fehlerveröffentlichung deutlich hinausginge und deshalb nach Abwägung auch unter Berücksichtigung des bisherigen Zeitablaufes und der zu erwartenden kurzen Zeitspanne bis zu einer Entscheidung über den bereits vor mehr als vier Monaten eingelegten Widerspruch nicht zuzumuten ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem Erfolg des Rechtsschutzantrages.

Die Festsetzung des Geschäftswertes ist nach Einschätzung der Bedeutung des Verfahrens für die Antragstellerin nach freiem Ermessen erfolgt ( §§ 37 u WpHG, 48, 50 WpÜG, 50 Abs. 1 Nr. 3 GKG, 3 ZPO).

Ende der Entscheidung

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