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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 30.08.2007
Aktenzeichen: 1 Kart-U 3/05
Rechtsgebiete: BGB, GWB


Vorschriften:

BGB § 1004
BGB § 1027
BGB § 1090
GWB § 1
GWB § 14
GWB § 18
1. Die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zu Lasten eines Grundstücks, auf dem dienenden Grundstück die Produktion von Transportbeton usw. zu unterlassen, unterfällt nicht den Schranken von sog. Vertikalvereinbarungen (§§ 14, 18 GWB a. F.), weil dem betroffenen Grundstückseigentümer keine Handlungspflichten auferlegt werden. Soweit das Untersagungsrecht aus der Dienstbarkeit nur teilweise (hier: betreffend die Herstellung von DIN-Transportbeton) geltend gemacht wird, gilt nichts anderes.

2. Die Bestellung der Dienstbarkeit lässt sich grundsätzlich nicht als horizontale Wettbewerbsbeschränkung (§ 1 GWB) einordnen. Die insoweit erfolgende Selbstbeschränkung eines Grundeigentümers ist - wie die teilweise Verabschiedung vom Markt - kartellrechtlich neutral.

3. Unterlassungsschuldner einer solchen Dienstbarkeit sind der unmittelbare Handlungsstörer (hier: der Produzent des Transportbetons auf dem dienenden Grundstück) sowie daneben der Eigentümer des dienenden Grundstücks als mittelbarer Störer.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 Kart U 3/05

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 30. August 2007

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Terschlüssen nach der 8. Februar 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der beiden Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen vom 21. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens wie Gesamtschuldner.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.600.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt mit der vorliegenden Klage die beiden Beklagten aus einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit auf Unterlassung in Anspruch.

Die Beklagte zu 2) ist Eigentümerin und Verpächterin des Grundstücks xxx in yyy (im folgenden: "VED-Grundstück"); im Grundbuch ist für das 9.790 m2 große Grundstück unter "Wirtschaftsart und Lage" angegeben: "Gebäude- und Freifläche, Gewerbe, Wasserfläche" (Anlage K 1). Die Beklagte zu 1) ist Pächterin des Grundstücks.

Die Klägerin ist Berechtigte zu Lasten des VED-Grundstücks aus einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, eingetragen in das Grundbuch am 13. Februar 1989; demnach kann die Klägerin "die Produktion von Transportbeton, Bodenmörtel und Mauermörtel auf dem Grundstück untersagen" (Anlage K 1).

Vor-Eigentümer des VED-Grundstücks waren die FBH-oooo GmbH & Co. KG (kurz: FBH KG) und die Verwaltungsgesellschaft xxx in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GBR). Das Grundstück war durch Vertrag mit der FBH KG vom 21. Januar 1986 an die ETH-ssss GmbH (kurz: ETH GmbH), ein mit der Beklagten zu 2) verbundenes Unternehmen, verpachtet worden (im folgenden: PACHT-Vertrag-86 - vgl. Anlage K 4).

Gemäß § 10 PACHT-Vertrag-86 war die ETH GmbH als Pächterin verpflichtet, für die Dauer dieses Vertrages mit dem Pachtobjekt keinen Transportbeton oder transportbetonähnliche Produkte (z. B. Bodenmörtel und marktüblichen Mauer- und Putzmörtel) herzustellen oder herstellen zu lassen, ausgenommen Produkte gemäß § 2.

In § 2 Abs. 2 PACHT-Vertrag-86 heißt es:

Die Verpachtung erfolgt zu gewerblichen Zwecken, nämlich Umschlagen, Lagern, Aufbereiten, Mischen, Rückgewinnen und zur sonstigen Ver- und Bearbeitung von Massengütern aller Art. Insbesondere der Herstellung von Produkten, die aus Entsorgungsgütern unter Zusatz von Bindemitteln und/oder Additiven hergestellt werden, wie z. B. Flugasche-Pellets/Splitt für den Hoch- und/oder Tiefbau (Anlage K 4).

Die Beklagte zu 2) erwarb dann sämtliche Anteile der GBR von deren Gesellschaftern durch notariellen Kaufvertrag vom 29. Dezember 1988 (im folgenden: KAUF-Vertrag-88; vgl. Anlage K 2) und wurde mit dem Erlöschen der GBR im Wege der Generalsukzession Eigentümerin des VED-Grundstücks.

In § 10 KAUF-Vertrag-88 heißt es u. a. (Anlage K 2):

Dem Käufer - der Beklagten zu 2) - ist bekannt, dass das ... (VED-)Grundstück ... (b) mit einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der ... (Klägerin) belastet wird, die folgenden Inhalt hat:

"Die Berechtigte kann die Produktion von Transportbeton, Bodenmörtel und Mauermörtel auf dem Grundstück untersagen."

Diese Dienstbarkeit übernimmt der Käufer - die Beklagte zu 2) - ebenfalls.

Damals, bei Abschluss des KAUF-Vertrag-88, war das VED-Grundstück noch an die ETH GmbH verpachtet gewesen (Anlage K 4). Die Beklagte zu 2) verpachtete das Grundstück schließlich an die am 31. Dezember 1993 eingetragene Beklagte zu 1).

Unter dem 8. September 1995 schlossen die Klägerin und die beiden Beklagten einen Vertrag (im folgenden: VEREINB-95 - Anlage B 2). Darin heißt es u. a.:

1. ... - die Beklagte zu 2) - produziert und liefert auf dem (VED-)Grundstück ... Baustoffe, die ausschließlich im Verkehrswegebau und/oder auf erdverbundenen Flächen Verwendung finden und die unter Verwendung von Recyclingstoffen und/oder anderen "Abfallstoffen zur Verwertung" mit Zement oder sonstigen hydraulischen Bindemitteln hergestellt werden.

Betone, die nach DIN-Normen oder diese ablösenden Normen betreffend die Betonherstellung hergestellt werden, werden nicht produziert. Die vorgenannten Baustoffe (Abs. 1) fallen nicht unter diese Ausschlussbestimmung...

2. Den Parteien ist bekannt, dass ... (die Klägerin) aufgrund einer im Grundbuch ... eingetragenen Dienstbarkeit die Produktion von Transportbeton, Bodenmörtel und Mauermörtel auf dem (VED-)Grundstück ... untersagen kann.

3. ... (die Klägerin) verzichtet hiermit auf die Geltendmachung ihrer Rechte aus der Grunddienstbarkeit gemäß Ziff. 2, solange ... - die Beklagte zu 2) - auf dem (VED-)Grundstück ... ausschließlich die Produkte gem. Ziff. 1 produziert. ... (die Klägerin) kann im Einzelfall Ausnahmen schriftlich genehmigen.

... - die Beklagte zu 1) - verpflichtet sich gegenüber ... (der Klägerin), für jeden angefangenen Monat, in dem sie ohne schriftliche Genehmigung der ... (Klägerin) und trotz deren schriftlicher Abmahnung ... auch oder ausschließlich andere Produkte als die in Ziff. 1 genannten herstellt, ... eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 DM ... zu zahlen...

Demgemäß nutzte die Beklagte zu 1) das VED-Grundstück zunächst nur zu der Herstellung der in der VEREINB-95 genannten Baustoffe. Später, etwa seit April 2000 produzierte die Beklagte zu 1) auf dem Grundstück nicht nur den in der VEREINB-95 genannten Spezial-Recycling-Beton, sondern auch den normalen DIN-Transportbeton.

Das beanstandet die Klägerin als Verletzung ihrer Rechte aus der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Sie habe aus der zu ihren Gunsten gemäß dem KAUF-Vertrag-88 (Anlage K 2) bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeit einen Unterlassungsanspruch gegen die beiden Beklagten betreffend die Herstellung von DIN-Transportbeton auf dem VED-Grundstück. Beide Beklagte seien gesamtschuldnerisch verantwortlich und passivlegitimiert. Die Beklagte zu 1) verursache als unmittelbare Störerin die andauernde Beeinträchtigung durch die Herstellung des DIN-Transportbetons.

Es sei nicht ersichtlich, dass der Beklagten zu 2) es etwa unmöglich wäre, die Beeinträchtigung zu beseitigen. Als die Beklagte zu 1) begonnen habe, auf dem VED-Grundstück den beanstandeten DIN-Transportbeton zu produzieren, hätten beide Beklagten - wie schon zur Zeit der Verpachtung des Grundstücks an die Beklagte zu 1) - zur Baustoffgruppe Bäätjer gehört und seien Schwestergesellschaften gewesen; deswegen sei sogar davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2) die beanstandete Produktion des DIN-Transportbetons durch die Beklagte zu 1) gestattet, wenn nicht sogar veranlasst habe.

Der Einwand der Beklagten, sie - die Klägerin - könne aus wettbewerbsrechtlichen Gründen im Hinblick auf die VEREINB-95 (Anlage B 2) keine Rechte aus der Dienstbarkeit geltend machen, greife nicht durch.

Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit sei gemäß dem KAUF-Vertrag-88 mit Zustimmung der Beklagten zu 2) zu ihren (der Klägerin) Gunsten bewilligt worden, und zwar mit Rücksicht darauf, dass die FBH KG, an der sie (Klägerin) zu 30 % beteiligt gewesen sei, im Anschluss an die Veräußerung der GBR-Gesellschaftsanteile habe liquidiert werden sollen.

Es sei zwar mit der VEREINB-95 beabsichtigt gewesen, dass ein Gemeinschaftsunternehmen den Vertrieb desjenigen Spezial-Recycling-Beton durchführe, den die Beklagte zu 1) auf dem VED-Grundstück zunächst produziert habe. Auf die hierzu geschlossenen Verträge komme es aber nicht an. Die Dienstbarkeit sei viele Jahre zuvor und völlig unabhängig davon bestellt worden:

Beim Abschluss des KAUF-Vertrag-88 mit der Beklagten zu 2) als Eigentümerin des VED-Grundstücks sei, wie ausgeführt, die Pächterin jenes Grundstücks die mit der Beklagten zu 2) verbundene ETH GmbH gewesen. Dieser sei es bereits im PACHT-Vertrag-86 untersagt gewesen, Transportbeton oder ähnliche Produkte wie etwa Bodenmörtel oder marktüblichen Mauer- und Putzmörtel herzustellen oder herstellen zu lassen (vgl. Anlage K 4, § 10 PACHT-Vertrag-86). Ziel der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit sei es also gewesen, die im PACHT-Vertrag-86 enthaltene Nutzungsbeschränkung auch nach dem Verkauf des Grundstücks gemäß KAUF-Vertrag-88 zu ihren (der Klägerin) Gunsten zu erhalten.

Zudem sei die Beklagte zu 1), die den Spezial-Recycling-Beton auf dem VED-Grundstück für den Vertrieb durch das Gemeinschaftsunternehmen habe produzieren sollen, erst im Jahre 1993 gründet und am 31. Dezember 1993 im Handelsregister eingetragen worden, also ebenfalls erst etwa sechs Jahre nach dem Verkauf des Grundstücks an die Beklagte zu 2) und der Bestellung der Dienstbarkeit gemäß KAUF-Vertrag-88.

Ein Verstoß gegen § 1 GWB sei nicht gegeben. Denn die Beklagte zu 2) habe nicht etwa als Eigentümerin des VED-Grundstücks nachträglich die beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu ihren (Klägerin) Gunsten bestellt, sondern die Bestellung der Dienstbarkeit sei schon anlässlich des Verkaufs der Anteile an der Grundstücksgesellschaft und den damit bewirkten Übergang des Eigentums an dem Grundstück auf die Beklagte zu 2) gemäß KAUF-Vertrag-88 (Anlage K 2) bewirkt worden. Die Beklagte zu 2) habe also von vornherein belastetes Eigentum an jenem Grundstück erworben. Werde eine Sache übereignet, die mit einem dinglichen Recht bereits belastet sei (zugunsten des Verkäufers oder - wie vorliegend - zugunsten eines Dritten), so sei durch diese dingliche Belastung eine Beschränkung des Wettbewerbs nicht gegeben, jedenfalls fehle es an der Spürbarkeit.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

auf dem Grundstück der Beklagten zu 2) in xxx, Grundbuch von yyy, Transportbeton, der nach DIN-Normen oder diese ablösenden Normen produziert wird, herzustellen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Entgegen der Behauptung der Klägerin seien sie (die Beklagten) selbständige Gesellschaften mit unterschiedlichen Gesellschaftern und keine Schwestergesellschaften. Sie seien auch nicht Unternehmen der "Baustoffgruppe B.", eine solche Gruppe gäbe es nicht.

Richtig sei, dass das VED-Grundstück gemäß PACHT-Vertrag-86 von der FBH KG an die ETH GmbH verpachtet worden sei, und zwar mit dem wettbewerbsbeschränkendem Verbot, Transportbeton oder ähnliche Produkte wie etwa Bodenmörtel oder marktüblichen Mauer- und Putzmörtel herzustellen oder herstellen zu lassen (vgl. Anlage K 4, dort § 10 PACHT-Vertrag-86).

Der PACHT-Vertrag-86 habe mit dem KAUF-Vertrag-88 (Anlage K 2) nichts zu tun, zumal das VED-Grundstück nicht von der Pächterin, sondern von der Beklagten zu 2) gekauft worden sei. Außerdem sei die Grunddienstbarkeit nicht zugunsten der Verpächterin oder der Verkäuferin, sondern zugunsten der Klägerin, also einer Dritten, eingetragen worden. Die FBH KG sei erst am 29. April 1998 erloschen (Anlage B 1), deren persönlich haftende Gesellschafterin sei zur Abwicklung der FBH KG bestellt worden und bestünde möglicherweise heute noch. Die Grunddienstbarkeit hätte also auch ohne weiteres zugunsten der damaligen Eigentümerin des Grundstücks bestellt werden können.

Der Umstand, dass die Eintragung der Grunddienstbarkeit stattdessen zu Gunsten der Klägerin veranlasst worden sei, beleuchte bezeichnend die nach § 1 GWB zu beurteilende Wettbewerbssituation. Die Klägerin sei mit gut 50 % Marktanteil am örtlich und sachlich relevanten Markt der Betonherstellung ein marktbeherrschendes Unternehmen (§§ 20, 19 GWB); sie (die beiden Beklagten) seien demgegenüber mittelständische Unternehmen mit nur geringen Marktanteilen.

Die Behauptung der Klägerin, die VEREINB-95 (Anlage B 2) habe nichts mit der Grunddienstbarkeit zu tun, sei sachlich falsch. Die VEREINB-95 nehme in Ziffer 2 auf die Dienstbarkeit Bezug und in Ziffer 3 habe die Klägerin auf die Geltendmachung ihrer Rechte aus der Dienstbarkeit verzichtet, solange sie - die Beklagte zu 1) - sich vertragsgemäß verhalte und keinen DIN-Beton herstelle. Durch den erklärten Verzicht sei es der Klägerin verwehrt, den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus der Grunddienstbarkeit herzuleiten. Die VEREINB-95 mit der Unterlassungserklärung sei aber ebenso gemäß § 1 GWB, § 134 BGB nichtig wie die Dienstbarkeit selbst:

Die Klägerin und sie (die Beklagten) seien Mitbewerber auf dem Gebiet der Betonherstellung. Gemäß § 10 KAUF-Vertrag-88 (Anlage K 2) habe sie - die Beklagte zu 2) - die Verpflichtung übernommen, die Produktion von Transportbeton, Bodenmörtel und Mauermörtel auf dem VED-Grundstück auf Verlangen der Klägerin zu unterlassen. Es handele sich also um eine horizontale wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zu ihren (der Beklagten) Lasten, die die Klägerin durchgesetzt habe. Für § 1 GWB sei es unerheblich, dass die Bestellung der Dienstbarkeit vor dem Grundstückserwerb veranlasst worden sei. Mit der Dienstbarkeit habe die Klägerin auch die VEREINB-95 durchsetzen können.

Der Umstand, dass die Klägerin nicht Vertragspartei des KAUF-Vertrag-88 gewesen sei, entlaste die Klägerin nicht. Die Klägerin sei mit 30 % maßgeblich an der FBH KG, der Verkäuferin im KAUF-Vertrag-88, beteiligt gewesen. Die ihnen (der Beklagten) auferlegten Wettbewerbsbeschränkungen seien sehr wohl "spürbar" im Sinne des GWB.

Entgegen dem von der Klägerin vermittelten Eindruck seien die Wettbewerbsbeschränkungen gemäß § 10 KAUF-Vertrag-88 und gemäß der Dienstbarkeit mit der früheren Vereinbarung gemäß § 10 PACHT-Vertrag-86 nicht vergleichbar, sondern umfassender. Betroffen seien von § 10 KAUF-Vertrag-88 nicht nur die im Klageantrag aufgeführten DIN-Transportbetone, sondern alle Transportbetone und transportbetonähnlichen Produkte, mithin alle für ein Transportbetonmischwerk gängigen Produkte (Bl. 33-37). Mit dem KAUF-Vertrag-88 hätten Produktionskapazitäten vom Hamburger Markt genommen werden sollen. Die Vor-Eigentümer des VED-Grundstücks hätten bei dessen Veräußerung kein schützenswertes Interesse an der Wettbewerbsbeschränkung gehabt, statt derer aber die Gesellschafter der FBH KG, die damals über mehr als 75 % Marktanteil für Transportbetone und transportbetonähnliche Produkte auf dem Hamburger Markt besessen hätten und deren Interessen die Klägerin vertreten habe (Bl. 38-40 mit Beweisantritt). Durch die VEREINB-95 sei die Klägerin zudem an der Vermarktung und Preisgestaltung der von ihr - der Beklagten zu 1) - hergestellten Produkte wirtschaftlich beteiligt.

Eine Ausnahme von § 1 GWB nach der Immanenztheorie sei nicht gegeben, eine analoge Anwendung von § 16 GWB komme nicht in Betracht. Zeitgleich mit dem KAUF-Vertrag-88 sei auch das Transportbetonmischwerk verkauft worden (Anlage B 10), das habe für die Kaufpreisfindung eine Rolle gespielt.

Durch Urteil vom 21. Dezember 2004 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie noch vor:

Die Vereinbarung des § 10 KAUF-Vertrag-88 und demgemäß auch die Bestellung der Dienstbarkeit in Durchführung dieser Vereinbarung sowie die Ausübung der Rechte aus der Dienstbarkeit verstießen gegen § 1 GWB und seien mithin nach § 134 BGB nichtig.

Die Vereinbarung der Dienstbarkeit (§ 10 KAUF-Vertrag-88) sei eine Vereinbarung zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen; die Klägerin und die Beklagte zu 2) seien zur Zeit der Vereinbarung (§ 10 KAUF-Vertrag-88) und der Bestellung der Dienstbarkeit Wettbewerber gewesen. Sie - die Beklagte zu 2) - habe neuartige Recyclingprodukte produziert, die geeignet wären, im Bereich der Bodenmörtel und minderwertigen Betone für die bisherigen Marktteilnehmer - aufgrund der räumlichen Nähe insbesondere auch für das Werk der Klägerin in Hamburg-Neuland - im Wettbewerb mit Produkten der Klägerin zu stehen. Damit sei sie - die Beklagte zu 2) - in demselben sachlich relevanten Markt wie die Klägerin tätig gewesen (Bl. 126-129 mit Beweisantritt). Auf die Frage, ob die Beklagte zu 2) DIN-genormte Baustoffe hergestellt habe, komme es entgegen dem Landgericht nicht an.

Der Umstand, dass die Vereinbarung (§ 10 KAUF-Vertrag-88) nicht zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2), sondern zwischen der FBH KG und der Beklagten zu 2) geschlossen worden sei, stehe der Anwendung von § 1 GWB nicht entgegen, es handele sich insoweit um ein Umgehungsgeschäft. Die FBH KG habe zur Zeit der Grundstücksveräußerung kein schützenswertes eigenes Wettbewerbsinteresse gehabt, ihre Produkte jeweils vor einem Wettbewerb zu schützen; sie habe sich in Liquidation befunden und schon zwei Jahre zuvor keinen Transportbeton oder ähnliche Produkte hergestellt. Die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung sei ausschließlich im Interesse der Klägerin - einer Gesellschafterin der FBH KG - erfolgt und habe sich nicht einmal wertmindernd auf den Grundstückskaufpreis ausgewirkt.

Entgegen dem Landgericht sei die Wettbewerbsbeschränkung spürbar, obwohl sie - die Beklagte zu 2) - "nur" auf dem VED-Grundstück in ihrer Wettbewerbstätigkeit gegenüber der Klägerin gehindert sei. Qualitativ komme die Beschränkung einem Geschäftsverbot gleich (Bl. 134 mit Beweisantritt). DIN-Beton stelle gut 90 % des gesamten örtlich und sachlich relevanten Betonmarktes in Hamburg dar. Ein Ausweichen auf andere Betriebsstätten sei nicht möglich und würde den wirtschaftlichen Ertrag des VED-Grundstücks und der mitgekauften Produktionsanlage zerstören (Bl. 135).

Auch in quantitativer Hinsicht sei die Wettbewerbsbeschränkung spürbar. Bei Abschluss der Vereinbarung (§ 10 KAUF-Vertrag-88) habe die Klägerin selbst einen Marktanteil von 15 % und unter Einschluss der direkten und indirekten Beteiligungen einen Marktanteil von etwa 46,99 % am sachlich und örtlich relevanten Markt der Betonherstellung in B besessen (Bl. 136 mit Beweisantritt), unter Berücksichtigung der Marktanteile der Gesellschafterin der Klägerin einen Marktanteil von etwa 67 % (Bl. 137 mit Beweisantritt).

Unterfalle eine Wettbewerbsbeschränkung wie vorliegend als Horizontalvereinbarung zwischen den Parteien dem § 1 GWB, so sei § 16 GWB entgegen dem Landgericht nicht anwendbar.

Eine Wettbewerbsbeschränkung sei als Ausnahme von § 1 GWB nach der Immanenztheorie zwar zulässig, wenn sie gerade zur Erreichung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks des Vertrages sachlich geboten und erforderlich sei, aber für den Verkauf des VED-Grundstücks sei die Beschränkung nicht erforderlich gewesen (Bl. 139).

Die Vereinbarung (§ 10 KAUF-Vertrag-88) sei zudem sittenwidrig und demgemäß nichtig (§ 138 BGB).

Maßgeblich sei der Gesamtcharakter des Rechtsgeschäft. Sie - die Beklagte zu 2) - werde durch die Vereinbarung wirtschaftlich unangemessen beschränkt. Bei dem Kauf des VED-Grundstücks sei das darauf befindliche Transportmischbeton-Werk nebst Maschinen, Geräten und Nebenanlagen mitverkauft und demgemäß kaufpreiserhöhend berücksichtigt worden (Bl. 140-141 mit Beweisantritt). Die Dienstbarkeit komme als Beschränkung einem Geschäftsverbot gleich (Bl. 141 mit Beweisantritt), zumal die Rechte aus der Dienstbarkeit zeitlich unbegrenzt seien und von keinerlei besonderen Voraussetzungen abhingen. Ein Ausweichen auf andere Betriebsstätten sei nicht möglich und würde den wirtschaftlichen Ertrag des VED-Grundstücks und der mitgekauften Produktionsanlage zerstören (Bl. 142 mit Beweisantritt).

Die FBH KG habe, wie ausgeführt, an der Dienstbarkeit kein eigenes Wettbewerbsinteresse gehabt, wohl aber die Klägerin (Bl. 142-144 mit Beweisantritt).

Entscheidend sei letztlich, ob die Bestellung der Dienstbarkeit durch die damalige Verkäuferin und Eigentümerin des VED-Grundstücks kartellrechtswidrig gewesen sei. Dass die Eintragung einer Dienstbarkeit wegen der Eigentümerbefugnisse außerhalb des Kartellrechts stehe, spiele vorliegend keine Rolle. Wenn eine Dienstbarkeit nur eingetragen werde, um eine kartellrechtlich sonst nicht erreichbare Vereinbarung zu erzielen oder abzusichern, so sei die Eintragung der Dienstbarkeit gesetzeswidrig und daher unwirksam und nichtig. Die Gesellschafter der Verkäuferin seien damals marktbeherrschend gewesen. Es habe damals ein allgemeines Transportbetonkartell in Form von klaren Quotenabsprachen gegeben. Die Entscheidung der Gesellschafter, das auf dem VED-Grundstück stehende Transportbetonwerk stillzulegen, habe zu den marktregelnden Maßnahmen dieses Kartells gehört. Die Verkäuferin habe ihren Geschäftsbetrieb eingestellt, sei demgemäß nicht mehr Wettbewerberin am Markt gewesen und durch die Dienstbarkeit habe der markregulierende Zweck der Stilllegung dieses Transportbetonwerkes erzielt werden sollen. Niemand habe in der Lage sein sollen, in dem hoch kartellierten B._Markt Fuß zu fassen, ohne sich zuvor den vollen Aufwand der Neuerrichtung eines Betonmischwerkes auf sich zu nehmen. Die Dienstbarkeit habe allein diesem Zweck dienen sollen

Ein Unterlassungsanspruch gegenüber ihr - der Beklagten zu 1) - sei mangels Passivlegitimation ohnehin nicht gegeben, es bestünden zwischen ihr und der Klägerin keine vertraglichen Beziehungen, sie sei nur Pächterin des VED-Grundstücks. Zudem produziere sie - die Beklagte zu 1) - auf dem Grundstück nicht mehr. Die Produktion, und zwar von Ort-Beton nach DIN-Norm werde durch eine Tochtergesellschaft vorgenommen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Auch die Beklagte zu 1) sei passivlegitimiert, die Rechte aus der Dienstbarkeit richteten sich gegen jedermann.

Die Beklagten stellten in ihrer Argumentation zu § 1 GWB auf eine Vereinbarung zwischen der Beklagten zu 2) und der FBH KG betreffend die Bestellung der Dienstbarkeit ab, die es aber nicht gegeben habe. Die Dienstbarkeit sei eben nicht das Ergebnis einer zum gemeinsamen Zweck zwischen jenen Parteien getroffenen Absprache gewesen (§ 1 GWB a. F.). Die Dienstbarkeit sei vielmehr schon zuvor und ohne Zutun der Beklagten zu 2) bestellt und ihre Eintragung bewilligt worden (vgl. § 10 KAUF-Vertrag-88 - Anlage K 2). Die Dienstbarkeit sei beim Kauf des VED-Grundstücks durch die Beklagte zu 2) bereits vorhanden gewesen.

In Fällen wie dem vorliegenden sei die verkaufende Wettbewerberin - ein Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten zu 2) einmal unterstellt - durchaus berechtigt, den fraglichen Kaufgegenstand so zu qualifizieren, dass der konkurrierende Käufer mit Hilfe des Kaufgegenstandes nicht gegenüber dem Verkäufer Wettbewerb betreiben könne. Das sei keine nach § 1 GWB verbotene Wettbewerbsbeschränkung, denn von dem VED-Grundstück aus habe der Käufer vor dem Kauf ohnehin keinen Wettbewerb betreiben können und nach dem Kauf (wegen der Dienstbarkeit) ebenfalls nicht. Eine andere Fallgestaltung sei die Einschränkung des § 1 GWB durch die Immanenztheorie, in der der Verkäufer ein Wettbewerbsverbot zu eigenen Lasten übernehme.

Entgegen der - schon in erster Instanz verspätet aufgestellten - Behauptung der Beklagten bestehe zwischen der Beklagten zu 2) und ihr (Klägerin) kein Wettbewerbsverhältnis; das Vorbringen der Beklagten sei unzutreffend und werde bestritten (Bl. 159); die "Sonderbetone" bzw. "Recycling-Betone" der Beklagten seien qualitativ und preislich ganz andere Produkte als die DIN-Betone der Klägerin (Bl. 158-159).

Die Beklagte zu 2) habe von der Dienstbarkeit auf dem VED-Grundstück gewusst. Bei Unwirksamkeit der Dienstbarkeit wäre der Grundstückskaufvertrag rückabzuwickeln. Dass sich beim Kaufvertrag die Dienstbarkeit nicht auf den Kaufpreis ausgewirkt habe, sei unzutreffend (Bl. 159).

Unzutreffend sei auch die Argumentation der Beklagten, für § 1 GWB sei auf die Beschränkung durch die Dienstbarkeit insgesamt und nicht nur betreffend die Produktion DIN-genormter Betone abzustellen; im Verhältnis zu den Beklagten sei die Dienstbarkeit vertraglich eingeschränkt worden (Bl. 160). Das Vorbringen der Beklagten zu den Marktanteilen sei unzutreffend (Bl. 161).

Nicht stichhaltig seien auch die Ausführungen der Beklagten zur Spürbarkeit. Die "Belastung" durch die Dienstbarkeit beziehe sich nur auf das VED-Grundstück und nicht auf das Verhalten der Beklagten als solches.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, sie ist demgemäß zurückzuweisen.

I.

Der Klageantrag auf Unterlassung ist im Hinblick auf die beiden Beklagten hinreichend bestimmt und demgemäß zulässig.

Der Unterlassungsantrag betrifft das Herstellen des Transportbetons, der nach DIN-Normen oder diese ablösenden Normen produziert wird, auf dem VED-Grundstück.

Für den - wie noch näher ausgeführt werden wird - auf § 1004 BGB gestützten Unterlassungsantrag ist es ausreichend, wenn die zu unterlassende Beeinträchtigung angegeben ist (Staudinger, Kommentar zum BGB, 2000, § 1027 BGB Rz. 14).

1.) Insoweit ergeben sich für die Beklagte zu 1) keine Bestimmtheitsprobleme bei der Antragsfassung, denn sie selbst hat den streitgegenständlichen Transportbeton auf dem VED-Grundstück hergestellt.

Der Umstand, dass die Beklagte zu 1) inzwischen die Produktion eingestellt hat und diese von einer Tochtergesellschaft übernommen worden ist, betrifft nicht die Frage der Bestimmtheit des Antrages, sondern nur die der Begehungsgefahr.

2.) Auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2) ist der Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt, obwohl sie selbst den DIN-Transportbeton auf dem VED-Grundstück nicht herstellt, sondern die Herstellung durch die Beklagte zu 1) bzw. nunmehr durch die Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) "nur" duldet.

Es ist anerkannt, dass das insoweit von der Beklagten zu 2) wegen des Unterlassungsanspruchs geschuldete aktive Tun nicht näher bestimmt werden muss, sondern das es genügt, den mittelbaren Störer ebenfalls zur Unterlassung der Beeinträchtigung zu verurteilen (BGH NJW 1982, 440; Staudinger, a. a. O. § 1004 BGB Rz. 237).

II.

Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats gegenüber der Beklagten zu 1) begründet, und zwar - hiervon dürfte das Landgericht ebenfalls ausgegangen sein - aus den §§ 1004, 1090, 1018, 1027 BGB in Hinblick auf die zu Gunsten der Klägerin auf dem VED-Grundstück eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit.

1.) Gemäß § 1027 BGB stehen, wenn eine Grunddienstbarkeit beeinträchtigt wird, dem Berechtigten die in § 1004 BGB bestimmten Rechte zu. Gemäß § 1090 Abs. 2 BGB findet § 1027 BGB auf beschränkt persönliche Dienstbarkeiten entsprechende Anwendung. Der negatorische Abwehranspruch aus den §§ 1027, 1004 BGB richtet sich auf die Beseitigung fortdauernder und auf die Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen (§ 1004 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB).

2.) Die Klägerin ist die Berechtigte aus der Dienstbarkeit, die das "dienende" VED-Grundstück mit der dinglichen Verpflichtung beschränkt, auf Verlangen der Klägerin die Produktion von Transportbeton, Betonmörtel und Mauermörtel auf dem VED-Grundstück zu unterlassen.

Als Teil dieser Unterlassungsverpflichtung gehört der mit der Klage geltend gemachte Anspruch, die Herstellung des streitgegenständlichen DIN-Transportbetons auf dem VED-Grundstück zu unterlassen.

3.) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin aufgrund der späteren Vereinbarung zwischen ihr und den beiden Beklagten (VEREINB-95; Anlage B 2) auf die Dienstbarkeit nicht etwa verzichtet hat oder sonst hieraus gehindert ist, sich auf die Dienstbarkeit als Anspruchsgrundlage zu stützen.

Es war, wie die Klägerin vorgetragen hat, mit der VEREINB-95 zwar beabsichtigt gewesen, dass der von der Beklagten zu 1) zunächst auf dem VED-Grundstück produzierte Spezial-Reclycling-Beton durch ein Gemeinschaftsunternehmen der Parteien vertrieben werden sollte. In diesem Zusammenhang war die Bestimmung der Ziffer (3) der VEREINB-95 von Bedeutung, nach der die Klägerin gegenüber beiden Beklagten auf die Geltendmachung ihrer Rechte aus der Dienstbarkeit verzichtet hatte, solange sich die Beklagte zu 1) vertragsgemäß im Sinne der VEREINB-95 verhielt und auf dem VED-Grundstück nur die in Ziffer (1) der VEREINB-95 aufgeführten Produkte produzierte, dagegen keine Betone, die nach DIN-Normen oder diese ablösenden Normen betreffend die Betonherstellung hergestellt werden.

Da das aber gerade seitens der Beklagten zu 1) geschehen ist und sich die Beklagten hierzu - wie der vorliegende Rechtsstreit belegt - für berechtigt halten, war damit die Bestimmung der Ziffer (3) der VEREINB-95 gegenstandslos geworden.

Bei jener Bestimmung der Ziffer (3) der VEREINB-95 handelte es sich der Sache nach ohnehin nicht um einen Verzicht im Rechtssinne, sondern um die Abrede, aus der Dienstbarkeit unter den beschriebenen Voraussetzungen nicht gegen die Beklagten vorzugehen. Diese Voraussetzungen waren aber in der Folgezeit, wie ausgeführt, nicht mehr gegeben.

Insoweit kommt es auf den weiteren Einwand der Beklagten, die VEREINB-95 sei "ebenso" nichtig wie die Bestellung der Dienstbarkeit, nicht an; bei einer Nichtigkeit der VEREINB-95 entfiele auch die Nichtangriffsabrede betreffend die Dienstbarkeit.

4.) Die Bestellung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zu Lasten des VED-Grundstücks, aus der die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch herleitet, ist auch nach Auffassung des Senats nicht aus den Bestimmungen des GWB nichtig.

(a) Im Rahmen der kartellrechtlichen Bestimmungen über sog. Vertikalvereinbarungen (vgl. §§ 14 ff GWB a. F., insbesondere bei § 18 GWB a. F.) ist nach zutreffender überwiegender Ansicht davon auszugehen, dass Dienstbarkeiten wegen ihrer Abstraktheit nicht den Schranken unterfallen, denen möglicherweise die damit einhergehende entsprechende Sicherungsabrede oder z. B. der schuldrechtliche Bezugsvertrag unterliegen. Dienstbarkeiten - wie vorliegend die beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zu Lasten des VED-Grundstücks - legen dem betroffenen Grundstückseigentümer Duldungs- oder Unterlassungspflichten, nicht jedoch Handlungspflichten auf (Langen/Bunte/Klosterfelde/Metzlaff, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 8. Auflage, § 18 GWB Rz. 213-214).

So ist eine Dienstbarkeit, die dem Grundstückseigentümer die Aufnahme eines Gewerbes überhaupt oder eines bestimmten Gewerbes verbietet, zulässig. Zulässig ist auch eine Dienstbarkeit, nach der der Berechtigte das Lagern und Ausschenken von Getränken auf dem belasteten Grundstück untersagen kann, und zwar auch dann, wenn sie nur zu dem Zweck dienen soll, damit eine Getränkebezugsverpflichtung zu erreichen oder abzusichern (BGH, 29.1.1988 WuW/E 2474, 2475).

Demgegenüber darf eine Dienstbarkeit dem betroffenen Grundstückseigentümer allerdings keine Handlungspflichten auferlegen darf, weil das keine zu untersagende Handlung wäre, die unmittelbar aus dem Eigentumsrecht fließen würde (BGH, 30.1.1959 "Motorentreibstoffe" WuW/E BGH 311) bzw. mit der Eigentümerstellung in keinem inneren Zusammenhang stünde (BGH, 6.12.1961 "Franziskaner über der Klause" WuW/E BGH 462; BGH a. a. O. - Motorentreibstoffe). Dieser Umstand führt allerdings dazu, dass z. B. eine Bezugsbindung, d. h. die Verpflichtung eines Grundstückseigentümers, auf dem Grundstück keine andere Waren als die eines bestimmten Herstellers zu vertreiben, nicht Gegenstand einer Dienstbarkeit sein kann, weil das Recht zur freien Auswahl eines Warenlieferanten keinen Ausfluss des Eigentums am Grundstück ist (BGH NJW 1985, 2474).

(b) Nach diesen zu § 18 GWB a. F. geltenden Grundsätzen ist die Bestellung der Dienstbarkeit als solche insoweit nicht zu beanstanden.

Bei dem durch die Dienstbarkeit begründeten Recht geht es um eine Unterlassungsverpflichtung des betreffenden Eigentümers des VED-Grundstücks und nicht um eine (positive) Handlungspflicht. Auf diese Unterscheidung kommt es, wie ausgeführt, maßgeblich an. Der betreffende Eigentümer des VED-Grundstücks ist nach der Dienstbarkeit dinglich verpflichtet, auf Verlangen der Klägerin die Produktion von Transportbeton, Bodenmörtel und Mauermörtel auf dem VED-Grundstück zu unterlassen, denn die Klägerin kann eben dies aufgrund der Dienstbarkeit dem Eigentümer untersagen (Anlage K 1).

Nichts anderes ergibt sich insoweit aus dem Umstand, dass die Klägerin von ihrem Untersagungsrecht aufgrund der Dienstbarkeit nur im Umfang der vorliegenden Unterlassungsklage Gebrauch macht, d. h. bezüglich der Herstellung (auf dem VED-Grundstück) von Transportbeton, der nach DIN-Normen oder diese ablösenden Normen produziert wird. Auch insoweit geht es allein um eine Unterlassungspflicht des VED-Grundstückseigentümers, und zwar auf den in Rede stehenden Transportbeton beschränkt.

Der Gesichtspunkt, dass die Beklagte zu 1) später aus der VEREINB-95 verpflichtet war, nur die vertraglich dort bestimmten Produkte herzustellen (Anlage B 2), steht dem nicht entgegen. Denn dass eine Dienstbarkeit auch gegebenenfalls kartellrechtswidrige vertragliche Abreden sichern kann, steht der wirksamen Bestellung der Dienstbarkeit als solcher nicht entgegen. Entsprechendes gilt im Übrigen ebenso in Ansehung des PACHT-Vertrag-86 (vgl. Anlage K 4).

(c) Die Bestellung der Dienstbarkeit lässt sich nach Auffassung des Senats grundsätzlich nicht - anders als es das Landgericht gemeint hat - als horizontale Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB einordnen.

(aa) Soweit das Landgericht eine "tatbestandsmäßige" Anwendbarkeit von § 1 GWB mangels Wettbewerbereigenschaft der "Parteien" verneint hat, dürfte diese Überlegung verfehlt sein.

So kann jedenfalls bei der Beklagten zu 2) die Wettbewerbereigenschaft in dem kartellrechtlich gebotenen weiten Sinne nicht in Abrede genommen werden. Denn die Beklagte zu 2) stellte seinerzeit jedenfalls Baustoffe her bzw. ließ sie durch Drittunternehmen herstellen. Auf spezielle DIN-Transportbetone kommt es insoweit nicht an. Im Übrigen betrifft die Dienstbarkeit selbst nicht etwa nur das Verbot der Herstellung von Transportbetone nach DIN-Normen auf dem VED-Grundstück, sondern erfasst weitere Baustoffe.

Die Beklagte zu 1) existierte zur Zeit der Bestellung der Dienstbarkeit allerdings noch nicht, sie wurde erst im Jahre 1993 gegründet und ist, wie ausgeführt, Pächterin des VED-Grundstücks aufgrund einer Vereinbarung mit der Beklagten zu 2). Insoweit unterliegt die Beklagte zu 1) aber denselben dinglichen Verpflichtungen betreffend das VED-Grundstücks wie jeder andere "Handlungsstörer" auch, und dass die Dienstbarkeit auf diesem Wege auch künftige bzw. potentielle Wettbewerber bindend erfasst, liegt auf der Hand.

(bb) Die Bestellung der Dienstbarkeit zu Lasten des VED-Grundstücks steht aber wegen der Eigentümerbefugnisse gleichsam "außerhalb des Kartellrechts" und eben deswegen kommt eine Anwendung von § 1 GWB nicht in Betracht. Das gilt sowohl für § 1 GWB a. F. als auch § 1 GWB n. F.

Aus dem § 10 KAUF-Vertrag-88 (Anlage K 2) ergibt sich, dass die damaligen Eigentümer des VED-Grundstücks - das waren, wie ausgeführt, die FBH KG und die Verwaltungsgesellschaft, und zwar in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GBR) - die Dienstbarkeit zu Gunsten der Klägerin bestellt haben. In jener Vertragsbestimmung ist die Beklagte zu 2) darüber (nur) informiert worden.

Mit der Dienstbarkeit haben die (Vor-)Eigentümer nur von ihrem Eigentumsrecht Gebrauch gemacht, auf die Möglichkeit, bestimmte Produktionshandlungen auf dem VED-Grundstück vorzunehmen, bindend - mit dem dinglichen Verbietungsrecht der Klägerin - zu verzichten. Eine solche Selbstbeschränkung durch den Eigentümer selbst steht außerhalb des Kartellrechts. Deswegen ist das mit Nachdruck vorgebrachte Argument der Beklagten, die Entscheidung der marktbeherrschenden Gesellschafter der Verkäuferin, das auf dem VED-Grundstück stehende Transportbetonwerk stillzulegen, habe zu den marktregelnden Maßnahmen des sog. "Transportbetonkartell" gehört, auch dann nicht stichhaltig, wenn man die kartellrechtlichen Gegebenheiten mit der Beklagten einmal als vorliegend unterstellt.

Ein Eigentümer kann grundsätzlich jede Produktion auf einem Grundstück beenden oder z. B. Produktionsstätten abreißen und ein Bebauungsverbot im Wege einer Dienstbarkeit zur dinglichen Wirksamkeit verhelfen; solche teilweisen Verabschiedungen vom Markt sind insoweit kartellrechtlich neutral. Nichts anderes kann für die vorliegende Dienstbarkeit gelten; auch inwieweit eine solche Verabschiedung im Markt spürbar ist, kann kartellrechtlich nicht relevant sein. Insoweit ist auch nicht darauf abzustellen, ob der Eigentümer an diesen Formen der Selbstbeschränkung ein kartellrechtlich anzuerkennendes Interesse hat.

Auch wenn die weitere Überlegung der Beklagten zutrifft, mit der Dienstbarkeit habe "niemand auf dem hochkartellierten B. Markt Fuß fassen sollen, ohne die Neuerrichtung eines Betonmischwerks auf sich zu nehmen", ist das kartellrechtlich nicht bedeutsam. Eine Betriebseinstellung - um im Bild der Beklagten zu bleiben - ist nicht deswegen kartellrechtswidrig, weil damit andere gegebenenfalls kartellrechtswidrige Maßnahmen "wirksam" greifen können. Ein "Umgehungsgeschäft" ist die Bestellung der Dienstbarkeit aus den aufgezeigten Gründen jedenfalls nicht.

(d) Aus § 10 KAUF-Vertrag-88 ergibt sich insoweit nichts anderes, auch wenn die FBH KG kein eigenes Interesse an der Dienstbarkeit gehabt haben sollte. Jene Vereinbarung, mit der die Beklagte zu 2) - wie ausgeführt - die Anteile der GBR (der Gesellschaft bestehend aus der FBH KG und der Verwaltungsgesellschaft) erworben hat und wodurch die Beklagte zu 2) mit dem Erlöschen der GBR schließlich im Wege der Generalsukzession Eigentümerin des VED-Grundstücks wurde, setzte die Bestellung der Dienstbarkeit als gegeben voraus. Insoweit hat die Beklagte zu 2) von vornherein das VED-Grundstück mit eben dieser dinglichen Belastung der Dienstbarkeit erworben und insoweit kann sich zu Gunsten der Beklagten zu 1) ebenfalls nichts anderes ergeben.

(e) Jedenfalls unterfällt auch im Zusammenwirken der Bestellung der Dienstbarkeit und der Vereinbarung des KAUF-Vertrag-88 keines dieser beiden Rechtsgeschäfte im Sinne einer Horizontalvereinbarung den kartellrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 1 GWB.

Es war die eigene kaufmännische Entschließung der Beklagten zu 2), über den Erwerb der GBR-Anteile Eigentümerin des VED-Grundstücks mit der Belastung der Dienstbarkeit zu werden. Insoweit wurde der Beklagten zu 2) durch die Vereinbarung nichts von dem genommen, das die Beklagte zu 2) gehabt hätte bzw. hätte haben können. Ohne den Erwerb des VED-Grundstücks hätte die Beklagte zu 2) ebenfalls am B. Betonmarkt nicht teilnehmen können, ohne sich nicht eine entsprechende Produktionsstätte zu beschaffen.

Deswegen kann es auch nicht darauf ankommen, dass die Beklagte zu 2) "nunmehr" die mitgekaufte Produktionsanlage auf dem VED-Grundstück wirtschaftlich nicht optimal nutzen kann, denn die Beklagte zu 2) hat das VED-Grundstück in Kenntnis der Dienstbarkeit gekauft. Den kartellrechtlich "besetzten" Begriff der Spürbarkeit unter den notwendigen Aufwand einer Neuerrichtung eines anderen Betonproduktionswerks zu subsumieren, erscheint dem Senat deswegen ebenso verfehlt, wie der Gesichtspunkt, inwieweit die Beklagte zu 2) und damit auch die Beklagte zu 1) etwa als Pächterin auf ein anderes Grundstück ausweichen könnten.

Im vorliegenden Falle bedarf es auch nicht der Anwendung der sog. Immanenztheorie, um eine Ausnahme von § 1 GWB annehmen zu können. Vielmehr wäre es nach Auffassung des Senats verfehlt, darauf abzustellen, dass die Vor-Eigentümer des VED-Grundstücks die Liegenschaft auch ohne die Dienstbarkeit hätten verkaufen können oder dass an der Dienstbarkeit zwar die Klägerin sehr wohl, nicht aber die Gesellschafter der GBR wirtschaftlich interessiert gewesen seien. Diese Betrachtungsweise käme bei einer Selbstbeschränkung eines Eigentümers - so hier in der Bestellung der Dienstbarkeit - letztlich immer zum Tragen und würde dazu führen, originäre Eigentümerbefugnisse gleichsam kartellrechtlich zu hinterfragen.

5.) Auch nach Auffassung des Senats ist die Bestellung der Dienstbarkeit als solche oder auch in der Zusammenschau mit dem KAUF-Vertrag-88 nicht sittenwidrig (§ 138 BGB).

Die Selbstbeschränkung von Eigentümerbefugnissen ist per se nicht sittenwidrig und es stand der Beklagten zu 2) offen, die Anteile der GBR nicht zu erwerben. Insoweit kann für die Beklagte zu 1) ebenfalls nichts anderes gelten. Und die Beklagte zu 1) als Pächterin des VED-Grundstücks hatte die dingliche Beschränkung durch die Dienstbarkeit ebenso zu beachten.

Im Übrigen wird auf die kartellrechtlichen Ausführungen unter 4.) entsprechend Bezug genommen.

6.) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 1) als passivlegitimiert angesehen.

Die Dienstbarkeit zu Gunsten der Klägerin ist ein dingliches Recht, das durch die Zuwiderhandlung gegen die Dienstbarkeit beeinträchtigt wird. Demgemäß ist die Beklagte zu 1), die den streitgegenständlichen DIN-Transportbeton auf dem VED-Grundstück jedenfalls in der Vergangenheit unstreitig hergestellt hat, die unmittelbare Verursacherin der Beeinträchtigung der Dienstbarkeit.

Anspruchsgegner des Unterlassungsanspruchs aus den §§ 1027, 1004 BGB ist der Störer, der die Beeinträchtigung durch positives Tun in adäquat kausaler Weise herbeigeführt hat oder aufrecht erhält, obwohl er rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit hat, den beeinträchtigenden Zustand aufzuheben. Störer kann insoweit jeder Dritte sein (Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage, § 1027 BGB Rz. 5) und nicht etwa nur der Eigentümer des "dienenden" VED- Grundstücks.

Es liegt auf der Hand, dass die Beklagte zu 1) als Herstellerin des DIN-Transportbetons auf dem VED-Grundstück mit ihrem positiven Tun, das sie ohne weiteres unterlassen kann, unmittelbare Handlungsstörerin im oben dargestellten Sinne ist bzw. gewesen ist.

7.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben, so insbesondere die Begehungsgefahr.

Soweit die Beklagte zu 1) hat vortragen lassen, sie habe die Produktion des DIN-Transportbetons auf dem VED-Grundstücks eingestellt, beseitigt das nicht die Wiederholungsgefahr. Sie kann die Herstellung des DIN-Transportbetons jeder Zeit wieder aufnehmen.

III.

Der mit der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist ebenso gegenüber der Beklagten zu 2) aus den §§ 1004, 1090, 1018, 1027 BGB in Hinblick auf die zu Gunsten der Klägerin auf dem VED-Grundstück eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit begründet.

1.) Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ist im Verhältnis zur Beklagten zu 2) im Ausgangspunkt nach denselben rechtlichen Grundlagen zu beurteilen wie gegenüber der der Beklagten zu 1). Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. entsprechend Bezug genommen.

2.) Für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch ist auch die Beklagte zu 2) passivlegitimiert.

(a) Die Beklagte zu 2) ist als Eigentümerin des "dienenden" VED-Grundstücks grundsätzlich die Schuldnerin der Verpflichtung aus der Dienstbarkeit, auf Verlangen der Klägerin die Produktion von Transportbeton, Betonmörtel und Mauermörtel auf dem VED- Grundstück zu unterlassen. Hierzu gehört, wie oben ausgeführt, als Teil dieser Unterlassungsverpflichtung der mit der Klage geltend gemachte Anspruch, die Herstellung des streitgegenständlichen DIN-Transportbetons auf dem VED-Grundstück zu unterlassen.

(b) Die Beklagte zu 2) ist mittelbare Störerin. Sie hat das VED-Grundstück an die Beklagte zu 1) verpachtet und hat aufgrund ihrer Eigentümer-Stellung rechtlich und tatsächlich ohne weiteres die Möglichkeit, die Herstellung des DIN-Transportbetons auf dem VED-Grundstück zu unterbinden.

Nach zutreffender allgemeiner Ansicht kann der Eigentümer des dienenden Grundstücks auch dadurch zum Störer werden, dass er das dienende Grundstück einem anderen zu einer Benutzung überlässt, die sich ihrer Natur nach nicht mit der Dienstbarkeit verträgt. Er ist selbst dann Störer, wenn er nur duldet, dass andere sich auf seinem Grundstück in einer Art betätigen, die die Dienstbarkeitsausübung beeinträchtigt (Staudinger, a. a. O., § 1027 BGB Rz. 8). Das gilt im vorliegenden Fall uneingeschränkt, zumal die beanstandete Handlung der Beklagten zu 1) unmittelbar und damit gleichsam "wortlautgemäß" dem Tun widerspricht, dessen Unterlassung die Klägerin als Berechtigte aus der Dienstbarkeit verlangen kann.

Auch im Hinblick auf die Beklagte zu 2) ist die Wiederholungsgefahr nicht dadurch entfallen, wenn und soweit die Beklagte zu 1) die Herstellung des beanstandeten DIN-Transportbetons inzwischen eingestellt haben sollte oder eine solche Produktion durch Dritte durchführen lässt.

3.) Die gesamtschuldnerische Unterlassungsverpflichtung der beiden Beklagten ist ebenfalls gegeben.

Eine solche gesamtschuldnerische Verpflichtung sowohl eines mittelbaren als auch eines unmittelbaren Störers ist zu Recht anerkannt, und zwar gerade für den Fall des Eigentümers und des Pächters, wenn die Störung vom verpachteten "dienenden" Grundstück durch den Pächter ausgeht (Staudinger, a. a. O., § 1027 BGB Rz. 8). Das ist vorliegend gegeben.

IV.

Die Berufung der Beklagten war nach alledem nicht begründet und demgemäß zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung

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