Judicialis Rechtsprechung

1) Die Strafbarkeit eines Ausländers, der nicht eingebürgert wurde, wegen illegalen Aufenthaltes /illegaler Einreise (§ 95 Abs.1 Nr. 2 und 3 AufenthG/ § 92 Abs. 1 Nr. 1 und 5 AuslG) entfällt nicht durch die Ausgabe eines deutschen Reisepasses oder Personalausweises an den Ausländer.

2) Ein deutscher Reisepass indiziert zwar die deutsche Staatsangehörigkeit, begründet sie aber - anders als die Aushändigung der Einbürgerungsurkunde - nicht.

3) Zur nur ausnahmsweise bestehenden Möglichkeit des Revisionsgerichts, einen Freispruch in einen Schuldspruch abzuändern.

---

Hanseatisches Oberlandesgericht 1. Strafsenat Im Namen des Volkes URTEIL

I-87/04 1 Ss 195/04

In der Strafsache

hat auf die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil der Abteilung 154 des Amtsgerichts Hamburg vom 4. Juni 2004 eingelegte Revision der 1. Strafsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg in der Sitzung vom 19. Mai 2005, an welcher teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Dr. Schudt am Oberlandesgericht

Richter Stephani am Oberlandesgericht

Richter Rußer am Amtsgericht

Oberstaatsanwalt Schlebusch als Beamter der Generalstaatsanwaltschaft

Justizhauptsekretärin Wohlers als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg, Abteilung 154, vom 4. Juni 2004, soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hamburg zurückverwiesen

Gründe:

Der Angeklagte H. Y ist durch das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 4. Juni 2004 wegen mittelbarer Falschbeurkundung in neun Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 30,-€ verurteilt worden. Vom Vorwurf des illegalen Aufenthaltes in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit illegaler Einreise (§§ 92 Abs. 1 Nr. 1 und 6 AuslG) ist er aus rechtlichen Gründen freigesprochen worden. Mit der hiergegen gerichteten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde. Das auf die Sachrüge gestützte - und ausdrücklich nur auf den freisprechenden Teil des amtsgerichtlichen Urteils begrenzte - Rechtsmittel, das von der Generalstaatsanwaltschaft vertreten wird, hat Erfolg.

I.

1.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts reiste der Angeklagte im Jahre 1992 legal als türkischer Staatsangehöriger zum Zwecke eines Studiums nach Deutschland ein. Er war in der Folgezeit jeweils im Besitz einer befristeten Aufenthaltsgenehmigung, die zur Durchführung seines Studiums ausgestellt wurde. Zuletzt wurde die Aufenthaltsgenehmigung am 7. April 1997 für zwei Jahre bis zum 6. April 1999 verlängert.

Im Jahre 1998 brach der Angeklagte sein Studium ab und verdiente sich seinen Lebensunterhalt durch verschiedene Tätigkeiten.

Im Verlauf des Jahres 1997 wurde er von seiner damaligen Bekannten, einer Frau E. R. , gefragt, ob er nicht Deutscher werden wolle. Da seine Freundin ihm erklärte, er könne aufgrund des langen Aufenthaltes seiner Familie in Deutschland tatsächlich Deutscher werden, ging er auf diesen Vorschlag ein. Er gab seiner Freundin Kopien seines türkischen Reisepasses, seine Anmeldung, Geburtsurkunde, Geburts- bzw. Heiratsurkunde der Eltern, eine Familienstandsbestätigung, sechs Passfotos und einen handgeschriebenen Lebenslauf. Die Freundin erklärte dem Angeklagten, sie werde die Unterlagen für ihn bei der Behörde einreichen. Einige Zeit nachdem er die Unterlagen seiner Freundin gegeben hatte, erhielt er Behördenpost, in der ihm mitgeteilt wurde, dass er nun Deutscher sei.

Wiederum einige Wochen nach dieser Benachrichtigung, im September 1997, erhielt er einen vorläufigen deutschen Reisepass und einen vorläufigen Personalausweis ausgestellt. Am 12. November 1998 wurde dem Angeklagten ein endgültiger deutscher Reisepass, gültig bis zum 1. November 2008, ausgestellt. Ein Einbürgerungsverfahren wurde für den Angeklagten zu keinem Zeitpunkt durchgeführt, ein dem Passvorgang bei der Behörde für Inneres zugeordneter Einbürgerungsbescheid ist einer anderen, weiblichen Person zugeordnet.

Seinen weiterhin gültigen türkischen Reisepass behielt der Angeklagte in seinem Besitz.

Nachdem der Gültigkeitszeitraum seiner Aufenthaltsgenehmigung am 6. April 1999 ausgelaufen war, bemühte der Angeklagte sich - abgesichert durch den Besitz des deutschen Reisepasses - nicht um die Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung. Bis zum Oktober 2001, ein genaues Datum ist nicht festgestellt worden, verblieb der Angeklagte, abgesehen von kurzen Reiseunterbrechungen, im Bundesgebiet. Dann reiste er nach Costa Rica aus und arbeitete dort als Dolmetscher für einen einheimischen Rechtsanwalt.

Im Dezember 2003 reiste der Angeklagte Y. wieder nach Deutschland ein, um seinen hier lebenden Bruder und dessen Familie zu besuchen. Bis zum 18. Februar 2004 hielt er sich durchgehend im Bundesgebiet auf. Für seine Einreise und seinen Aufenthalt in Deutschland hatte er sich keine ausländerrechtlichen Erlaubnisse beschafft. Am 18. Februar wurde er vorläufig festgenommen; aufgrund des in diesem Verfahren ergangenen Haftbefehls vom 19. Februar 2004 verblieb er bis zum Ende der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht am 2. Juni 2004 in Untersuchungshaft.

Neben seinen Reisen nach Deutschland entfaltete der Angeklagte auch anderweitige weltweite Reiseaktivitäten.

Für den Zeitraum von September 1999 bis zum März 2003 legte der Angeklagte in neun Fällen auf Flughäfen im Ausland, und zwar in der Türkei, Thailand, Panama und Costa Rica, seinen deutschen Reisepass bei Ausweiskontrollen vor.

Für diese neun Passvorlagen verurteilte ihn das Amtsgericht wegen mittelbarer Falschbeurkundung in der Form des Gebrauchmachens (§ 271 Abs. 2 StGB) zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen. Insoweit hat der Senat das Verfahren auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft in der Revisionshauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt.

Eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 und 6 AuslG hat das Amtsgericht mit der Begründung verneint, der Angeklagte sei durch die Aushändigung des endgültigen deutschen Reisepasses im November 1998 nicht mehr als Ausländer, sondern als deutscher Staatsangehöriger zu behandeln gewesen. Der Tatbestand des illegalen Aufenthaltes oder der illegalen Einreise habe vom Angeklagten mangels Ausländereigenschaft nach der Passaushändigung nicht mehr verwirklicht werden können.

Die Ausstellung eines deutschen Reisepasses entfalte bezüglich der deutschen Staatsangehörigkeit "Feststellungswirkung", da gemäß § 6 Abs. 2 Passgesetz (PassG) vor der Ausstellung eines Reisepasses alle erforderlichen Angaben, insbesondere auch solche zur Eigenschaft als Deutscher, anzugeben seien. Auch wenn der Angeklagte den Reisepass unrechtmäßig - vermutlich durch Bestechung - erlangt habe, sei der Verwaltungsakt der Reisepassausstellung nicht nichtig, sondern lediglich rechtswidrig mit der Folge, dass es eines förmlichen Rücknahmeverfahrens gemäß § 48 VwVfG bedurft hätte, um die mit der Passausstellung verbundene Zuerkennung der deutschen Staatsangehörigkeit wieder zu beseitigen.

2.

Die Staatsanwaltschaft macht mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision geltend, dass das Amtsgericht rechtfehlerhaft das nach ihrer Auffassung einwandfrei festgestellte objektive und subjektive Tatgeschehen nicht als illegalen Aufenthalt in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit illegaler Einreise, gemäß §§ 92 Abs. 1 Nr. 1 und 6 AuslG gewertet und den Angeklagten entsprechend verurteilt habe. Die Staatsanwaltschaft hat beantragt, das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen.

Die Generalstaatsanwaltschaft ist der Revision der Staatsanwaltschaft beigetreten. Sie ist ebenfalls der Ansicht, dass das Urteil - soweit der Angeklagte freigesprochen wurde - auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruhe, da dem insoweit vom Amtsgericht festgestellten Sachverhalt die Strafbarkeit des Angeklagten wegen illegalen Aufenthaltes in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit illegaler Einreise, gemäß §§ 92 Abs. 1 Nr. 1 und 6 AuslG zu entnehmen sei.

Nach einer Klarstellung, dass sich die Sachrüge ausschließlich auf die zwei Taten des illegalen Aufenthaltes, im Fall zwei in Tateinheit mit illegaler Einreise, beschränkt, hat die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 4. Juni 2004 - soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist - unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum objektiven und subjektiven Geschehensablauf aufzuheben und den Angeklagten wegen illegalen Aufenthaltes in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit illegaler Einreise, gemäß §§ 92 Abs. 1 Nr. 1 und 6 AuslG, §§ 52, 53 StGB schuldig zu sprechen. Weiter hat sie beantragt, den Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben und die Sache zur Entscheidung über den Rechtsfolgenausspruch einschließlich der Kosten des Rechtsmittels an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hamburg zurückzuverweisen.

II.

1.

Die nach § 335 Abs.1 StPO statthafte Sprungrevision der Staatsanwaltschaft ist form- und fristgerecht gemäß § 341 StPO eingelegt und auch in zulässiger Weise gemäß §§ 344, 345 StPO begründet und zulässig auf zwei von ursprünglich zwölf angeklagten selbständigen Taten beschränkt worden (LR-Hanack, StPO, 25. Aufl., § 344 Rn. 19; Dahs/Dahs, Die Revision im Strafprozess, 6. Aufl., Rn. 75).

Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision ist begründet.

2.

Das Amtsgericht hat eine mögliche Strafbarkeit des Angeklagten wegen illegalen Aufenthaltes in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit illegaler Einreise, gemäß §§ 92 Abs. 1 Nr. 1 und 6 AuslG zu Unrecht verneint. Auf diesem Mangel beruht das Urteil auch (§ 337 StPO).

Eine Strafbarkeit des Angeklagten Y. wegen illegalen Aufenthaltes und illegaler Einreise konnte durch die Ausstellung eines endgültigen deutschen Reisepasses nicht entfallen, denn der Angeklagte Y. blieb auch nach der Reisepassausgabe am 12. November 1998 türkischer Staatsangehöriger mit der Folge, dass er für seinen Aufenthalt in und seine Einreise nach Deutschland gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG einer ausländerrechtlichen Genehmigung bedurft hätte. Die Ausstellung und Aushändigung eines deutschen Reisepasses entfaltet - anders als das Amtsgericht angenommen hat - hinsichtlich der Feststellung der deutschen Staatsangehörigkeit keine konstitutive Wirkung.

Der Zweck des Reisepasses liegt in seiner Ausweisfunktion, wie sich aus § 1 Abs. 1 PassG ergibt. Der Pass dient seinem Inhaber als Nachweis über seine Identität, insbesondere bei Reisen in das Ausland. Die deutsche Staatsangehörigkeit des Reisepassinhabers wird - wie sich aus § 1 Abs. 3 PassG ergibt - zwar durch den Besitz eines solchen Passes indiziert, nicht jedoch begründet (vgl. Bergmann, Deutsches Staatsangehörigkeits- und Passrecht, Halbband 2, Passrecht, 2. Aufl., Rn. 8; Ordemann, Passrecht, Ausweisrecht, Melderecht des Bundes, § 1 PassG Nr.3). Die deutsche Staatsangehörigkeit kann ein Ausländer ausschließlich durch das im Staatsangehörigengesetz geregelte Einbürgerungsverfahren (§§ 8 ff StAG) erlangen. Eine Einbürgerung wird wegen der besonderen Bedeutung dieser Entscheidung erst mit der Aushändigung der Einbürgerungsurkunde (§ 16 Abs. 1 StAG) wirksam. Nur diese Einbürgerungsurkunde hat - anders als die Ausgabe eines Reisepasses - für die Begründung der deutschen Staatsangehörigkeit konstitutive Wirkung (vgl.: BGHSt 5, 317,323; BVerwG, NJW 1973, 956; OVG Münster, NVwZ 1986, 936; Hailbronner in Hailbronner/Renner, Staatsangehörigkeitsrecht, 4. Aufl., § 16 StAG, Rn. 1f).

Da der Angeklagte - wie das Amtsgericht fehlerfrei festgestellt hat - ein Einbürgerungsverfahren nicht durchlaufen und keine Einbürgerungsurkunde erhalten hat, konnte er durch die bloße Ausgabe eines echten deutschen Reisepasses niemals deutscher Staatsangehöriger werden. Auf die Umstände, wie der Reisepass tatsächlich erlangt wurde, kommt es deshalb in einem Fall, in dem kein Einbürgerungsverfahren durchgeführt wurde, nicht an. Selbst wenn ein Reisepass ohne jegliche kriminelle Einwirkung auf den Passaussteller erlangt werden würde, begründete dieses nicht die deutsche Staatsangehörigkeit.

Bei richtiger Rechtsanwendung hätte das Amtsgericht, vollständige tatsächliche Feststellungen zum objektiven und subjektiven Sachverhalt vorausgesetzt, eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen illegalen Aufenthaltes in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit illegaler Einreise (§§ 92 Abs. 1 Nr. 1 und 6 AuslG; §§ 52, 53 StGB) bejahen müssen.

3.

Das Urteil des Amtsgerichts war deshalb mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben, soweit der Angeklagte freigesprochen wurde (§ 353 Abs.1 und 2 StPO), und an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hamburg, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat, zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Ein Schuldspruch durch den Senat kam entgegen dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft nicht in Betracht, weil keine Gewähr dafür besteht, dass die Feststellungen des Amtsgerichts bereits so vollständig sind, dass nur noch ein bestimmter Schuldspruch möglich ist (vgl. dazu: LR- Hanack, StPO 25. Aufl., § 354 Rn. 44; SK- Wohlers, StPO, § 354 Rn. 34f jeweils m.w.N.).Nach der zutreffenden neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH in NStZ-RR 1998, 204; StV 1999, 415) können bei Aufhebung eines freisprechenden Urteils durch das Revisionsgericht Feststellungen, deren rechtsfehlerfreies Zustandekommen der Angeklagte mangels Beschwer vom Revisionsgericht nicht überprüfen lassen konnte, jedenfalls bei einem bestreitenden Angeklagten nicht als Grundlage einer möglichen Verurteilung bestehen bleiben. Die Änderung eines Freispruchs in einen Schuldspruch durch das Revisionsgericht kann allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa wenn das tatrichterliche Urteil ergibt, dass der Angeklagte voll geständig und nur wegen eines Subsumtionsfehler des Tatrichters entgegen seinen eigenen Erwartungen nicht für schuldig befunden worden ist (LR- Hanack, StPO 25. Aufl., § 354 Rn. 44). Das ist hier nicht der Fall.

Nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich im Rahmen einer neuen Hauptverhandlung noch weitere, für den Angeklagten möglicherweise günstige, Feststellungen werden treffen lassen. Denkbar ist insbesondere, dass es der Angeklagte im Rahmen der amtsgerichtlichen Verhandlung angesichts eines sich abzeichnenden Teilfreispruchs bewusst unterlassen hat, die bis dahin getroffenen Tatsachenfeststellungen des Gerichtes anzugreifen. Auch ein uneingeschränktes Geständnis des Angeklagten bezüglich aller für eine Verurteilung erheblichen objektiven und subjektiven Tatumstände liegt ersichtlich nicht vor.

Offen gelassen hat das Amtsgericht - entsprechend seiner Rechtsauffassung folgerichtig - zum Beispiel, welche Vorstellungen der Angeklagte sich von der Wirkung des deutschen Reisepasses auf sein Aufenthaltsrecht in Deutschland in subjektiver Hinsicht gemacht hat. Insbesondere bedarf es in einer erneuten Hauptverhandlung einer weiteren Aufklärung, ob der Angeklagte - ebenso wie das Amtsgericht - in seiner Vorstellung davon ausging, dass der Besitz des Reisepass ein unbeschränktes Aufenthalts- und Freizügigkeitsrecht, unabhängig von der Frage der Staatsangehörigkeit, in Deutschland auslöse.

Ende der Entscheidung