Judicialis Rechtsprechung

Für die Berechnung der Schwellenwerte nach § 1 Drittelbeteiligungsgesetz sind bei einem in Form einer GmbH betriebenen Klinikum die mit Gestellungsvertrag beschäftigten Mitglieder der DRK-Schwesternschaft, die mit Gestellungsvertrag beschäftigten Arbeitnehmer der Stadt und Mitarbeiter von faktischen Konzernunternehmen nicht hinzuzurechnen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss

Geschäftszeichen: 11 W 27/07

In dem Beschwerdeverfahren

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 11. Zivilsenat, am 29. Oktober 2007, durch die Richter am Oberlandesgericht .... , .... , .... :

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3) bis 5) gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 2. März 2007 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 2) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Gegenstandswert von 50.000,00 € zu tragen.

Die Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten darüber, ob bei der Beteiligten zu 2) ein Aufsichtsrat nach Maßgabe des Drittelbeteiligungsgesetzes (im Folgenden: DrittelbG) zu bilden ist. In diesem Zusammenhang kommt es maßgeblich auf die Frage an, ob bei der Beteiligten zu 2) in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt sind und damit der Schwellenwert des § 1 Ziff. 3 DrittelbG erreicht ist.

Die Antragsteller haben mit Schriftsatz vom 04. August 2006 ein Statusverfahren nach § 98 AktG eingeleitet und beantragt festzustellen, dass bei der Beteiligten zu 2) kein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden ist, hilfsweise die Aufsichtsratswahl bei der Beteiligten zu 2) vom 14. Juni 2006 für nichtig zu erklären.

Das Landgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 02.03.2007 dem Antrag der Beteiligten zu 1) und zu 2) entsprochen und festgestellt, dass bei der Beteiligten zu 2) kein Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden ist. Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 3) bis 5).

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig aber in der Sache nicht begründet.

Die Entscheidung des Landgerichts ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 3) bis 5) am 27.03.2007 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 30.03.2007 - eingegangen beim Landgericht am 02.04.2007 - haben die Beteiligten zu 3) bis 5) sofortige Beschwerde eingereicht und diese auch sogleich begründet. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 99 Abs. 3 S. 2 AktG zulässig, sie kann gemäß § 21 FGG sowohl beim Landgericht als auch beim Oberlandesgericht eingelegt werden. Die sofortige Beschwerde ist fristgerecht eingereicht worden, insoweit kann dahinstehen, ob auf die Zustellung der Entscheidung oder die Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger (§ 99 Abs. 4 S. 4 AktG) abzustellen ist, denn in beiden Fällen ist die Beschwerdefrist eingehalten; die Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgte erst am 03.04.2007 (Bl. 197 d.A.).

Die von den Beteiligten zu 3) bis 5) mit Schriftsatz vom 06.08.2007 angeregte Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht kommt nicht in Betracht. Das vorliegende Statusverfahren ist vorrangig, da sich danach entscheidet, ob ein mitbestimmter Aufsichtsrat überhaupt zu bilden ist (Hopt in AktG, Großkommentar, 4. Aufl. 2005, § 99 Rn. 37).

Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht die Feststellung getroffen, dass ein Aufsichtsrat nach dem DrittelbG bei der Beteiligten zu 2) nicht einzurichten ist. Der Antrag der Beteiligten zu 1) und zu 2) ist zulässig und begründet.

Der Antrag der Beteiligten zu 1) und zu 2) ist zulässig, er ist insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich. Die Beschwerdeführer wenden im Hinblick auf die Zulässigkeit des Antrages in zweiter Instanz nur noch ein, der Antrag sei infolge Rechtsmissbrauchs unzulässig. Zwischen der Beteiligten zu 5), der Beteiligten zu 2) und dem Verein Deutsches Rotes Kreuz Schwesternschaft e.V. - der Verein ist ebenfalls an diesem Statusverfahren beteiligt worden, ist dem Verfahren aber nicht formell beigetreten - bestehe unstreitig seit 1987 eine Betriebsvereinbarung, die das wesentliche Problem, die Zurechnung der Angestellten der Schwesternschaft und der Mitgliedsschwestern zum Unternehmen der Beteiligten zu 2), regele (Anl. ASt 7). Infolge dessen sei für das Statusverfahren kein Raum.

Der Antrag der Beteiligten zu 1) und zu 2) ist nicht rechtsmissbräuchlich. Die ungekündigt fortbestehende Betriebsvereinbarung bezieht sich, ebenso wie das dieser Vereinbarung vorangegangene Verfahren vor dem Arbeitsgericht (Beschluss des AG: Anl. AG 9), nur auf die Wahlen zum Betriebsrat. Zur damaligen Zeit - 1987 - stand infolge der Tatsache, dass es sich bei den Krankenhäusern um karitative Einrichtungen handelte, die Frage der Einrichtung und der Wahlen zum Aufsichtsrat nicht zur Diskussion. Infolge dessen kann nicht notwendig davon ausgegangen werden, dass die Betriebsvereinbarung in der vorliegenden Form abgeschlossen worden wäre, wenn die Notwendigkeit gesehen worden wäre, in der Zukunft einen Aufsichtsrat bilden zu müssen und den Inhalt der Vereinbarung auch für diesen Fall heranzuziehen. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung des vorliegenden Statusverfahrens entfällt aufgrund der Betriebsvereinbarung mithin nicht. Wegen der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen wird auf die Begründung der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Der Antrag der Beteiligten zu 1) und zu 2) ist auch begründet.

Nach § 1 Abs.1 Ziff. 3 DrittelbG haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht in einer GmbH, wenn diese in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Gesellschaft hat in einem solchen Fall nach § 1 Abs.1 Ziff. 3 Satz 2 DrittelbG, abweichend von § 52 GmbHG, zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden, an dem auch die Arbeitnehmer zu beteiligen sind. Die Antragstellerinnen und Beteiligten zu 1) und zu 2) tragen vor, bei der Beteiligten zu 2) seien 338 Arbeitnehmer direkt beschäftigt, die Beteiligten zu 3) bis 5) gehen von 337 Beschäftigten aus. Für die Frage, ob der Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern erreicht wird, kommt es mithin darauf an, ob die bei der Beteiligten zu 2) eingesetzten Angestellten der Stadt, die Mitgliedsschwestern der Schwesternschaft sowie die Angestellten der Schwesternschaft als Arbeitnehmer der Beteiligten im Sinne des DrittelbG anzusehen sind und ob die Mitarbeiter in den beiden Gesellschaften, an denen die Beteiligte zu 2) mehrheitlich beteiligt ist, ebenfalls der Beteiligten zu 2) zuzurechnen sind. Diese Fragen sind insgesamt zu verneinen, so dass der Schwellenwert von 500 bei der Beteiligten zu 2) beschäftigten Arbeitnehmern nicht erreicht wird und ein mitbestimmter Aufsichtsrat nicht zu bilden ist.

Im Einzelnen:

Aufgrund des Gestellungsvertrages gemäß Anl. Bf 4 sind nach Angaben der Beteiligten zu 1) und zu 2) 35 Angestellte der Stadt bei der Beteiligten zu 2) beschäftigt, nach Angaben der Beteiligten zu 3) bis 5) handelt es sich um 31 Mitarbeiter. Nach Ansicht der Beteiligten zu 3) bis 5) sind auch diese Mitarbeiter für die Ermittlung des in § 1 DrittelbG genannten Schwellenwertes heranzuziehen, da die betroffenen Mitarbeiter nicht zur Stadt zurückkehren wollten. Die Beteiligten zu 1) und zu 2) sind der Auffassung, diese Arbeitnehmer seien wie Leiharbeitnehmer zu behandeln, d.h. sie dürften zwar wählen, für die Ermittlung und Festlegung von Quoren seien sie aber nicht heranzuziehen, § 14 AÜG.

Des Weiteren sind bei der Beteiligten zu 2) 155 Schwestern beschäftigt, die Mitglieder der DRK-Schwesternschaft sind (Satzung: Anl. Bg 2), sowie 139 Schwestern und Pfleger (laut Beteiligten zu 3) bis 5) sind es 140), die über ein Arbeitsverhältnis mit der DRK-Schwesternschaft verbunden sind und bei der Beteiligten zu 2) eingesetzt werden. Darüber hinaus arbeiten 39 Schwesternschülerinnen (als Mitglieder der Schwesternschaft zugleich mit Ausbildungsvertrag) und 9 Schwesternschüler (mit Ausbildungsvertrag) bei der Beteiligten zu 2). Die Parteien streiten darum, ob alle diese Mitarbeiter, die im Rahmen eines Gestellungsvertrages (Anl. ASt 6) für die Beteiligte zu 2) tätig werden, für die Berechnung des Schwellenwertes heranzuziehen sind.

Die Beteiligte zu 2) ist mehrheitlich an der M GmbH und der W GmbH beteiligt. Die M GmbH beschäftigt 23 Mitarbeiter, die W GmbH 61 Mitarbeiter. Die Parteien sind unterschiedlicher Auffassung in der Frage, ob auch diese Mitarbeiter aufgrund der engen wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit der Gesellschaften zur Beteiligten zu 2) für die Berechnung des Schwellenwertes heranzuziehen sind. Beide Gesellschaften sind Tochterunternehmen der Beteiligten zu 2). Die Beteiligte zu 2) hat weder mit der M GmbH noch mit der W GmbH einen Beherrschungsvertrag abgeschlossen. Die Beteiligten zu 3) bis 5) vertreten die Auffassung, dass eine Eingliederung im Sinne des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht allein mit einer Eingliederung i.S.d. § 319 AktG gleichzusetzen sei, sondern die Vorschrift neben der Aktiengesellschaft auch die Eingliederung anderer in § 1 Abs. 1 DrittelbG genannter Rechtsträger umfasse. Eine Eingliederung im Sinne des § 2 Abs 2 DrittelbG liege dann vor, wenn das abhängige Unternehmen im Mehrheitsbesitz des herrschenden Unternehmens stehe und die Beschäftigten des abhängigen Unternehmens in den Betrieb des herrschenden Unternehmens in der Weise eingebunden seien, dass das herrschende Unternehmen die wirtschaftlichen und finanziellen Geschicke des abhängigen Unternehmens bestimme. Diese Voraussetzungen seien aufgrund der Mehrheitsbeteiligung der Beteiligten zu 2), der Einbindung beider Unternehmen in den Tätigkeitsbereich der Beteiligten zu 2) und der Personenidentität zwischen den Geschäftsführern der genannten GmbHs und den Mitgliedern der Geschäftsleitung der Beteiligten zu 2) gegeben.

Beschäftigte der Stadt:

Die Beschäftigten der Stadt sind für die Ermittlung des nach § 1 Abs. 1 Ziffer 3 DrittelbG notwendigen Quorums von 500 Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Die Beschäftigten der Stadt, die aufgrund des Gestellungsvertrages vom 20.11.1979 (Anl. Bf 4) im Klinikum der Beteiligten zu 2) eingesetzt werden, sind als Leiharbeitnehmer anzusehen und damit betriebsverfassungsrechtlich, von den Regelungen des § 14 Abs. 2 und Abs. 3 AÜG und § 7 S. 2 BetrVG abgesehen, nicht dem entleihenden Betrieb zuzuordnen. In Folge des Gleichlaufs zwischen DrittelbG und BetrVG, wie er in § 3 DrittelbG zum Ausdruck kommt, sind Leiharbeitnehmer oder aufgrund eines Gestellungsvertrages eingesetzte Arbeitnehmer auch nicht bei der Ermittlung des Schwellenwertes betreffend die Notwendigkeit der Bildung eines Aufsichtsrats zu berücksichtigen. Dass die betroffenen Mitarbeiter nicht zur Stadt zurückkehren, sondern im Klinikum der Beteiligten zu 2) verbleiben wollen, vermag daran nichts zu ändern.

In § 2 Abs. 1 des Gestellungsvertrages ist ausdrücklich klargestellt, dass ein Arbeitsverhältnis der Mitarbeiter der Stadt zur Beteiligten zu 2) bzw. deren Rechtsvorgängerin nicht begründet wird. In § 2 Abs. 4 des Vertrages ist den Mitarbeitern der Stadt die Möglichkeit eingeräumt, auf ihren Wunsch hin in einem anderen Krankenhaus eingesetzt zu werden. Damit haben die betroffenen Mitarbeiter die Möglichkeit, die Beschäftigungsstelle zu wechseln, was dafür spricht, sie in Bezug auf die Ermittlung von Schwellenwerten als Mitarbeiter der entsendenden Stelle, d.h. der Stadt, anzusehen und sie wie Leiharbeitnehmer zu behandeln.

Nach § 3 Abs. 1 DrittelbG sind Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 BetrVG bezeichneten leitenden Angestellten. Arbeitnehmer ist danach, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen in persönlicher Abhängigkeit zur Leistung fremdbestimmter Arbeit verpflichtet ist (Eisemann in Erfurter Kommentar, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2006, § 5 BetrVG Rn. 2 m.w. Nachw. zur Rechtsprechung des BAG), d.h. wer in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber steht und in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingebunden ist (BAG NZA 2003, 1345 (1346); BAG NZA 2004, 1340 (1341)). Diese Voraussetzung erfüllen Leiharbeitnehmer nicht, da es an einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher fehlt (BAG NZA 2003, 1345 (1346); BAG NZA 2005, 1006 (1007)). Nach § 14 Abs. 1 AÜG bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit der Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes. Der tatsächlichen Eingliederung in den entleihenden Betrieb wird dadurch Rechnung getragen, dass Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 AÜG einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiherbetrieb zugestanden werden und ihnen mit Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes ein aktives Wahlrecht zugestanden worden ist, § 7 S. 2 BetrVG. Damit werden aber eine vollständige betriebsverfassungsrechtliche Zugehörigkeit zum Entleiherbetrieb und auch eine vollständige Berücksichtigung im Rahmen des DrittelbG nicht begründet (BAG NZA 2004, 1340 (1341); BAG NZA 2005, 1006 (1009) zur Frage des BetrVG; OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.05.2004 - 19 W 2/04 zur Vorgängerregelung von § 2 DrittelbG, §§ 76, 77, 77 a BetrVG 1952). Soweit § 14 Abs. 1 AÜG nur die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung erfasst, ist nach der Rechtsprechung des BAG anerkannt, dass Entsprechendes auch für die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung gilt (z.B. BAG NZA 2004, 1340 (1341 f.)). Folglich kann dahinstehen, ob von Seiten der Stadt von einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist. Eine Differenzierung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Einsatz in einem anderen Betrieb im Rahmen eines Gestellungsvertrages kommt nicht in Betracht (BAG 7 ABR 49/03 in NZA 2004, 1340).

Auch eine längerfristige Überlassung führt mangels arbeitsvertraglicher Bindung zum Entleiher nicht dazu, "dass die überlassenen Arbeitnehmer zu Betriebsangehörigen des Entleiherbetriebs im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes werden, sofern sichergestellt ist, dass die Arbeitnehmer nicht auf Dauer überlassen werden" (Zitat: BAG NZA 2004, 1340 (1342); dem BAG folgend: Henssler in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl. 2006 § 3 MitbestG Rn. 31 ff). Entsprechendes gilt, wenn eine dauerhafte Überlassung an andere (Konzern-)Unternehmen vorgesehen ist (BAG NZA 2005, 1006 (1009)) und damit sogar eine Eingliederung in den oder Bindung zum Entleiherbetrieb faktisch nicht in Betracht kommt.

Mithin sind die Mitarbeiter der Stadt, die aufgrund des Gestellungsvertrages gemäß Anl. Bf 4 bei der Beteiligten zu 2) eingesetzt werden, wie Leiharbeitnehmer zu behandeln. Sie haben einen Arbeitsvertrag mit der Stadt geschlossen, arbeitsvertragliche Beziehungen zur Beteiligten zu 2) bestehen, wie bereits ausgeführt, ausdrücklich nicht. Infolge des ihnen eingeräumten Rechtes, den Einsatzort zu wechseln, ist auch sichergestellt, dass sie nicht auf Dauer der Beteiligten zu 2) überlassen werden. Dass möglicherweise die Mitarbeiter in der Vergangenheit dieses Recht nicht ausgeübt haben, vermag nichts daran zu ändern, dass ihnen ein Recht zum Wechsel der Einsatzstelle zusteht und eine Geltendmachung in der Zukunft nicht ausgeschlossen werden kann. Ob ein Wunsch, das Krankenhaus zu wechseln, zur Zeit nicht besteht, ist für die Entscheidung nicht relevant.

Soweit in der Literatur die Rechtsprechung des BAG in den Fällen für problematisch gehalten wird, in denen eine lange Tätigkeit im Entleiherbetrieb und damit ein Verlust der betrieblichen Bindung an den Verleiherbetrieb vorliegen (z.B. Eisemann in Erfurter Komm., a.a.O., § 5 BetrVG Rn. 6; Fitting, BetrVG, 23. Aufl. 2006, § 5 Rn 237 und 237a) vermag auch der Aspekt des langen Einsatzes im Entleiherbetrieb nicht dazu zu führen, die betriebsverfassungsrechtliche Betriebszugehörigkeit je nach Dauer der Entsendung in den Entleiherbetrieb anders zu beurteilen. Abgesehen von der mit derartigen Erwägungen verbundenen Rechtsunsicherheit ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber weder im Rahmen der Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes noch im Rahmen des späteren Ersten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BGBl 2002, Teil I, S. 4607) eine vollständige Gleichstellung der Leiharbeitnehmer mit der Stammbelegschaft in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht vorgenommen hat. Mit der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes ist die zeitliche Begrenzung für Leiharbeit, die Überlassungshöchstdauer, aufgehoben worden. Im Gegenzuge ist der sog. Grundsatz des Equal Pay (§§ 3 I Nr. 3, 9 I Nr. 2 AÜG) eingeführt worden, wonach der Leiharbeitnehmer u.a. das Entgelt erhalten muss, dass einem ihm vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Einsatzbetrieb gezahlt wird. Um die Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich an die Rechte der Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb heranzuführen, ist ihnen ein aktives Wahlrecht zugestanden worden, eine Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern aber gerade nicht ausgesprochen worden. Vielmehr ist in der Gesetzesbegründung in Kenntnis der Problematik um die Fragen der Leiharbeitnehmer ausgeführt:

"Leiharbeitnehmern wird das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs eingeräumt, wenn sie dort länger als drei Monate eingesetzt werden. Sie sollen auf diese Weise betriebsverfassungsrechtlich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Verleiherbetrieb bleibt unberührt." (BT-Drs 14/5741 S. 28).

Daraus ist zu schließen, dass der Schutz des Leiharbeitnehmers durch den Gleichlauf im Hinblick auf die Bezahlung und die sonstigen eingeräumten Rechte in § 7 S. 2 BetrVG und § 14 AÜG als ausreichend gewährleistet angesehen worden ist. Infolge dessen kommt eine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern oder aufgrund von Gestellungsverträgen in anderen Betrieben tätigen Arbeitnehmern bei der Ermittlung von betriebsverfassungsrechtlich relevanten Schwellenwerten des Entleiherbetriebes nicht in Betracht (so auch BAG 7 ABR 53/02 in NZA 2003, 1343; 7 ABR 49/03 in NZA 2004, 1340; Brose NZA 2005, 797). Soweit gerade der Wegfall der Überlassungshöchstdauer als Kriterium dafür angesehen wird, den Fremdpersonaleinsatz trotz des fehlenden Arbeitsvertrages dem Entleiherbetrieb zuzuordnen (so Brors NZA 2003, 1380) wird übersehen, dass der Gesetzgeber diesen Schluss gerade nicht gezogen hat und darüber hinaus das weitere Ziel der Reform der Arbeitnehmerüberlassung, die Beschäftigungsförderung, erschwert würde (Brose NZA 2005, 797 (800)). Ob etwas anderes in Fällen gelten müsste, in denen durch Ausgliederung bestimmter Unternehmensbereiche verschiedener Unternehmen letztlich ein neues Unternehmen gegründet wird (Beschluss des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 24.05.2007 - 1 TaBV 64/06), kann offen bleiben, da ein solche Situation im vorliegenden Fall nicht zur Beurteilung ansteht. Des Weiteren ist auch auf die unterschiedliche Betroffenheit der Interessen von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft im Rahmen der Mitbestimmung abzustellen. Auch langfristig für ein Entleihunternehmen tätige Leiharbeitnehmer sind bezogen auf die Ebene der unternehmerischen Mitbestimmung anders betroffen als die Stammbelegschaft, so dass deshalb die Nichtberücksichtigung der Leiharbeitnehmer in betriebsverfassungsrechtlicher Sicht, d.h. für die Ermittlung von Schwellenwerten und Statusfragen, gerechtfertigt ist. Der Aufsichtsrat, dessen Tätigkeit auf die langfristige Unternehmenspolitik und die Kontrolle strategischer Entscheidungen der Geschäftsführung gerichtet ist, § 111 AktG (Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, a.a.O., § 52 Rn. 88 ff., insbes. Rn 89; BGH NJW 1991, 1830), wahrt das mittel- und langfristige Gesellschaftsinteresse. Dieses ist für die Leiharbeitnehmer, da ihnen die Rückkehr zum entleihenden Betrieb oder, wie im vorliegenden Fall, der Wechsel in ein anderes Krankenhaus, verbleibt, von jedenfalls geringerer Bedeutung als für die Stammbelegschaft des Betriebes (ähnliche Erwägungen für Leiharbeitnehmer generell: OLG Düsseldorf Beschluss vom 12.05.2004 19 W 2/04).

M GmbH und W GmbH:

Eine Zurechnung der bei diesen Gesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer zu den bei der Beteiligten zu 2) beschäftigen Arbeitnehmern im Rahmen der Ermittlung des Quorums für die Mitbestimmung kann nicht erfolgen, da die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht vorliegen. Eine Anwendung von § 2 Abs. 2 DrittelbG auf einen sog. faktischen Konzern ist nach Ansicht des Senates nicht gerechtfertigt.

Gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG gelten für die Berechnung der Schwellenwerte in § 1 Abs. 1 DrittelbG die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens dann als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Ein Beherrschungsvertrag ist zwischen der Beteiligten zu 2) und der M GmbH und/oder W GmbH nicht geschlossen worden. Eine Eingliederung liegt auch deshalb nicht vor, weil nach § 319 AktG eine Eingliederung nur zwischen Aktiengesellschaften möglich ist. Eine erweiternde Auslegung von § 2 Abs. 2 DrittelbG, wie sie von den Beteiligten zu 3) bis 5) vertreten wird, auf faktische Konzerne kommt nach der in Literatur und Rechtsprechung vertretenen herrschenden Meinung, der sich der Senat anschließt, nicht in Betracht (OLG Zweibrücken NZG 2006, 31; KG in AG 2007, 671; Deilmann in NZG 2005, 659 (660 und Fußnote 5); Habersack in AG 2007, 641 (649); Oetker in Erfurter Kommentar Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2006, § 2 DrittelbG Rn. 17 m.w.Nachw.; Raiser/Heermann in Ulmer/ Habersack/Winter GmbHG, Großkommentar, 2006, § 52 Rn. 6; Habersack in Umer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, 2. Aufl. 2006, § 2 DrittelbG Rn. 14). Dass die Zurechnung von Arbeitnehmern im Rahmen der Ermittlung der Schwellenwerte in § 2 Abs. 2 DrittelbG einerseits und das aktive und passive Wahlrecht in § 2 Abs. 1 DrittelbG andererseits unterschiedlich geregelt sind und das aktive und passive Wahlrecht Arbeitnehmern im Konzern in weiterem Umfang, nämlich auch im Rahmen des faktischen Konzerns, zugestanden wird, führt zu keinem anderen Ergebnis. Über den ausdrücklichen Wortlaut des § 2 Abs. 2 DrittelbG hinaus, kann, auch wenn § 2 Abs. 1 DrittelbG die Wahlberechtigung weiter fasst, die Zurechnung der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Ermittlung des Schwellenwertes des § 1 Abs. 1 DrittelbG nicht erweitert werden (so auch Habersack in AG 2007, 641 (649)). Dass infolge dieser unterschiedlichen Regelungen die Mitbestimmung nach dem DrittelbG hinter anderen Mitbestimmungsgesetzen zurückbleibt, ist in der vom Gesetzgeber getroffenen Entscheidung begründet, die schon mit § 77a BetrVG 1952 aufgestellte einschränkende Regelung in das DrittelbG unverändert zu übernehmen (Deilmann NZG 2005, 659 (660); zur Gesetzgebungsgeschichte auch Kammergericht in AG 2007, 671 (672)).

DRK-Schwesternschaft:

Eine Berücksichtigung der Mitglieder der DRK-Schwesternschaft im Rahmen der Ermittlung des Schwellenwertes kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Rote-Kreuz-Schwestern, die im Rahmen ihrer Vereinsmitgliedschaft für die Beteiligte zu 2) aufgrund des Gestellungsvertrages tätig sind, sind weder Arbeitnehmer der Schwesternschaft noch Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2).

Die Rechte und Pflichten der Schwestern richtet sich nach der Satzung der DRK-Schwesternschaft e.V. Dort heißt es u.a.:

§ 4 II: Die Schwesternschaft hat ordentliche und außerordentliche Mitglieder.

§ 4 III: Ordentliches Mitglied ist, wer die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung "Krankenschwester"... nachweist und in der Schwesternschaft über die Einführungszeit hinaus tätig ist.

§ 7 II: ... Rechte und Pflichten zwischen Schwesternschaft und Mitglied regeln sich vielmehr ausschließlich nach dieser Satzung und der Mitgliederordnung in den jeweiligen gültigen Fassungen.

In § 9 sind als Organe der Schwesternschaft die Mitgliederversammlung, der Vorstand und der Beirat bestimmt.

Nach § 28 der Satzung sind weitere Rechte und Pflichten in der Mitgliederordnung (Anl. Bf 7) geregelt.

Die Schwestern erbringen ihre Arbeitsleistungen aufgrund der ihnen auferlegten vereinsrechtlichen Pflichten, wie sich aus §§ 7 Abs. 2 und 28 der Satzung und Art. 2 Ziffer 1 der Mitgliederordnung ergibt. Diese können, wie das BAG u.a. in der Entscheidung aus dem Jahr 1986 (Urteil vom 20.02.1986 - 6 ABR 5/85) ausgeführt hat, nicht zugleich arbeitsvertragliche Rechte und Pflichten sein. Zwar könnten, so das BAG 1986, arbeitsrechtliche und körperschaftliche Pflichten nebeneinander bestehen, jedoch nur dann, wenn sie nicht denselben Inhalt haben. Die gegen diese Begründung angeführte Kritik hat das BAG im Folgenden berücksichtigt, eine Arbeitnehmereigenschaft der Mitgliedsschwestern dennoch verneint (BAG Beschluss vom 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - dem BAG folgend: Henssler in § 3 MitbestG Rn. 10, 49). Das BAG führt u.a. aus, Dienste in persönlicher Abhängigkeit könnten nicht nur aufgrund eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch aufgrund einer vereinsrechtlichen Mitgliedschaft erbracht werden, denn ein Mitgliedsbeitrag könne auch in der Leistung von Diensten bestehen. Allerdings dürfe die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten nicht zur Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führen. Eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften sei aber nicht festzustellen. Den Rote-Kreuz-Schwestern stünden Mitgliedschaftsrechte zu, mit denen sie die Geschicke des Vereins und damit zugleich die Arbeitsorganisation beeinflussen könnten. Auch könnte ihnen nicht gekündigt werden. Diese Aspekte führten letztlich dazu, trotz der ihnen wie angestellten Schwestern gewährten Ansprüche auf angemessene monatliche Vergütung, ein zusätzliches Ruhegeld, jährlichen Urlaub und Krankenbezüge, nicht von der Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften ausgehen zu können.

Der Senat schließt sich dieser Begründung des Bundesarbeitsgerichtes an. Zwar ähnelt die Rechtsstellung der Mitglieder der DRK-Schwesternschaft in vielen Punkten der Rechtsstellung "normaler" Arbeitnehmer, sie unterliegen einem Weisungsrecht, nämlich demjenigen der Oberin oder der leitenden Schwestern, sie haben Anspruch auf monatliche Vergütung, Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und zusätzliches Ruhegeld, sie wählen eine Vertretung, den Schwesternbeirat. Ihnen stehen aber, anders als Arbeitnehmern, Mitgliedschaftsrechte zu, mit denen sie Einfluss auf die Geschicke des Vereins ausüben können und die sie von der sozialen Stellung eines normalen Arbeitnehmers unterscheiden. So können Mitgliedschaftsrechte in der Mitgliederversammlung geltend gemacht werden (§§ 11 und 12 der Satzung) und endet die Mitgliedschaft nur unter besonderen Voraussetzungen (§§ 7 und 8 der Satzung).

Soweit die Einigungsstelle mit Beschluss vom 20.04.2007 (Anl. Bf 5) ihre Zuständigkeit bejaht und in dem Zusammenhang davon ausgegangen ist, dass die Krankenschwestern der DRK-Schwesternschaft als Arbeitnehmer der Beteiligten zu 2) anzusehen sind, ist dieser Ansicht nicht zu folgen. Angesichts der besonderen vereinsrechtlichen Situation, der die Mitgliedsschwestern unterworfen sind, kann, wie bereits ausgeführt, nicht von einer Umgehung arbeitsrechtlicher Vorschriften ausgegangen werden.

Eine Zurechnung der Mitglieder der DRK-Schwesternschaft unter dem Aspekt des Gemeinschaftsbetriebes kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Es kann dahinstehen, ob die Argumentation der Antragsteller und Beteiligten zu 1) und zu 2) zutreffend ist, wonach bei der Beantwortung der Frage, wer als Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 1 Ziff. 3 DrittelbG anzusehen sei, allein auf gesellschaftsrechtliche Anknüpfungspunkte abgestellt werden müsse und bereits aus diesem Grund Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebes betriebsverfassungsrechtlich nicht dem jeweiligen Trägerunternehmen zugerechnet werden können - anders z.B. Oetker, nach dem in Gemeinschaftsbetrieben die Arbeitnehmerzahl zumindest dann zu berücksichtigen ist, wenn die Arbeitnehmer mit dem jeweiligen Trägerunternehmen arbeitsvertraglich verbunden sind (Oetker in Erfurter Kommentar, a.a.O., § 1 DrittelbG Rn. 32). Des weiteren kann dahinstehen, ob § 5 Abs. 2 DrittelbG, der auf das Unternehmen und nicht den Betrieb abstellt, bereits dazu führt, dass nicht sämtliche im Betrieb tätige Arbeitnehmer bei der Berechnung des Schwellenwertes mitzählen, und ob, würde auf den Gemeinschaftsbetrieb für die Ermittlung des Schwellenwertes abgestellt, möglicherweise die Regelung des § 2 Abs. 2 DrittlelbG umgangen würde, da statt auf den faktischen Konzern auf den Gemeinschaftsbetrieb abgestellt werden könnte. Ein Gemeinschaftsbetrieb ist mit der durch den Gestellungsvertrag zwischen der Beteiligten zu 2) und der Schwesternschaft beschlossenen und durchgeführten Zusammenarbeit jedenfalls nicht begründet worden. Im Zusammenhang mit der Definition eines Gemeinschaftsbetriebes führt das BAG folgendes aus (BAG NZA 2000, 1350 (1352)):

Ein "Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer oder immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt.... Ein Betrieb kann von mehreren Arbeitgebern auch als Gemeinschaftsbetrieb geführt werden. Nach st. Rspr des BAG (..) ist von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitsgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht."

In diesem Zusammenhang ist erforderlich, dass die wesentlichen beteiligungspflichtigen personellen und sozialen Angelegenheiten (Einstellungen, Entlassungen, Versetzungen, Überstunden und andere Arbeitszeitfragen) von einer Stelle einheitlich entschieden werden (GK/Kraft/Franzen, BetrVG, 8. Aufl. 2005, § 1 Rn. 49).

Abgesehen davon, dass schon fraglich ist, ob von der Verfolgung eines einheitlichen Zwecks ausgegangen werden kann, da die Schwesternschaft im Bereich der Gestellung von Pflegekräften tätig ist, während die Beteiligte zu 2) weitergehend ein Klinikum betreibt, ist jedenfalls nicht von einer einheitlichen Leitung auszugehen. Es ist unstreitig, dass die Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten im Hinblick auf die Mitarbeiter der Beteiligten zu 2) der Leiter der dort eingerichteten Personalabteilung trifft, während bei der DRK-Schwesternschaft die Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten von der Oberin ausgeübt wird. So obliegt ihr allein die Entscheidung über Einstellung, disziplinarische Maßnahmen und den Einsatzort der Pflegekräfte. Ein gemeinsames Leitungsgremium gibt es nicht. Soweit die Beteiligten zu 3) bis 5) in diesem Zusammenhang auf die sog. Montagsrunde abgestellt haben, haben die Beteiligten zu 1) und 2) unwidersprochen vorgetragen, dass diese Runde kein Leitungsgremium ist, sondern dem Zweck des Informationsaustausches innerhalb der verschiedenen Bereiche des Krankenhauses dient. Soweit die Beteiligten zu 3) bis 5) auf verschiedene Vereinbarungen in Bezug auf den Dienstplan, die einheitliche Fortbildung usw. hinweisen, lässt sich auch daraus nicht auf einen Gemeinschaftsbetrieb schließen. Für den reibungslosen Klinikbetrieb sind derartige Absprachen erforderlich. Wenn die Beteiligten zu 3) bis 5) des weiteren darauf abstellen, dass während der Operationen sowie auf den Stationen das Pflegepersonal ständigen ärztlichen Weisungen unterliege, handelt es sich dabei nicht um eine Ausübung des Direktionsrechtes von Seiten der Beteiligten zu 2), die zu einer Eingliederung in den Betrieb führen könnte, sondern um leistungsbezogene Anweisungen der Klinikärzte.

Auch die auf Basis eines mit der Schwesternschaft abgeschlossenen Arbeitsvertrages bei der Beteiligten zu 2) eingesetzten Schwestern und Pfleger sowie die Auszubildenden sind nicht für die Ermittlung des Schwellenwertes heranzuziehen. Bei diesen Mitarbeitern handelt es sich um Arbeitnehmer, die ebenfalls aufgrund des Gestellungsvertrages für die Beteiligte zu 2) tätig werden. Diese sind nach der Rechtsprechung des BAG wie Leiharbeitnehmer zu behandeln. § 14 Abs.1 AÜG gilt zwar unmittelbar nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage findet die Regelung auch auf die gesetzlich nicht geregelten Erscheinungsformen der nicht gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Anwendung (BAG NZA 2004,1340 (1341 f.)), d.h. auch auf Fälle, in denen Arbeitnehmer aufgrund eines Gestellungsvertrages in einem anderen Betrieb eingesetzt werden. Dass die von Seiten der DRK-Schwesternschaft eingesetzten angestellten Schwestern und Pfleger bestimmten Kliniken jedenfalls faktisch für längere Zeiträume zugeteilt werden, führt nicht zu einer Eingliederung in den Betrieb der Beteiligten zu 2) und einer Hinzurechnung zu den Arbeitnehmern der Beteiligten zu 2) im Rahmen der Ermittlung des Schwellenwertes. In den neueren Arbeitsverträgen (Anl. Bg 1) erfolgt schon keine Festlegung des Einsatzortes mehr (anders noch in älteren Arbeitsverträgen, Anl. Bf 2), darüber hinaus führt allein die längere Einsatzzeit in einem bestimmten Entleiherbetrieb, wie bereits ausgeführt, nicht dazu, von einer Anwendung des § 14 Abs. 1 AÜG abzusehen. Soweit das Arbeitsgericht Marburg (Beschluss vom 22.12.2006 - 2 BV 4/06) die Schwesternschülerinnen und Schwesternschüler, die einen Ausbildungsvertrag mit dem DRK geschlossen haben, als wahlberechtigt im Rahmen der Betriebsratswahl ansieht, kann, da § 7 BetrVG auch Leiharbeitnehmern das aktive Wahlrecht zubilligt, aus dieser Entscheidung kein Schluss auf die betriebsverfassungsrechtliche Behandlung der Schwesternschülerinnen und Schwesternschüler gezogen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 99 Abs. 6 Sätze 7 und 9 AktG. Für eine abweichende Kostenverteilung nach § 99 Abs. 6 AktG besteht im Hinblick darauf, dass auch die Beteiligte zu 2) ein Interesse an der Klärung der streitgegenständlichen Fragen hat, kein Anlass.

Der Wert ist gemäß § 99 Abs. 6 Sätze 5 und 6 AktG i.V.m. § 30 Abs. 2 Kostenordnung auf 50.000,00 € festzusetzen.

Ende der Entscheidung