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Familiensache des minderjährigen Kindes B.

Beschluss

Tenor:

Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Harburg, Familiengericht, vom 22.5.2009 (Geschäftsnummer 635 F 120/09) aufgehoben.

Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert beträgt 3000 €.

Gründe:

I.

Das Kind B. ist am 5.3.2008 geboren und besitzt aufgrund einer Anerkennung der Vaterschaft durch Herrn W. die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Mutter stammt aus Togo und hat infolge der mit ihrer Zustimmung erfolgten Anerkennung am 15.7.2008 eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug erhalten.

B. und Herr W. sind Beklagte in dem beim Familiengericht anhängigen Rechtsstreit 635 F 120/09. Dort wird vom Einwohnerzentralamt der Freien und Hansestadt Hamburg die Vaterschaft des Herrn W. angefochten. Durch Beschluss vom 22.5.2009 hat das Familiengericht unter Einschränkung des Sorgerechts der Mutter eine Ergänzungspflegschaft eingerichtet mit dem Wirkungskreis "Vertretung des Kindes im Verfahren auf Anfechtung der Vaterschaft" und das Jugendamt zum Pfleger bestellt. Gegen den am 28.5.2009 zugestellten Beschluss hat die Mutter am 12.6.2009 beim Familiengericht Beschwerde eingelegt. Das Familiengericht hat den Vorgang an das Hanseatische Oberlandesgericht weitergeleitet, wo die Beschwerde am 18.6.2009 eingegangen ist.

Die Mutter begehrt die Aufhebung des Beschlusses und macht geltend, sie sei nicht angehört worden, außerdem lägen in Ermangelung eines Interessengegensatzes die Voraussetzungen für die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft nicht vor.

Das Jugendamt hat sich dieser Auffassung angeschlossen, ebenso das Einwohnerzentralamt.

Zur Vorbereitung der Entscheidung sind die Mutter und der Vertreter des Jugendamtes durch die Einzelrichterin persönlich angehört worden. Auf die Sitzungsniederschrift vom 11.9.2009 wird insoweit Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig und führt zur Aufhebung der Entscheidung des Familiengerichts.

Nach Artikel 111 FGG-RG sind im vorliegenden Fall die bis zum 31.8.2009 geltenden Bestimmungen anzuwenden, weil das Verfahren vor dem 1.9.2009 eingeleitet worden ist.

1. Die Beschwerde ist zulässig.

Gegen den angefochtenen Beschluss des Familiengerichts ist das Rechtsmittel der befristeten Beschwerde gem. § 621e ZPO statthaft; denn die Anordnung der Ergänzungspflegschaft für das Kind B. stellt eine im ersten Rechtszug ergangene Endentscheidung über einen Teilbereich der elterlichen Sorge i. S. v. § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dar, welche gem. § 621e ZPO mit der befristeten Beschwerde anfechtbar ist (ebenso OLG Dresden, Beschluss vom 2.10.2008, veröffentlicht bei Juris; OLG Düsseldorf, FamRZ 2007, 2091ff m.w.N.). Die Mutter ist durch die damit verbundene Einschränkung ihres Sorgerechts beschwert und somit beschwerdebefugt. Ihr Rechtsmittel ist - nach Weiterleitung durch das Familiengericht - mit Begründung fristgerecht beim Beschwerdegericht eingegangen (§§ 621e Abs. 3, 517, 520 Abs.1, 2 und 3 Satz 1 ZPO).

2. Die Beschwerde ist auch begründet.

Der Senat ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft hier nicht vorliegen.

Gem. § 1909 Abs. 1 BGB ist einem minderjährigen Kind ein Ergänzungspfleger zu bestellen für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern gehindert sind.

2.1.

Ein ausdrückliches gesetzliches Vertretungsverbot - wie in § 1629 Abs. 2a BGB bei der Einführung des § 1598a BGB vorgesehen - ist für das ebenfalls neu geschaffene Anfechtungsverfahren nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB nicht normiert worden.

2.2.

Nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB können der Vater und die Mutter das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 BGB ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Einer der dort genannten Fälle liegt hier nicht vor.

Allerdings hat der BGH im Urteil vom 27.3.2002 (XII ZR 203/99, veröffentlicht bei Juris und NJW 2002, 2109ff) entschieden, die sorgeberechtigte Mutter, welche die Ehelichkeit des Kindes anficht, könne das Kind nicht zugleich bei der gebotenen Beiladung gem. § 640e Abs. 1 ZPO vertreten. Der BGH hat darauf verwiesen, dass ein Vormund nach § 1795 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGB in einem Rechtsstreit zwischen seinem Ehegatten, seinem Lebenspartner oder seinem Verwandten in gerader Linie einerseits und dem Mündel andererseits von der Vertretung ausgeschlossen ist; dieser Ausschluss müsse erst recht gelten, wenn der Vormund selbst Partei eines Rechtsstreits mit dem Mündel sei. Zwar sei das Kind in einem zwischen den Eltern geführten Rechtsstreit vor dem Beitritt nicht selbst Partei, § 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB müsse auf diesen Fall aber analog angewandt werden im Hinblick auf die eigenständige Position, die dem Kind - unabhängig von den Interessen der Mutter - durch das Erfordernis der Beiladung und der damit verbundenen Rechte eingeräumt werde. Dem Kind müsse deshalb schon für die Zustellung der Klage und der Ladung zum Termin ein Ergänzungspfleger bestellt werden.

Im Hinblick auf die ebenfalls gebotene Beiladung der Mutter gem. § 640e Abs.1 ZPO in dem hier in Rede stehenden Anfechtungsverfahren würden die dargestellten Überlegungen dafür sprechen, auch im vorliegenden Fall § 1795 Abs.1 Nr.3 BGB analog anzuwenden, wie es das Familiengericht in der angefochtenen Entscheidung getan hat.

In einem späteren Urteil vom 6.12.2006 (XII ZR 164/04, veröffentlicht bei Juris) hat der BGH jedoch auf eine Analogie zu § 1795 Abs.1 Nr. 3 BGB nicht abgestellt. Dort ging es um die Anfechtungsklage eines angeblichen biologischen Vaters, und es wurde die Frage geprüft, ob das beklagte Kind durch seine Eltern wirksam vertreten war. Der BGH hat einen Ausschluss von der Vertretung gem. § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB i.V.m. § 1795 BGB ohne weiteres verneint und das oben zitierte Urteil nicht erwähnt. Erörtert wurden lediglich die Voraussetzungen von §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB. Nach den §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB kann das Familiengericht dem sorgeberechtigten Elternteil die Vertretung für bestimmte Angelegenheiten entziehen. Voraussetzung ist hier jedoch, dass konkrete Anhaltspunkte für einen erheblichen Interessengegensatz zwischen Elternteil und Kind bestehen (vergl. dazu das Urteil des OLG Oldenburg vom 12.5.2009 - 13 UF 19/09; Palandt/Diederichsen, BGB, 68.Auflage 2009, § 1629 Rz. 26; Münchener Kommentar/Huber, BGB, § 1629 Rz. 68 m.w.N.). Dies hat auch der BGH hervorgehoben und in dem genannten Anfechtungsverfahren einen relevanten Interessenwiderstreit verneint.

Nach der Auffassung des Senats ist auch im vorliegenden Fall eine Analogie zu §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 BGB nicht gerechtfertigt. Eingriffe in die elterliche Sorge bedürfen einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage, wie sie etwa durch § 1629 Abs. 2a BGB geschaffen worden ist. Allein die theoretische Möglichkeit eines Interessenwiderstreits rechtfertigt noch nicht den Ausschluss der Mutter von der Vertretung ihres Kindes.

2.3.

Entscheidend ist deshalb, ob die Voraussetzungen von §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB vorliegen, ob also konkrete Anhaltspunkte für einen erheblichen Interessengegensatz zwischen B. und ihrer Mutter bestehen. Die Mutter hat im Rahmen ihrer Anhörung angegeben, neben dem Beklagten Herrn W. komme ein Afrikaner als möglicher Vater des Kindes in Betracht, der schon länger in Deutschland lebe, in Wedel arbeite und ebenfalls die deutsche Staatsangehörigkeit besitze; sie - die Mutter - sei daran interessiert, dass B.s biologischer Vater festgestellt werde. Unter den dargestellten Umständen lässt sich ein Interessenwiderstreit, der die Einschränkung des Sorgerechts der Mutter rechtfertigen würde, nicht feststellen. Im Regelfall liegt es im Interesse eines Kindes, seine biologische Abstammung geklärt zu sehen. Zwar leitet sich hier der aufenthaltsrechtliche Status B.s (und der Mutter) daraus ab, dass sie einen deutschen Vater hat. Mit einem Erfolg der anhängigen Anfechtungsklage könnte B. diesen Status verlieren (vergl. dazu VG München, Urteil vom 16.4.2009, veröffentlicht bei Juris, dort Rz. 33ff sowie VG Bremen, Urteil vom 23.3.2009, ebenfalls veröffentlicht bei Juris, dort Rz. 49 ff). Trifft es jedoch zu, dass - wie von der Mutter geschildert - nur ein weiterer Mann als Erzeuger in Betracht kommt und dass dieser ebenfalls Deutscher ist, so könnte mit einer anschließenden Vaterschaftsfeststellungsklage der Status des Kindes (und der Mutter) weiterhin gesichert werden. Sollte sich im Anfechtungsprozess herausstellen, dass weder Herr W. noch der von der Mutter namentlich benannte Afrikaner B.s Erzeuger ist, so wäre das für das Kind und die Mutter in gleicher Weise misslich, selbst für diese Konstellation ist kein konkreter Interessenwiderstreit erkennbar. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass mit einer für B. nachteiligen Prozessführung durch die Mutter gerechnet werden muss, bestehen nicht.

Der angefochtene Beschluss muss deshalb ersatzlos aufgehoben werden.

Die Kostenregelung beruht auf §§ 131 Abs.1 Satz 2 Kostenordnung, 13a Abs. 1 Satz 1 FGG, der Geschäftswert richtet sich nach §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO.

Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der - bisher höchstrichterlich noch nicht geklärten - Frage, inwieweit in Vaterschaftsanfechtungsverfahren gem. § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft geboten ist, wird gem. §§ 621e Abs. 2, 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Ende der Entscheidung