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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 30.04.2003
Aktenzeichen: 13 U 10/02
Rechtsgebiete: BGB, InsO, ZPO, EGZPO


Vorschriften:

BGB § 306 a. F.
BGB § 652
BGB § 652 Abs. 1
BGB § 652 Abs. 1 S. 1
InsO § 80 Abs. 1
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711 S. 1
ZPO § 711 S. 2 n. F.
ZPO § 543 Abs. 2 Nr. 1
ZPO § 543 Abs. 2 Nr. 2 n. F.
EGZPO § 26 Nr. 7
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

13 U 10/02

Verkündet am: 30. April 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 13. Zivilsenat, durch die Richter ... nach der am 9. April 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 22, vom 23.11.2001 (AZ: 322 O 197/00) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine Maklerfirma, verlangt von der Beklagten die Zahlung von Maklercourtage für den Nachweis bzw. die Vermittlung von Verträgen über das Gewerbeobjekt in der Ba. 16 in Hamburg. Zum einen macht sie einen Teilbetrag von DM 10.000,- wegen des Mietvertrages zwischen dem Beklagten und der Fa. B., hilfsweise wegen des späteren Mietvertrages zwischen der Beklagten und dem Insolvenzverwalter T., und zum anderen einen Teilbetrag von DM 70.000,- wegen des nachfolgenden Kaufvertrages zwischen der Beklagten und dem Insolvenzverwalter T. geltend.

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 22, hat durch Urteil vom 23.11.2001 (AZ: 322 O 197/00), auf das ebenso wie auf die erstinstanzlichen Parteischriftsätze nebst Anlagen zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

Gegen dieses, der Klägerin am 21.1.2002 zugestellte, Urteil hat die Klägerin am 18.2.2002 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.4.2002 mit einem beim Hanseatischen Oberlandesgericht am 17.4.2002 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie trägt vor, die vom Landgericht unterstellte Nichterfüllbarkeit des gültigen Mietvertrages mit der B. stehe dem Courtageanspruch nicht entgegen. Zudem sei die Eigentümerin, die Fa. T., mit der Vermietung durch die B. einverstanden gewesen.

Der vermittelte sei mit dem vermieteten Mietgegenstand inhaltlich identisch. Die wirtschaftliche Kongruenz sei auch dann gegeben, wenn sich ein Vermietungsangebot von 12,50 DM/qm im sanierten Zustand in ein solches von 8,50 DM/qm im unrenovierten Zustand ändere. Jedenfalls sei der Maklervertrag von den Parteien abgeändert worden. Im Rahmen aller Gespräche sei Gegenstand der Diskussionen der Mietpreis von 12,50 DM/qm gewesen. Die zur Alternative gestellten Angebote seien entweder 12,50 DM/qm bei zusätzlichen Leistungen der Fa. B. oder 8,50 bis 9,- DM/qm ohne zusätzliche Leistungen gewesen.

Hinsichtlich des Mietvertrages mit dem Insolvenzverwalter habe sie eine Nachweis- und Vermittlungstätigkeit erbracht. Dieser habe sie ausdrücklich um die Mitwirkung bei der Neuvermietung und um Daten der Beklagten gebeten.

Ihr stehe auch eine Verkaufsprovision zu. Die vom Landgericht fehlerhaft gewürdigte Beweisaufnahme habe den Zugang des Exposés bei der Beklagten ergeben. Sie habe nicht nur das Objekt, sondern auch den potentiellen Vertragspartner benannt. Der Umstand, dass nur Rechtsanwalt T. nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Vertragspartner habe werden können, ändere nichts daran, dass er vor der Eröffnung eine Verfügung der Fa. T. hätte genehmigen müssen. Zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Insolvenzverwalter, bestehe eine derartige Nähe, die einer Identität gleichkomme, dass es formalistisch wäre, zwischen diesen zu unterscheiden.

Der Bundesgerichtshof habe entschieden, dass eine Bekanntgabe des Verkäufers in Ausnahmefällen nicht erforderlich sei, wenn es - wie hier - auf die Person des Verkäufers nicht wesentlich ankomme. Die Beklagte habe bereits vor ihrer Maklerleistung im August wegen der Benennung des vorläufigen Insovenzverwalters durch Herrn B. gewusst, dass in jedem Fall Herr T. als vorläufiger oder selbständiger Insolvenzverwalter Ansprechpartner sei. Sie habe den Geschäftsführer der Beklagten, Herrn K., nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Fa. T. und Einsetzung von Herrn T. als Insolvenzverwalter darauf hingewiesen, dass ein "Mitspieler" in das Geschehen eingetreten sei, nämlich dass der Insolvenzverwalter jetzt das Sagen über das Grundstück habe. Dies habe sie ihm im Juni/Juli, jedenfalls definitiv vor August 1999 gesagt.

Sie beantragt,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 80.000,- nebst 12 % Zinsen seit dem 17.12.2000 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Klägerin gegen die Beklagte weder wegen des Mietvertrages mit der Fa. B. (Ziff. 1) oder mit dem Insolvenzverwalter (Ziff. 2) noch wegen des Kaufvertrages mit dem Insolvenzverwalter (Ziff. 3) einen Courtageanspruch gem. § 652 Abs. 1 S. 1 BGB hat.

1. Mietvertrag mit der Fa. B.

a. Ein Provisionsanspruch der Klägerin ist entgegen der Ansicht des Landgerichts zwar nicht dadurch entfallen, dass die Fa. B. bei Abschluss des Mietvertrages vom 6.7.1999 nicht Eigentümerin des vermieteten Grundstücks war, später auch nicht wurde und sie somit den Vertrag nicht durchführen konnte. Denn nach § 652 Abs. 1 S. 1 BGB wird die Maklerprovision bereits durch das gültige Zustandekommen des Hauptvertrages verdient. Auf die Erfüllbarkeit bzw. Durchführbarkeit des Hauptvertrages kommt es gerade nicht an (BGH NJW 1997, 1581). Das Risiko der Vertragsdurchführung trägt vielmehr der Maklerkunde (Palandt-Sprau, BGB, 62. Aufl., § 652 BGB Rn. 34).

Der Mietvertrag war - entgegen der Ansicht des Landgerichts in der Parallelsache 328 O 23/00 (Bl. 328 f) - wirksam. Dass sie das Mietobjekt nicht der Beklagten überlassen konnte, ist lediglich eine anfängliche subjektive Unmöglichkeit (Unvermögen). Diese führt - anders als eine anfängliche objektive Unmöglichkeit - nicht nach § 306 BGB a. F. zur Unwirksamkeit des Mietvertrages.

Einem Nachweis steht ebenfalls nicht entgegen, dass die Fa. B. weder zu diesem noch zu einem späteren Zeitpunkt Eigentümerin des Grundstücks war. Denn ein Nachweis i. S. d. § 652 Abs. 1 BGB kann auch dadurch geführt werden, dass der Makler den Kauf Interessenten als Verkäufer eine Person benennt, die das Kaufobjekt noch erwerben muss, jedoch hierzu und zur Weiterveräußerung bereit ist (BGH NJW 1996, 113 und WM 1991, 643, 645; ebenso OLGR Köln 2001, 25 ff; a. A. KG OLGZ 1985, 367, 369, OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 508 f., die eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit des nachgewiesenen und des abgeschlossenen Vertrages verneinen, dagegen BGH NJW 1996, 113). Das muss erst Recht für den hier vorliegenden Fall gelten, in dem die Fa. B. zum Zeitpunkt der Benennung durch die Klägerin an den Beklagten noch nicht Eigentümerin des Grundstücks war, sie dieses aber - wie der Kaufvertrag mit der Fa. T. zeigt - von der Fa. T. erwerben und - wie der Abschluss des Mietvertrages mit der Beklagten belegt - auch vermieten wollte.

b. Jedoch fehlt es an der erforderlichen inhaltlichen Kongruenz bzw. wirtschaftlichen Gleichwertigkeit zwischen dem nach dem Maklervertrag vorausgesetzten und dem tatsächlich abgeschlossenen Mietvertrag.

Nach § 652 BGB steht dem Makler ein Provisionsanspruch nur dann zu, wenn der Vertrag, mit dessen Herbeiführung der Makler beauftragt war, tatsächlich zustande kommt. Führt die Tätigkeit des Maklers zum Abschluss eines Vertrages mit anderem Inhalt, so entsteht kein Anspruch auf Maklerlohn. Dabei ist hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung allerdings nicht vollständige Identität des zustande gekommenen mit dem beabsichtigten Hauptvertrag erforderlich. Entscheidend ist vielmehr, ob durch den Hauptvertrag der vom Auftraggeber des Maklers erstrebte wirtschaftliche Erfolg eintritt (BGH NJW-RR 2000, 57 f. und NJW 1998, 2277, 2278 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall.

Die Klägerin war nach dem Maklervertrag mit der "Herbeiführung" (Nachweis bzw. Vermittlung) eines Mietvertrages über Produktions-, Lager- und Büroflächen in der Ba. 16 u. a. zu einem Mietpreis für "Lager/Produktion" von DM 12,50/qm zzgl. Nebenkosten verpflichtet. Die Klägerin hat der Beklagten mit Exposé von Januar 1999 (Anl. K 3) ihre Dienste als Maklerin bei der Anmietung von Produktions-, Lager- und Büroflächen in der Ba. 16 u. a. zu einem Mietpreis für "Lager/Produktion" von DM 12,50/qm zzgl. Nebenkosten gegen Zahlung einer Courtage von 3 Bruttomonatsmieten angeboten. Dieses Angebot hat die Beklagte durch schlüssiges Verhalten angenommen. Sie hat sich nach Zusendung des Exposés an die Klägerin gewandt, mit dieser Besichtigungstermine vereinbart und durchgeführt. Durch diese Inanspruchnahme einer weiteren Leistung der Klägerin hat sie dem im Exposé enthaltenen Angebot zugestimmt.

Der Mietvertrag mit der Fa. B. wurde aber unstreitig nur zu einem Mietpreis von 8,50 DM/qm abgeschlossen. Die Differenz zwischen dem mit dem im Maklervertrag beabsichtigten und dem tatsächlich realisierten Mietpreis beträgt 32 %, also fast 1/3. Das ist eine derart erhebliche Abweichung, dass von der erforderlichen inhaltlichen Identität zwischen den beiden Geschäften auch bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise keine Rede mehr sein kann (ebenso LG Köln WuM 1991, 114, 115, bei einer dem Maklerkunden nachteiligen Mietpreis-Differenz von 33 %; OLG Bamberg NJW-RR 1998 565, 566, bei einer dem Maklerkunden günstigen Kaufpreis-Differenz von 23,46 %; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1272, 1273, bei einer dem Kunden vorteilhaften Kaufpreis-Differenz von 22,22 %).

Dem steht nicht entgegen, dass der tatsächlich vereinbarte Mietpreis isoliert betrachtet für die Beklagte nicht nachteilig, sondern billiger war. Zwar soll nach dem 4. Zivilsenat des OLG Hamburg (NJW-RR 1987, 175) wirtschaftliche Identität trotz des abweichenden Preises vorliegen, weil jedenfalls das nachgewiesene Objekt gekauft worden sei (ähnlich LG Hamburg, AIZ A 110, Bl. 57 NJW-RR 1987, 175, unter Berufung auf das OLG Hamburg: ein Preisnachlass verändere einen Grundstückkauf in seinem Wesen nicht). Diese Entscheidung lässt jedoch außer Acht, dass es nicht allein darauf ankommt, ob das nachgewiesene Objekt erworben wird. Vielmehr muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der geführte Nachweis dem Maklerauftrag entsprechen und die nachgewiesene Gelegenheit muss mit der tatsächlich wahrgenommenen identisch sein (BGH NJW-RR 1990, 1008), was hier gerade nicht der Fall ist.

Ferner hat zwar das OLG Hamm entschieden, dass die wirtschaftliche Gleichwertigkeit nicht zweifelhaft sei, wenn ein Maklerkunde das Objekt zu einem niedrigeren Kaufpreis, als er Gegenstand des Nachweises war, und damit jedenfalls nicht zu drückenderen wirtschaftlichen Bedingungen erworben hat (NJW-RR 1998, 1070, 1071). Dieser Ansicht kann aber nicht gefolgt werden. Maßgebend ist nicht, ob die Abweichung für den Maklerkunden günstig ist oder nicht, sondern allein, ob eine erhebliche Abweichung vom Maklervertrag vorliegt. Dementsprechend haben das OLG Bamberg (a.a.O.) und das OLG Düsseldorf (a.a.O.) ebenfalls in Fällen, in denen der Käufer bzw. Mieter das Objekt zu einem günstigeren als nach dem Maklervertrag vorausgesetzten Preis erworben bzw. gemietet hatten, eine wirtschaftliche Kongruenz wegen der erheblichen Differenz verneint. Selbst Gerichte, die die wirtschaftliche Gleichwertigkeit bei einer dem Maklerkunden günstigen Preisabweichung bejaht haben, taten dies nicht schon mit dem Argument, die Abweichung sei für den Kunden günstig, sondern allein aufgrund einer wertenden Einzelfallbetrachtung, namentlich wegen der relativ geringfügigen Differenz zwischen dem vorausgesetzten bzw. nachgewiesenen und dem tatsächlichen Preis (OLG Frankfurt AIZ 133, Bl. 22, 2,72 % ; BGH NJW 1999, 1255, 1256, 3,75 %; OLG Braunschweig MDR 1993, 951, 6,66 % ; OLG München NJW-RR 1995, 1524, 16,66 %).

Zudem muss die Klägerin sich daran festhalten lassen, dass sie selbst den Mietpreis von DM 12,50 im Exposé vorgegeben hat, ohne diesen mit einer Einschränkung, wie "ca." (so aber bei der qm-Angabe) "Verhandlungsbasis", "Höchstmiete" oder "abhängig von den Verhandlungen" zu versehen. Je konkreter der Gegenstand des beabsichtigten Hauptvertrages festgelegt ist, desto eher kommt eine relevante Abweichung in Betracht (Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl. Rn. 387). Die von ihr selbst vorgenommene Konkretisierung muss daher zu ihren Lasten gehen. Das gilt selbst dann, wenn sie im Exposé nur die Angaben der Fa. B. wiedergegeben hat. Denn sie hätte sich bei dieser erkundigen können, ob nur dieser Preis oder unter bestimmten Umständen ein anderer alternativer Preis in Betracht kommt.

Die Verbindlichkeit der Preisangabe wird durch die pauschale Angabe in den Geschäftsbedingungen, "bei aller Sorgfalt können wir keine Gewähr dafür übernehmen, dass alle Angebotsangaben richtig sind", nicht relativiert. Damit ("Gewähr") sollen erkennbar nur etwaige Schadensersatzansprüche wegen unrichtiger Angaben ausgeschlossen, nicht jedoch ein Provisionsanspruch auch bei abweichenden Vertragsbedingungen des Mietvertrages begründet werden. Wenn die Klägerin dies gewollt hätte, hätte sie dies unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen.

Unerheblich ist, ob - wie es die Klägerin behauptet - während der Mietvertragsverhandlungen alternativ von 12,50 DM/qm für eine renovierte und von DM 8,50 für eine nicht renovierte Mietsache gesprochen wurde. Denn es kommt nicht auf den Gegenstand der Verhandlungen zwischen den Vertragspartnern des Hauptvertrages an, sondern - sowohl beim Nachweis- als auch beim Vermittlungsmakler - allein auf den Gegenstand des Maklervertrages und dessen Übereinstimmung mit dem Hauptvertrag. In dem Maklervertrag wurde aber ein Mietpreis von 12,50 DM/qm vorausgesetzt; von 12,50 DM/qm für eine renovierte Mietsache war ebenso wenig die Rede wie alternativ von 8,50 DM/qm für eine nicht renovierte Mietsache.

Selbst wenn der Beklagten der Zustand der Mietsache gleichgültig war, besteht ein erheblicher wirtschaftlicher Unterschied zwischen der teuren Anmietung einer modernisierten Mietsache und einer billigen Anmietung einer nicht modernisierten Mietsache. Dass die Beklagte den Mietvertrag nur deshalb über 8,50 DM/qm und damit treuwidrig abschloss, um einer Maklerprovision zu entgehen, hat die Klägerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

c. Von einer konkludenten Abänderung des Maklervertraqes zum Nachweis bzw. zur Vermittlung eines Mietvertrages zu einem Mietpreis von 8,50 DM/qm für eine nicht renovierte Fläche kann nicht ausgegangen werden. Die Klägerin behauptet dies zwar nunmehr nach dem Hinweis des Senats in der Verhandlung vom 9.4.2003, wonach eine schlüssige Abänderung nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich sei. Jedoch reicht zur Annahme eines stillschweigend abgeschlossenen Änderungsvertrages das bloße Ausnutzen der nicht vertragsgemäß erbrachten Maklerleistung keinesfalls aus - genauso wenig, wie die bloße Nutzung der unverlangten Nachweis- oder Vermittlungsleistung die Annahme eines damit verbundenen erstmaligen Maklervertragsangebots bedeutet -; ansonsten wäre die Wesentlichkeit oder Unwesentlichkeit der Abweichung des zustande gekommenen vom beabsichtigten Hauptvertrag für die Frage der Provisionszahlungspflicht gleichgültig. Will der Makler auch für den nicht vertragsgemäßen Nachweis bzw. die nicht vertragsgemäße Vermittlung Provision erhalten, so muss er die Änderung des Maklervertrags zumindest stillschweigend anbieten und die Annahme des Angebots abwarten, bevor er seine Leistung erbringt. Eine solche konkludente Vertragsänderung kommt etwa dann in Betracht, wenn sich der Auftraggeber eine weitere Tätigkeit des Maklers gefallen lässt, obwohl bereits feststeht, dass das ursprünglich beabsichtigte Geschäft nicht oder nicht zu den in Aussicht genommenen Bedingungen zustande kommen kann (vgl. zum Ganzen BGH NJW-RR 2000, 57 ff). Daran fehlt es hier.

Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin stand nach dem Abschluss des Maklervertrages gerade nicht fest, dass der Mietvertrag nicht zu dem im Maklervertrag vorgesehenen Preis von 12,50 DM/qm abgeschlossen werden konnte. Im Gegenteil: der Mietpreis war nach ihrem Vortrag während der gesamten Verhandlungen vielmehr stets variabel bzw. hätte der Mietvertrag jederzeit weiterhin zu einen qm-Preis von DM 12,50 abgeschlossen werden können und nicht nur zu einem qm-Preis von DM 8,50.

Im übrigen hat die Klägerin mit Ausnahme ihrer pauschalen Behauptung zur Abänderung des Maklervertrages und ihres Vertrags zum Gegenstand der Verhandlungen keine Umstände dargetan, aus denen geschlossen werden könnte, dass sie der Beklagten eine Änderung des Maklervertrages antragen wollte bzw. die Beklagte ihr Verhalten so verstehen konnte und dass die Beklagte ein solches Angebot annehmen wollte bzw. ihr Verhalten dahingehend verstanden werden musste.

2. Mietvertrag mit dem Insolvenzverwalter

Der hilfweise geltend gemachte Provisionsanspruch wegen des Mietvertrages mit dem Insolvenzverwalter vom 30.9.1999 besteht ebenfalls nicht. Jedenfalls fehlt es auch insoweit wegen der erheblichen Mietpreisdifferenz an der wirtschaftlichen Identität zwischen dem nach dem Maklervertrag vorausgesetzten und dem abgeschlossenen Hauptvertrag (oben Ziff. 1).

3. Kaufvertrag mit dem Insolvenzverwalter

Der Klägerin steht schließlich kein Provisionsanspruch hinsichtlich des Kaufvertrages vom 30.12.1999 zwischen dem Insolvenzverwalter T. und der Beklagten zu. Dabei kann die vom Landgericht verneinte Frage offen bleiben, ob zwischen den Parteien im August 1999 ein Maklervertrag über den Ankauf des Objekts zustande gekommen ist. Denn jedenfalls hat die Klägerin den Kaufvertrag mit dem Insolvenzverwalter weder nachgewiesen (a.) noch vermittelt (b.).

a. Die nach § 652 BGB dem Nachweismakler obliegende Leistung besteht in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages". Damit ist eine Mitteilung des Maklers an seinen Kunden gemeint, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Der Hinweis auf ein mögliches Vertragsobjekt genügt allein nicht. § 652 BGB verlangt zwar nicht, dass der Hauptvertrag im Einzelnen dem als möglich nachgewiesenen Vertrag entspricht. Auch wenn der Hauptvertrag hinsichtlich der Person des Vertragspartners von diesem abweicht, kann er unter besonderen Umständen als Erfolg des Maklernachweises anzusehen sein mit der Folge, dass der Makler einen Provisionsanspruch erwirbt. Erforderlich ist jedoch immer, dass sich der Hauptvertrag zumindest auch als Ergebnis einer für den Erwerb wesentlichen Maklerleistung, d.h. also Nachweis oder Vermittlung, darstellt; es genügt nicht, dass die Maklertätigkeit für den Erfolg auf anderem Weg adäquat kausal geworden ist. Wenn nichts anderes vereinbart ist, wird der Makler belohnt für seine vertragsgemäße Tätigkeit, falls diese den mit dem Maklervertrag angestrebten Erfolg erreicht hat. Er wird nicht belohnt für den Erfolg schlechthin, sondern für einen Arbeitserfolg. Maklertätigkeit und darauf begründeter Erfolgseintritt haben als Anspruchsvoraussetzungen gleiches Gewicht (zum Ganzen BGH WM 1988, 725 f. und BB 1988, 1623, 1634).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin der Beklagten die Gelegenheit des Abschlusses eines Kaufvertrages mit dem Insolvenzverwalter nicht nachgewiesen. Sie hat mit Schreiben vom 11.8.1999 (Anl. K 25) nur die Gelegenheit eines Kaufs von der Fa. T. nachgewiesen. Diese Gelegenheit hat die Beklagte nicht genutzt. Sie hat sich nach dem Besichtigungstermin von Mitte August 1999 nicht mehr bei der Klägerin gemeldet. Die Beklagte hat die nachgewiesene Gelegenheit zum Kauf von der Fa. T. wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Bestellung von Rechtsanwalt T. zum Insolvenzverwalter am 1.9.1999 (Anl. K 10) auch nicht mehr nutzen können. Damit war die Verfügungsbefugnis der Fa. T. gem. § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Die von der Klägerin nachgewiesenen Kaufverhandlungen mit der Fa. T. waren daher gescheitert. Das Objekt konnte nur noch der Insolvenzverwalter - in Abstimmung mit der Gläubigerversammlung - verkaufen. Dessen Verkaufsbereitschaft hat die Klägerin dem Beklagten indes nicht nachgewiesen. Vielmehr hat der Zeuge T. nach seiner Aussage beim Landgericht von sich aus den Geschäftsführer der Beklagten auf die Möglichkeit des Ankaufs des von der Beklagten gemieteten Grundstücks angesprochen (Sitzungsprotokoll vom 8.3.2001 S. 6, Bl. 149). Die Gelegenheit, die von der Beklagten ausgenutzt wurde, war folglich eine andere als die von der Klägerin nachgewiesene, nicht mehr bestehende Gelegenheit.

Dem kann die Klägerin nicht entgegenhalten, zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Insolvenzverwalter, der auch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Verfügung der Gemeinschuldnerin hätte genehmigen müssen, bestehe eine derartige Nähe, die einer Identität gleichkomme, dass es formalistisch wäre, zwischen diesen zu unterscheiden. Von einer formalen Betrachtungsweise kann keine Rede sein. Denn die Vertragsbereitschaft ist eine höchstpersönliche psychologische Tatsache (Staudinger-Reuter, BGB, 12. Aufl., §§ 652, 653 Rn. 106), die nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens von der Fa. T. auf den Insolvenzverwalter übergegangen ist. Der Insolvenzverwalter musste vielmehr seine eigene Willensentschließung treffen, die wiederum die Klägerin der Beklagten hätte mitteilen müssen.

Aus demselben Grund kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, die Beklagte habe bereits vor ihrer Maklerleistung wegen der Benennung des vorläufigen Insovenzverwalters durch Herrn B. gewusst, dass in jedem Fall Herr T. als vorläufiger oder selbständiger Insolvenzverwalter Ansprechpartner sei. Nicht sie, sondern Herr B. von der Fa. T. hat die Beklagte über den vorläufigen Insolvenzverwalter in Kenntnis gesetzt. Im übrigen hat die Klägerin nicht dargetan, dass der vorläufige Insolvenzverwalter bereits im August 1999 bereit war, das Grundstück an die Beklagte zu verkaufen, er also schon zu diesem Zeitpunkt die Absicht hatte, entweder einen Verkauf durch die Fa. T. vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu genehmigen oder im Fall der Eröffnung und seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter das Grundstück eigenhändig an die Beklagte zu verkaufen.

Nicht gefolgt werden kann ferner der Behauptung der Klägerin in der Verhandlung vom 9.4.2003, ihr Inhaber, Herr R, habe dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn K., nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Einsetzung des Insolvenzverwalters darauf hingewiesen, dass jetzt der Insolvenzverwalter das Sagen über das Grundstück habe. Zum einen kann dies nicht - wie sie ebenfalls behauptet - "definitiv" vor August 1999 gewesen sein. Denn Rechtsanwalt T. wurde erst am 1.9.1999 (Anl. K 10) zum Insolvenzverwalter bestellt. Zum anderen hat sie für ihre von der Beklagten bestrittene Behauptung keinen Beweis angeboten. Im übrigen gilt, dass sie die Beklagte durch eine bloße Benennung des Insolvenzverwalters nicht über dessen etwaige Verkaufsbereitschaft informiert hätte.

Die Klägerin kann sich schließlich nicht auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofes berufen (WM 1987, 23 f., und NJW 1987, 1628,1629), wonach ein Nachweis auch bei Unterlassen der Bekanntgabe des Verkäufers durch den Makler vorliegen kann, wenn es auf die Person des Verkäufers nicht ankommt. Die entschiedenen Fälle sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die Klägerin hatte der Beklagten den Namen des Verkäufers gerade nicht vorenthalten, sondern in ihrem Schreiben vom 11.8.1999 (Anl. K 25) als Eigentümer Herrn B. und damit die Fa. T. benannt.

b. Eine Vermittlung scheidet ebenfalls aus.

Die Vermittlung setzt eine Einwirkung auf die Willensentschließung des anderen Teils voraus (BGH NJW 1990, 2744 f.). Die Klägerin hat die Bereitschaft des Insolvenzverwalters zum Abschluss eines Kaufvertrages mit der Beklagten jedoch nicht gefördert. Nach der Aussage des Zeugen T. (Sitzungsprotokoll vom 8.3.2001 S. 6, Bl. 149) und auch dem jetzigen Vortrag der Klägerin hat sie dem Zeugen nicht die Beklagte als Kaufinteressentin benannt (Schriftsätze v. 4.10.2001, S. 6 u. 7, und 16.4.2002, S. 13, Bl. 224 f, 300). Dass die Klägerin an den Kaufverhandlungen zwischen dem Zeugen und der Beklagten in irgendeiner Weise fördernd beteiligt war, behauptet sie nicht.

Nach allem mag die frühere Tätigkeit der Klägerin zwar "irgendwie" mitursächlich dafür gewesen sein, dass die Beklagte das Objekt von dem Insolvenzverwalter gekauft hat. Dieser Erfolg beruhte indes nicht auf einer Maklerleistung der Klägerin.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10 ZPO und 711 S.1 u. S. 2 ZPO n. F..

Für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und/oder Nr. 2 ZPO n. F. in Verbindung mit § 26 Nr. 7 EGZPO bestand kein Anlass. Insbesondere weicht der Senat entgegen der Ansicht der Klägerin nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes ab.

Ende der Entscheidung


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