Judicialis Rechtsprechung

Eine erst in zweiter Instanz als "Widerklage" erhobene Klage kann gem. § 281 ZPO an das erstinstanzlich zuständige Gericht verwiesen werden. Die fehlende instanzielle Zuständigkeit ist insoweit wie ein Fall der sachlichen Unzuständigkeit zu behandeln (Abweichung von OLG Karlsruhe, Die Justiz 1968, 46; Anschluss an die verwaltungs- und finanzgerichtliche Rechtsprechung).

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Hanseatisches Oberlandesgericht Beschluss

13 U 60/98

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 13. Zivilsenat, am 26.2.2003 durch die Richter

beschlossen:

Tenor:

Die - als "Widerklage" bezeichnete - Klage der Rechtsanwälte K und R vom 31.12.1999 wird zuständigkeitshalber an das Landgericht Hamburg verwiesen.

Gründe:

I.

1. Der Kläger des hiesigen Verfahrens, ..., macht mit seiner Klage vom 7.4.1995 gegen die Beklagten, die Rechtsanwälte Dr. A und Dr. P, Schadensersatz wegen Verletzung anwaltlicher Pflichten geltend. Das Landgericht Hamburg hat die Klage abgewiesen (Az. 322 O 156/95), das Hanseatische Oberlandesgericht hat die landgerichtliche Entscheidung bestätigt (Az. 10 U 1/96). Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof (Az. IX ZR 324/97) das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur Entscheidung an den 13. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass die Beklagten schuldhaft ihre Pflicht verletzt haben, den Kläger auf die Ausschlussfrist des §30a Vermögensgesetz hinzuweisen. Der Kläger hat diese Ausschlussfrist für die Anmeldung von Rückgabeansprüchen bezüglich der väterlichen Grundstücke im Gebiet der früheren DDR versäumt. Die Beweisaufnahme, u.a. zur Schadenshöhe, dauert an.

2. Der Kläger hat sich in dem Rechtsstreit von verschiedenen Rechtsanwälten vertreten lassen. Einigen dieser Rechtsanwälte hat er im Verlauf des Rechtsstreits den Streit verkündet, so auch den Rechtsanwälten K und R (im folgenden: Streithelfer zu 2)) mit Schriftsatz vom 15.6.1999 (Bl. 482 d.A.). Die Streitverkündeten wurden zum Beitritt auf Klägerseite aufgefordert. Einige Streitverkündungen, nicht jedoch diejenigen an die Streithelfer zu 2), nahm der Kläger alsbald zurück. Die Streithelfer zu 2) erklärten mit Schriftsatz vom 31.12.1999 ihren Beitritt, allerdings auf Seiten der Beklagten (Bl. 767 d.A.). Weiter heißt es in jenem Schriftsatz:

"Im Wege der Widerklage beantragen wir, den Kläger und Widerbeklagten wie folgt zu verurteilen:

1. Es wird festgestellt, dass dem Kläger und Widerbeklagten ein Schadensersatzanspruch aus schuldhafter Verletzung des Anwaltsvertrages gegen die Streitverkündeten Rechtsanwalt K und R nicht zusteht.

2. Widerklagend wird der Beklagte [soll heißen: Kläger] verurteilt, an die Streitverkündeten [die Streithelfer zu 2)], ... als Gesamtgläubiger Anwaltshonorar in Höhe von DM 26.164,14 nebst 4% Zinsen seit Zustellung der Widerklage zu zahlen."

Die Streithelfer zu 2) haben die Erhebung ihrer Widerklage damit begründet, dass der Honoraranspruch zu verjähren drohe. Auch könnten in dem laufenden Verfahren Feststellungen über die angebliche Verletzung ihrer anwaltlichen Sorgfaltspflichten getroffen werden.

3. Mit Schriftsatz vom 14.2.2000 (Bl. 857 d.A.) hat der Kläger sich gegen den Beitritt der Streitverkündeten auf der Gegenseite gewandt. Ferner hat der Kläger beantragt, die Widerklage abzuweisen, hilfsweise, die Widerklage an das Landgericht zu verweisen. Dabei hat er darauf hingewiesen, dass er selbst erst am 4.2.2000 bei dem Landgericht Hamburg (Az. 326 O 59/00) ein Verfahren anhängig gemacht habe, auf das sich die "Wider"-Klage beziehen könne. In jenem Verfahren begehrt der Kläger u.a. die Feststellung, dass die Beklagten (die hiesigen Streithelfer zu 2)) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger allen materiellen Schaden zu ersetzen, der dem Kläger aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen ihrer Tätigkeit im Berufungsverfahren vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg, Az. 10 U 1/96, entstanden ist und noch entstehen wird.

Jenes Verfahren ist gem. § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung des hiesigen Verfahrens ausgesetzt (dortiger Beschluss vom 8.8.2001).

4. In der mündlichen Verhandlung vom 5.9.2001 (Protokoll Bl. 1576 ff. d.A.) haben die Streithelfer zu 2) keinen Antrag gestellt. Aufgrund eines gerichtlichen Hinweises vom 12.12.2002 (Bl. 1995 d.A.) haben die Streithelfer zu 2) sodann mit Schriftsatz vom 17.1.2003 (Bl. 2026 d.A.) ihre Beitrittserklärung zurückgenommen und zugleich beantragt, die Widerklage an das Landgericht Hamburg zur Verbindung mit dem dortigen Verfahren 326 O 59/00 zu verweisen.

Der Kläger hat seinen Antrag aufrecht erhalten, die Widerklage als unzulässig abzuweisen.

II.

Die mit Schriftsatz vom 31.12.1999 erhobene - als "Widerklage" bezeichnete - Klage war an das Landgericht Hamburg zu verweisen. Die Klage ist als Widerklage im hiesigen Verfahren unzulässig. Für erstinstanzliche Klagverfahren ist jedoch nicht das Oberlandesgericht, sondern das Landgericht zuständig.

1. In der Erhebung der "Widerklage" mit dem Beitrittsschriftsatz vom 31.12.1999 liegt eine Klagerhebung im Sinne von § 253 ZPO. Diese Klagerhebung ist unabhängig von der Wirksamkeit des Beitritts der Streithelfer zu 2) auf Beklagtenseite und auch unabhängig von der mit Schriftsatz vom 17.1.2003 erklärten Rücknahme dieses Beitritts. Solange die Klage nicht zurückgenommen ist, hat das angerufene Gericht über sie zu entscheiden.

2. Die Klage ist als Widerklage beim Hanseatischen Oberlandesgericht nicht zulässig. Da der Nebenintervenient nicht Partei wird, sondern nur deren Gehilfe (Vollkommer in Zöller, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 67 Rn. 1), kann er keine Widerklage erheben (aaO., Rn. 10). Dies gilt erst Recht für einen Dritten, der - wie die ehemaligen Streithelfer zu 2) nach Rücknahme ihrer Beitrittserklärung - nicht einmal die formale Stellung eines Streithelfers innehat. Im Einzelnen:

Nach herrschender Meinung ist die Erhebung einer Widerklage durch einen Dritten nicht zulässig, selbst wenn er dem Rechtsstreit beigetreten ist (BGH JR 1973, 18; Hausmann in Wieczorek/Schütze ZPO, 3. Aufl. 1994, § 33 Rn. 48, 53; OLG Hamm, FamRZ 1987, 710, 711; Arbeitsgericht Düsseldorf, NJW-RR 1992, 366, 367; Wieser ZZP 1973, 36, 40, OLG Karlsruhe, ZZP Bd. 88 (1975), 451, 452).

Gegen diese Auffassung wird teilweise eingewandt, jedenfalls bei einer (notwendigen) Streitgenossenschaft des widerklagenden Dritten mit dem Beklagten und/oder Sachdienlichkeit der Widerklage solle diese zugelassen werden (Uhlmannsiek MDR 1996, 114, 115; Schröder, AGP Bd. 164 (1964), 517, 533 ff. OLG Schleswig, MDR 1992, 406 (bezüglich Widerklage in der Berufungsinstanz: bei Sachdienlichkeit); Roelen, FamRZ 1987, 713; Vollkommer, aaO., § 33 Rn. 23). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor: Die Streithelfer zu 2) sind jedenfalls keine notwendigen Streitgenossen der Beklagten im Sinne von § 62 ZPO. Es ist durchaus vorstellbar, dass der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten teilweise wegen Verjährung abgewiesen wird, ohne dass damit über einen Schadensersatzanspruch gegen die Streithelfer entschieden ist. Für das Hauptverfahren spielt nämlich die Frage keine Rolle, warum der Schadensersatzanspruch teilweise verjährt ist, insbesondere, ob dies auf einem Verschulden der Streithelfer beruht. Man könnte deshalb höchstens bei weiter Auslegung an einen Fall der einfachen Streitgenossenschaft im Sinne von § 60 ZPO denken, dies aber nur bezüglich des Feststellungsantrags in der Widerklage, nicht bezüglich des Antrags auf Zahlung von Anwaltshonorar.

Aus den oben genannten Erwägungen ergibt sich auch, dass nicht von einer Sachdienlichkeit auszugehen ist. Die Entscheidung über die Widerklage würde das Hauptverfahren mit weiterem Prozessstoff, nämlich zur Frage des Verschuldens der Streithelfer bei einem eventuellen Verjährenlassen des klägerischen Anspruchs, belasten und ferner neuen Sachvortrag der Parteien zur Höhe des Anwaltshonorars herausfordern. Die genannten Erwägungen, die gegen die Zulässigkeit der Widerklage sprechen, gelten erst recht, wenn man berücksichtigt, dass die Widerklage erst in zweiter Instanz erhoben worden ist. Dabei kann offen bleiben, ob insoweit die Vorschrift des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. Anwendung findet, wonach die Widerklage bei Sachdienlichkeit zugelassen werden kann. Sachdienlichkeit ist, wie gezeigt, nicht gegeben. Die Unzulässigkeit der Widerklage ergibt sich erst recht, wenn man die Unanwendbarkeit von § 530 ZPO a. F. auf Fälle der parteierweiternden Widerklage annimmt und für derartige Fälle stets die - hier fehlende - Zustimmung der widerbeklagten Partei fordert (Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2000, § 530, Rn. 9; Gummer in: Zöller, ZPO, 21. Aufl. 1999, § 530 Rn. 3; OLG Karlsruhe, VersR 1979, 1033).

3. Die Unzulässigkeit der Klage als "Widerklage" bedeutet jedoch nicht die Unzulässigkeit der Klage als solche (vgl. BGH NJW 1971, 466, 467; BGH JR 1973, 18 ["nichts weiter als eine gewöhnliche Klageerhebung"]; Hausmann aaO, § 33 Rn. 48; Greger, ZZP, Bd. 88 (1975), 453 (454)). Allerdings ist das Oberlandesgericht nicht zur erstinstanzlichen Entscheidung über Zivilklagen berufen. Deshalb war die Klage antragsgemäß an das nach § 71 Abs. 1 GVG zuständige Landgericht Hamburg zu verweisen. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 281 ZPO.

Der Wortlaut von § 281 Abs. 1 ZPO sieht eine Verweisung allerdings nur für Fälle der örtlichen oder sachlichen Unzuständigkeit vor. Die Anrufung der falschen Instanz wird herkömmlich nicht als Fall der sachlichen, sondern als Fall funktionellen Unzuständigkeit angesehen, ähnlich wie die Anrufung des falschen Spruchkörpers ("wohl noch herrschende Meinung", Schwerdtfeger in: Münchener Kommentar zur ZPO, aaO, § 1 Rn. 10). So hat das OLG Karlsruhe in der, soweit bekannt, einzig veröffentlichten Entscheidung aus dem Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine erst in zweiter Instanz erhobene Klage als unzulässig abgewiesen und nicht, wie beantragt, an das Landgericht verwiesen (Die Justiz 1968, 46). Das OLG Karlsruhe hat seine Auffassung nicht begründet.

Die Einordnung der instanziellen als Unterfall der funktionellen Unzuständigkeit erscheint unzutreffend. Die übliche Rechtsfolge der funktionellen Unzuständigkeit, nämlich die formlose Abgabe an den zuständigen Spruchkörper, ist für den Fall einer Weitergabe an den Spruchkörper eines anderen Gerichts ersichtlich systematisch nicht passend.

Überzeugender erscheint es, den Fall der instanziellen Unzuständigkeit in entsprechender Anwendung des § 281 ZPO zu lösen. Im Bereich der Finanz- und Verwaltungsgerichtsbarkeit wird einhellig angenommen, die instanzielle Zuständigkeit sei wie ein Fall der sachlichen Zuständigkeit, mit der Folge der Verweisungsmöglichkeit, zu behandeln (Kopp/Schenke, VwGO 13. Aufl. 2003, § 83 Rn. 4; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Std. Jan. 2002, § 83 Rn. 9; Hess. VGH, Beschluss vom 30.4.1996, 6 Q 1069/96 [juris]; BFH, Beschluss vom 26.3.1998, XI K 3-4/97 u.a., [juris]).

Diese Lösung vermeidet den prozessualen Umweg über eine Klagrücknahme und neue Klage beim erstinstanzlich zuständigen Gericht.

4. Die Entscheidung über eine eventuelle Verbindung der Klage mit der Sache 326 O 59/00, wie von den Streithelfern zu 2) beantragt, bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Ende der Entscheidung