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Geschäftszeichen: 2 Wx 132/01

In dem Rechtsstreit

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 2. Zivilsenat, am 22. Dezember 2004 durch den Senat

Dr. Lassen, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Puls, Richterin am Oberlandesgericht Meyn, Richter am Oberlandesgericht

Tenor:

1. Auf die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Landgerichtes Hamburg, Zivilkammer 18, vom 12.9.2001 dahingehend geändert, dass die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichtes Hamburg vom 29.3.2001 insoweit aufgehoben wird, als der vom Antragsteller geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen des Mietausfalles aufgrund der behaupteten Durchfeuchtungen i.H.v. 63.966,10 DM (= 32.705.35 €) betroffen ist.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 18, zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

4. Der Geschäftswert für die dritte Instanz wird auf 66.202,48 DM (= 33.848,95 €) festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten sind Miteigentümer der Wohnungseigentümergemeinschaft in Hamburg. Der Antragsteller ist Eigentümer der im Erdgeschoss und Untergeschoss des Hauses Nr. 3 a befindlichen Räume, die von 1985 bis 1999 an die Eheleute Ott vermietet worden sind.

Mit diesem Wohnungseigentumsverfahren möchte der Antragsteller erreichen, dass die übrigen Wohnungseigentümer (die Antragsgegner) verpflichtet werden, ihm Schadensersatz i.H.v. insgesamt 66.202,48 DM wegen Mietausfalls (sowie Instandsetzung- und Rechtsverfolgungskosten) zu zahlen, der aufgrund von Durchfeuchtungen im Bereich des Gemeinschaftseigentums und von Dachsanierungsarbeiten entstanden sein soll.

Nachdem im Juli 1992 aus zwischen den Beteiligten streitigen Gründen Feuchtigkeitsschäden im Untergeschoss der Wohnung des Antragstellers entstanden waren, begannen die Mieter, durch amtsgerichtliche Urteile weitgehend bestätigt, gegenüber dem Antragsteller die Miete zu mindern. Während die Antragsgegner behaupten, dass die Feuchtigkeit entstanden sei, weil die Räume im Untergeschoss nicht zum Wohnen bestimmt und geeignet seien, geht der Antragsteller davon aus, dass die Feuchtigkeit auf einer mangelhaften Bausubstanz beruhe. Wegen der in der Wohnungseigentumsanlage vorhandenen ursprünglichen baulichen Mängel hatten die Beteiligten bereits zuvor ein Beweissicherungsverfahren eingeleitet, in dem ein umfangreiches (in diesem Verfahren nicht vorliegendes) Gutachten eines Sachverständigen M. erstattet wurde. In der Eigentümerversammlung vom 18.6.1992 beschlossen die Wohnungseigentümer einstimmig, den Beirat zu ermächtigen, mit der Baufirma Sch., die die Wohnungseigentumsanlage errichtet hatte, einen Vergleich zu schließen, wonach die Firma Sch. auf der Basis des genannten Gutachtens für ca. 1 Million DM Nachbesserungsarbeiten erbringen und einen Minderungsbetrag von 450.000 DM an die Gemeinschaft zahlen sollte. Nach Abschluss des Vergleiches am 16.10.1992 (s. Anlage AG 9) wurde in der Wohnungseigentümerversammlung vom 17.3.1993 mit der Beaufsichtigung der Arbeiten der Firma Sch. von der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Bauingenieur S. beauftragt. Nach Einholung eines weiteren Gutachtens (s. Anlage AG 3) im Jahre 1994 ließ die Wohnungseigentümergemeinschaft 1995 sodann Wärmedämm- und Isolierungsarbeiten (auch an den Räumen des Antragstellers) ausführen. Zwar war hiernach in der Wohnung des Antragstellers weiterhin Feuchtigkeit vorhanden, jedoch sind keine neuen Durchfeuchtungen mehr entstanden. Jedenfalls seit April 2000 sind die Feuchtigkeitserscheinungen beseitigt. Der Antragsteller hat hinsichtlich der Feuchtigkeitserscheinungen einen Gesamtbetrag der Schadenspositionen von 67.212,46 € errechnet.

In den Jahren 1997 und 1998 wurden zudem gemäß einem Beschluss der Eigentümergemeinschaft Dachsanierungsarbeiten an dem Gebäude ausgeführt, die die Mieter des Antragstellers zum Anlass nahmen, die Miete in Höhe von insgesamt 2350,- DM weiter zu mindern. Der Antragsteller behauptet insoweit, dass es zu Belästigungen der Mieter durch die Arbeiten sowie zu Asbestfreisetzungen gekommen sei.

Unter Berücksichtigung eines Anteils des Antragstellers am Wohnungseigentum gemäß Teilungserklärung i.H.v. 483/10.000 hat der Antragsteller von der Summe der Schadenspositionen einen entsprechenden Anteil in Abzug gebracht und mit dem auch im Rechtsbeschwerdeverfahren weiter verfolgten Antrag einen Betrag von insgesamt 66.202, 48 DM geltend gemacht.

Das Amtsgericht hat mit dem Beschluss vom 29.3.2003 den Antrag des Antragstellers auf Zahlung von Schadensersatz in der genannten Höhe mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Antragsgegner für die aufgrund der Schäden am Gemeinschaftseigentum nach der Behauptung des Antragstellers entstandenen Schäden am Sondereigentum des Antragstellers jedenfalls kein Verschulden treffe. Hinsichtlich des behaupteten Mietausfallschadens wegen der Dachsanierungsarbeiten sei der Vortrag des Antragstellers zum Umfang der Beeinträchtigungen sowie zur Höhe des Anspruches nicht hinreichend substantiiert worden.

Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den amtsgerichtlichen Beschluss unter Hinweis auf die Gründe des Amtsgerichtes zurückgewiesen. Ein etwaiges Verschulden der Bauunternehmen, des Bauingenieurs S. bzw. der Verwaltung sei der Wohnungseigentümergemeinschaft entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofes (ZMR 1999, 647) und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 1992, 146) nicht gemäß § 278 BGB zuzurechnen, da diese Auffassung zu unbilligen Ergebnissen führe. Entsprechend der Rechtsprechung des OLG Hamm (FGPrax 1999, 11) sei davon auszugehen, dass die geschuldete Instandsetzung und Instandhaltung den Leistungserfolg gerade nicht beinhalte, so dass eine Voraussetzung zur Anwendung des § 278 BGB entfalle.

Der Antragsteller vertritt zur Begründung seiner weiteren Beschwerde die Auffassung, dass sich die Antragsgegner im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Bayerischen Obersten Landesgerichts sowohl das Verschulden der Firma Sch. als auch das Verschulden des Bauingenieurs S. im Hinblick auf die mangelhafte Instandsetzung des Gemeinschafts- und Sondereigentums gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müssten.

Die Antragsgegner verteidigen die angegriffene Entscheidung und sind zudem der Ansicht, dass die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht anwendbar sei, da hier nicht bei der Reparatur von bestehendem Gemeinschaftseigentum durch ein beauftragtes Fachunternehmen Schäden am Sondereigentum entstanden seien, sondern der Antragsteller hier behauptet habe, dass das neu errichtete Gemeinschaftseigentum von vornherein einen Mangel gehabt habe, der dann zu Durchfeuchtungen geführt habe.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers ist statthaft und zulässig, insbesondere auch frist- und formgerecht eingelegt (§§ 45 Abs. 1, 43 Abs. 1 Ziffer 1 WEG, 22, 29 Abs. 1, 21 Abs. 2 Satz 2 FGG) sowie auch sachlich zum größten Teil begründet.

Das Rechtsmittel führt aufgrund eines Rechtsfehlers (§ 27 Abs. 1 FGG) zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichtes und zur Zurückverweisung der Sache, soweit sich der Antrag des Antragstellers auf Schadensersatz wegen des Mietausfalls (nebst Folgeschäden) aufgrund von behaupteten Durchfeuchtungen richtet, sowie zur Aufhebung und Zurückverweisung im Kostenpunkt. Hinsichtlich der geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen der Dachsanierung erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet.

Die Entscheidung des Landgerichtes stützt sich unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes Hamm (s.o.) auf die Rechtsauffassung, dass § 278 BGB zu Lasten der Wohnungseigentümer keine Anwendung finde, wenn ein Reparaturauftrag der Wohnungseigentümer zur Behebung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum zu einer vom Auftragnehmer verschuldeten Beschädigung des Sondereigentums eines Wohnungseigentümers geführt hat. Der Senat vermag entsprechend der vom Landgericht zitierten überzeugenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 22.4.1999, die auch in der Literatur weitgehend Zustimmung erfahren hat (vgl. Bärmann-Merle, WEG, 9. Aufl., § 21 Rdnr. 81; Palandt-Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 21 WEG Rdnr. 13) der Rechtsauffassung des Landgerichtes auch beim vorliegenden Sachverhalt nicht zu folgen, so dass eine (erneute) Vorlage der Rechtsfrage gemäß § 28 Abs. 1 FGG nicht in Betracht kommt. Vielmehr ist die Sache, wie noch auszuführen sein wird, hinsichtlich des vom Antragsteller geltend gemachten Schadensersatzanspruches wegen der Feuchtigkeitserscheinungen zur weiteren Aufklärung und Entscheidung an das Landgericht zurück zu verweisen.

Der Bundesgerichtshof hat in der zitierten Entscheidung unter Aufhebung der vom Landgericht Hamburg zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Hamm und unter Bestätigung der genannten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (vgl. jetzt auch BayObLG ZWE 2001, 159) überzeugend ausgeführt, dass die auftraggebenden Wohnungseigentümer für die von einer ausführenden Firma schuldhaft verursachten Schäden an dem Sondereigentum des Geschädigten unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses schadensersatzpflichtig sind. Mangels einer auch hier nicht erkennbaren abweichenden Vereinbarung im Sinne des § 10 WEG besteht zwischen den Wohnungseigentümern ein gesetzliches Schuldverhältnis (Gemeinschaftsverhältnis), das den Bestimmungen der Bruchteilsgemeinschaft unterliegt (s. BGH, a.a.O., m.w.N.). Die hiermit entstehende Verpflichtung des einzelnen Wohnungseigentümers, zur ordnungsgemäßen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums zusammenzuwirken, korrespondiert mit dem Anspruch der anderen Wohnungseigentümer aus § 21 Abs. 4 WEG auf eine ordnungsgemäße Verwaltung. Zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören nicht nur die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, sondern auch die erstmalige Herstellung eines mangelfreien Zustandes (vgl. Bärmann-Merle, a.a.O., § 21 Rdnr 126). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Wohnungseigentümer, wie im vorliegenden Sachverhalt durch die Beschlüsse vom 18.6.1992 und 17.3.1993 (sowie durch den Abschluss des Vergleiches mit der Firma Sch. vom 16.10.1992), die Mängelbeseitigung (bzw. die Durchführung von Gewährleistungsarbeiten) sowie deren Abwicklung und Überwachung als Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung mehrheitlich beschlossen haben. Auf die Unterscheidung, ob entsprechende Ansprüche der Wohnungseigentümer auf dem Kauf- oder Werkvertragsrecht beruhen (vgl. Bärmann-Merle, a.a.O., § 21 Rdnr. 4 ff) kommt es insoweit hier nicht an. Im Übrigen hat auch das Oberlandesgericht Hamm in der vom Landgericht zitierten Entscheidung erkannt, dass die zur Vorlage führende abweichende Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichtes in ihrer Konsequenz auch für die erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums gilt. Nach alledem sind die Bedenken der Antragsgegner gegen die Anwendbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht begründet.

Im Wesentlichen unterscheidet sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Oberlandesgerichtes Hamm zur Anwendung des § 278 BGB bei der Beschädigung des Sondereigentums durch den Auftragnehmer in der Beantwortung der Frage, welcher Erfolg aus dem Anspruch der Wohnungseigentümer auf Instandhaltung- und Instandsetzung entsprechend einer ordnungsgemäßen Verwaltung gemäß § 21 Abs. 4 WEG geschuldet wird. Während das Oberlandesgericht Hamm lediglich die Herbeiführung einer Beschlussfassung gemäß § 21 Abs. 3 WEG durch die Wohnungseigentümer (sowie deren Fortsetzung bis zur Erreichung der ordnungsgemäßen Instandsetzung) als ausreichend ansieht, wird nach Auffassung des Bundesgerichtshofes von den Wohnungseigentümern über die Beschlussfassung hinaus eine entsprechende Werkleistung mit Hilfe geeigneter Fachkräfte (mithin die Leistung selbst) geschuldet. Diese Ansicht entspricht allein dem Wortlauf des § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, nach dem zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung insbesondere die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung (und nicht nur die Beschlussfassung) gehört. Zudem wird der Begriff der "Verwaltung" von der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 121, 25) und der Literatur (vgl. Bärmann-Merle, a.a.O., § 20 Rdnr. 6) nicht auf Entscheidungen der Wohnungseigentümergemeinschaft beschränkt, sondern schließt auch die tatsächlichen Maßnahmen ein, die eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung des gemeinschaftlichen Eigentums erfordert. Entsprechend der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes folgt aus der hiernach von den Wohnungseigentümern geschuldeten Instandsetzung als Werk, dass die Wohnungseigentümer es auch vertreten müssen, wenn durch das Verschulden eines von ihnen mit der Reparatur (oder der mängelfreien Erstellung) des Gemeinschaftseigentums beauftragten Fachunternehmens (wie hier behauptet) Schäden am Sondereigentum eines Wohnungseigentümers entstanden sind. Die vom Oberlandesgericht Hamm bzw. vom Landgericht Hamburg beschriebenen Fallkonstellationen, in denen diese Rechtsprechung unter Umständen zu einer die Wohnungseigentümergemeinschaft bzw. die einzelnen Wohnungseigentümer schwer belastenden Situation führen könnte, stehen der grundsätzlich überzeugenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht entgegen. Insoweit ist insbesondere zu beachten, dass dem an seinem Sondereigentum geschädigten einzelnen Wohnungseigentümer in einer nicht unbeträchtlichen Anzahl von Fällen ein durchsetzbarer Anspruch gegen den von der Wohnungseigentümergemeinschaft beauftragten Handwerker nicht zur Seite steht, da der Handwerker oder Bauunternehmer nicht mehr zahlungsfähig ist. Bei der Reparatur von Gemeinschaftseigentum entspricht es der angemessenen Risikoverteilung, die Gemeinschaft auch für die tatsächlich durchzuführenden Maßnahmen nicht aus der Haftung zu entlassen. Die Wohnungseigentümer sind nämlich im Verhältnis untereinander verpflichtet, das Gemeinschaftseigentum ordnungsgemäß instand zu halten und instand zu setzen. Dazu gehört auch eine fachgerechte Ausführung der erforderlichen Arbeiten und die Vermeidung von Schäden am Sondereigentum einzelner Wohnungseigentümer (BGH a.a.O., m.w.N.).

Nach alledem ist die Zurückweisung der weiteren Beschwerde des Antragstellers gegen die Entscheidung des Amtsgerichtes hinsichtlich der Folgen der Feuchtigkeitserscheinungen mit dem Argument des mangelnden Einstehens der Wohnungseigentümer für ein Verschulden des von ihnen beauftragten Handwerkers (§ 278 BGB) nicht aufrecht zu erhalten. Insoweit kommen sowohl ein zuzurechnendes Verschulden der Firma Sch. als auch ein entsprechendes Verschulden des mit der Überwachung der Baumaßnahmen beauftragten Ingenieurs in Frage.

Der Senat ist jedoch gehindert, insoweit eine eigene Entscheidung zu treffen, da der Sachverhalt noch weiterer Aufklärung bedarf. So stützt sich die vom Antragsteller behauptete und von den Antragsgegnern auch im Rechtsbeschwerdeverfahren noch bestrittene Ursächlichkeit der Durchfeuchtungsschäden am Gemeinschaftseigentum für die Beschädigung des Sondereigentums des Antragstellers (und den dadurch entstandenen Mietausfall nebst weiterer Folgeschäden) auch auf ein umfangreiches Gutachten eines Sachverständigen M., das Grundlage des von den Antragsgegnern abgeschlossenen Vergleiches mit der Firma Sch. war. Insoweit ist vom Antragsteller bereits in der Tatsacheninstanz beantragt worden, mit Hilfe des dem Rechtsbeschwerdegericht nicht vorliegenden und auch in der Tatsacheninstanz nicht angeforderten Gutachtens festzustellen, dass durch die Mängel des Gemeinschaftseigentums entsprechende Schäden am Sondereigentum entstanden sind. Dem steht die unter Beweis gestellte Behauptung der Antragsgegner entgegen, die Schäden am Sondereigentum des Antragstellers seien durch eine unzulässige Nutzung der Räume im Untergeschoss der streitbefangenen Wohnung entstanden. Sollte sich aufgrund des Gutachtens herausstellen, dass die von den Wohnungseigentümern beauftragte Firma Sch. hinsichtlich der streitbefangenen Kellerwände nicht fachgerecht gearbeitet hat und der Grund für die Durchfeuchtungen in der Bausubstanz liegt, sind die Wohnungseigentümer, die ihrer Pflicht zur ordnungsgemäßen Instandsetzung dann nicht hinreichend nachgekommen sind und dadurch einem anderen Wohnungseigentümer einen Schaden zugefügt haben, gemäß § 282 BGB verpflichtet, zu ihrer Entlastung nachzuweisen, dass die in ihrem Verantwortungsbereich liegende Pflichtverletzung weder von ihnen noch von ihren Erfüllungsgehilfen zu vertreten ist. Gemäß §§ 254, 278 BGB wird sich (entsprechend der Berechnungsart in der ursprünglichen Antragsschrift des Antragstellers) der Antragsteller ein anteiliges Verschulden der Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen müssen (vgl. BayObLG 1992, 1102). Schließlich bedarf auch die Höhe des Schadens des Antragstellers noch teilweise weiterer Aufklärung (gezahlte Pauschale an die Mieter, Instandsetzungskosten, Rechtsverfolgungskosten).

Soweit das Landgericht rechtsfehlerfrei die Auffassung des Amtsgerichtes, dass der Antragsteller einen Minderungsschaden im Zusammenhang mit der Dachsanierung nicht nachvollziehbar dargelegt hat, unter Hinweis auf die Begründung des Amtsgerichtes als zutreffend bezeichnet hat, ist dem auch von Seiten des Rechtsbeschwerdegerichtes nichts hinzuzufügen. Auch in der dritten Instanz hat der Antragsteller seine auch insoweit eingelegte sofortige weitere Beschwerde nicht begründet. Die weitere sofortige Beschwerde war daher insoweit zurückzuweisen.

Im Übrigen ist die Sache nach den obigen Ausführungen zur anderweitigen Entscheidung, auch über die Kosten der sofortigen weiteren Beschwerde, an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

III.

Den Geschäftswert hat der Senat in Übereinstimmung mit der auch von den Beteiligten nicht angegriffenen Entscheidung der Vorinstanz gemäß § 48 Abs. 3 WEG auf 66.202,48 DM (= 33.848,95 €) festgesetzt.

Ende der Entscheidung