Judicialis Rechtsprechung

1. Wird bei einem EU-parallelimportierten, markenrechtlich geschützten Arzneimittel, das aus einer äußeren Umverpackung (Faltschachtel) und einem inneren Folienbeutel (Aluminium-Hülle) besteht, in dem sich wiederum Portionsfläschchen befinden, auf dem Folienbeutel die ursprüngliche Angabe des Originalherstellers stehen gelassen und der Parallelimporteur als "pharmazeutischer Unternehmer" (allerdings ohne Hinweis: "umgepackt von ...") zusätzlich angegeben, so steht das mit den §§ 9, 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG in Einklang, wenn der Umpackhinweis auf der äußeren Umverpackung steht.

2. So ein Umpacken ist wegen Erschöpfung des Markenrechts auch markenrechtlich nicht zu beanstanden.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 105/02

Verkündet am: 22. Januar 2004

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 15. Januar 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 28. Mai 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin - ein zum A-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen - produziert und vertreibt u. a. das Arzneimittel "W-xxxxx 0,5 mg/2 ml Suspension", ein Antiasthmatikum; sie genießt in Deutschland an der Bezeichnung W-xxxxxx unstreitig Markenrechtsschutz.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln. Sie werden mit der vorliegenden Klage von der Klägerin auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Die Beklagte zu 1) hatte der Klägerin unter dem 30. Oktober 2001 angezeigt, dass sie und - das ist unstreitig - im Mitvertrieb die Beklagte zu 2) beabsichtigten, u. a. das aus Spanien importierte Arzneimittel "W-xxxxx 0,5 mg/2 ml Suspension" in Deutschland zu vertreiben (Anlage K 1). Die dem Schreiben beigefügte Musterpackung bestand aus einer äußeren Faltschachtel und einer inneren Aluminiumhülle (einem Folienbeutel), die ihrerseits die in einem Kunststoffrahmen befestigten Portionsfläschchen mit der Suspension enthielten. Auf der Aluminiumhülle war die Beklagte zu 1) mit dem Zusatz: "pharmazeutischer Unternehmer" angegeben, auf der äußeren Faltschachtel stand der Hinweis, dass die Beklagte zu 1) das Arzneimittel umgepackt hat. Dieser Umpackhinweis fehlte wiederum auf der Aluminiumhülle.

Auf die Musterübersendung hat die Klägerin die beiden Beklagten unter dem 7. November 2001 abmahnen lassen; es wurde beanstandet, es fehle auf der Aluminiumhülle jeglicher Hinweis darauf, dass und von wem das Arzneimittel umgepackt worden sei (Anlage K 2; dort wird die innere Aluminiumhülle als "Folienbeutel" bezeichnet). Mit Schreiben vom 13. November 2001 haben die Beklagten "ohne Präjudiz, gleichwohl verbindlich" erklären lassen, sie würden den "vermissten Umpackhinweis" zukünftig aufbringen (Anlage K 3). Dem DM-Betrag der Kostenrechnung vom 13. November 2001 wegen der Abmahnung (Anlage K 5: 3.208,80 DM) entspricht die Klagesumme in €.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Sie könne von den Beklagten die Erstattung der Kosten ihrer Rechtsanwälte unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag und des Schadensersatzes verlangen. Für die Frage der Kostenerstattung sei nicht von Bedeutung, ob eine Wiederholungsgefahr oder nur Erstbegehungsgefahr bestanden habe. Die Kostenrechnung sei angemessen (mit einem Streitwert von 500.000 DM, vgl. näher Bl. 3).

Die Rüge der örtlichen Zuständigkeit greife nicht durch, da die Abmahnforderung auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß § 1 UWG, § 14 MarkenG, § 823 BGB geltend gemacht werde. Die Parteien seien bundesweit tätig, die Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg sei jedenfalls wegen des Begehungsortes gegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an die Klägerin 1.640,63 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Dezember 2001 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage als unzulässig abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Es werde die örtliche Zuständigkeit gerügt, zuständig sei das Landgericht Kiel. Außerdem sei die Zahlungsklage unbegründet, der in der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei nicht gegeben (Bl. 22 mit Schutzschrift Landgericht Hamburg 312 AR 485/01, jetzt: Anlage B 2).

Mit dem Urteil vom 28. Mai 2002 hat das Landgericht Hamburg die Klage als unzulässig abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht seine örtliche Zuständigkeit verneint. Für § 32 ZPO komme es nicht darauf an, ob das parallelimportierte Arzneimittel entsprechend dem überlassenen Muster bereits vertrieben worden sei oder nicht. Ausreichend sei die drohende unerlaubte Handlung, die Begehungsgefahr ergebe sich aus der Musterübersendung.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten gesamtschuldnerisch nach dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu verurteilen, hilfsweise den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil, sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen:

Zu Recht habe das Landgericht seine örtliche Zuständigkeit verneint. Die Klägerin habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich das Vorliegen einer unerlaubten Handlung im Gerichtsbezirk Hamburg durch sie (die Beklagten) ergebe. Das Arzneimittel sei in der beanstandeten, bemusterten Verpackung nicht vertrieben worden. Die Musterübersendung sei bloße Vorbereitungshandlung, diese reiche für § 32 ZPO nicht aus.

Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet, Abmahnkosten könne die Klägerin nicht verlangen, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen der Deklaration auf der Aluminiumhülle nicht begründet sei (Bl. 63-65).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt nebst Schutzschrift Landgericht Hamburg 312 AR 485/01 (insoweit Anlage B 2) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Zahlungsklage ist allerdings - anders als es das Landgericht gemeint hat - zulässig, aber unbegründet, und daher als unbegründet abzuweisen. Demgemäß ist der angefochtene Urteilsausspruch unter Zurückweisung der Berufung durch ein Sachurteil zu ersetzen.

I.

Der Senat ist aus prozessualen Gründen nicht etwa gehindert, die Zahlungsklage nunmehr als unbegründet abzuweisen, obwohl nur die Klägerin ein Rechtsmittel eingelegt und das Landgericht deren Klage "nur" als unzulässig abgewiesen hat.

Die Prozessabweisung in erster Instanz darf auf die Berufung der klagenden Partei durch eine Sachabweisung ersetzt werden. Das entspricht trotz der unterschiedlichen Rechtskraftwirkung der herrschenden Meinung. Wer gegen eine Prozessabweisung mit dem Rechtsmittel vorgeht, will eine Sachentscheidung, er muss daher in Kauf nehmen, dass dies zu seinen Lasten ausgeht (Zöller-Gummer, ZPO, 23. Auflage, § 528 ZPO, Rz. 32). Einer Zurückverweisung an das Landgericht bedarf es insoweit nicht (§ 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

II.

Die Zahlungsklage ist nach Auffassung des Senats zulässig, das Landgericht Hamburg ist für die Klage örtlich zuständig.

Für die u. a. auf § 14 MarkenG aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gestützte Klage ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg aus § 32 ZPO. Nach dieser Vorschrift ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist.

1.) Aus dem Gesichtspunkt einer bereits begangenen, die Wiederholungsgefahr begründenden, unerlaubten Handlung ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg allerdings nicht.

(a) Die Klägerin beanstandet die ihr übersandte Musterpackung (auch) als Markenverletzung. Dass die Beklagten das Arzneimittel "W-xxxxx 0,5 mg/2 ml Suspension" in der bemusterten Verpackung im Landgerichtsbezirk Hamburg bereits vertrieben hätten und/oder für den Vertrieb bestimmte Packungen bereits hergestellt hätten, behauptet die Klägerin nicht.

(b) Die Herstellung der Musterpackung, die der Klägerin übersandt worden ist, ist als solche noch kein markenrechtlicher Verletzungstatbestand.

Die unautorisierte Kennzeichnung von Gegenständen, die zweifelsfrei nicht zum späteren Inverkehrbringen und auch nicht zum Anbieten bestimmt sind (z. B. Produktprototypen, Verpackungsentwürfe) stellt nach der gebotenen Tatbestandsreduktion des § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG noch keine Verletzung dieser Vorschrift dar (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 14 MarkenG, Rz. 183 m. w. Nw.). Das gilt, wie der Senat bereits entschieden hat, bei der Herstellung und Übersendung von Musterpackungen im Rahmen des Parallelimports von Arzneimitteln ebenso, eine Musterpackung ist der Verkaufspackung insoweit nicht gleichzusetzen (OLG Hamburg, Urt. v. 28. März 2002, 3 U 346/01, MagazinDienst 2002, 899). Hieran ist festzuhalten.

2.) Das Landgericht Hamburg ist aber örtlich zuständig, weil der Gerichtsstand des Begehungsortes auch begründet wird, sofern die Begehung der unerlaubten Handlung in dem betreffenden Gerichtsbezirk ernsthaft droht (Stein-Jonas-Schumann, ZPO, 21. Auflage, § 32 ZPO Rz. 26, Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Auflage, § 32 ZPO, Rz. 16; BGH MDR 1995, 282; vgl. für das Markenrecht: Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 140 MarkenG, Rz. 47). Davon ist nach Auffassung des Senats vorliegend auszugehen.

(a) § 32 ZPO gilt auch für Schadensersatzansprüche und damit auch für Kosten wegen einer Abmahnung einer unerlaubten Handlung aus dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr (vgl. bei § 24 UWG im Wettbewerbsrecht für Klagen auf Erstattung von Abmahnkosten bei schuldhaftem Wettbewerbsverstoß als Schadensersatz eines Mitbewerbers: Großkomm./Erdmann § 24 UWG Rz. 5). Denn es ist für § 32 ZPO gleichgültig, welche Rechtsfolgen der unerlaubten Handlung geltend gemacht werden.

(aa) Der Einwand der Beklagten, mangels Verletzungsfalles gäbe es auch keinen Schaden, greift nicht durch.

Die durch einen Rechtsverstoß veranlasste Abmahnung konkretisiert das zwischen Schuldner und Gläubiger bestehende gesetzliche Schuldverhältnis aus unerlaubter Handlung (vgl. für den Wettbewerbsverstoß: BGH GRUR 1987, 640 - Wiederholte Unterwerfung II; ständige Rechtsprechung). Für das Marken- und Wettbewerbsrecht ist eine solche Sonderbeziehung auch dann anzunehmen, wenn der Rechtsverstoß erst droht, d. h. nur ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegeben ist (für das UWG: Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, vor § 13 UWG Rz. 188). Es trifft auch nicht zu, dass erst ein die Wiederholungsgefahr auslösender Verletzungsfall einen Schaden beim Verletzten verursachen kann; besteht für den Rechtsverstoß Erstbegehungsgefahr, so ist dieser Umstand der Auslöser für eine Abmahnung und deren Kosten wiederum ein Schaden beim Verletzten.

(bb) Der Senat hat die Zuständigkeitsfrage auch früher nicht anders beurteilt. In seinem Beschluss vom 4. August 2000 (OLG Hamburg 3 W 118/00) ist ebenfalls auf den Begehungsort der rechtswidrigen Handlung abgestellt worden. Im dortigen Sachverhalt ging es um das Wettbewerbsverhalten einer Bäckerei in Marburg/Lahn, d. h. eines sog. Platzgeschäfts mit nur regionalem Bezug, deswegen stand auch keine Erstbegehungsgefahr im Landgerichtsbezirk Hamburg in Rede. Allerdings hatte der dortige Kläger in Hamburg seinen Geschäftssitz und wollte daraus die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg herleiten. Das hat der Senat in Übereinstimmung mit der ganz herrschenden Meinung abgelehnt und dazu aufgeführt, dass etwaige Auswirkungen auf den Betrieb des verletzten Unternehmens lediglich weitere Schadensfolgen seien, die eine örtliche Zuständigkeit nicht begründen könnten.

(b) Entgegen der Ansicht der Beklagten war die Musterübersendung keine bloße (folgenlose) Vorbereitungshandlung, sondern begründete vorliegend die Erstbegehungsgefahr dafür, dass eine solche Packung künftig beim Parallelimport der Beklagten von ihnen verwendet werden würde, und zwar auch im Landgerichtsbezirk Hamburg.

Für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch genügt es, dass die erstmalige Begehung der Kennzeichenverletzung ernstlich und unmittelbar zu besorgen ist (BGH GRUR 1994, 530 - Beta). Im Interesse eines effektiven, rechtzeitigen Kennzeichenschutzes sind insoweit keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügen - neben der Berühmung - typische Vorbereitungshandlungen wie z. B. die Einreichung einer entsprechenden Markenanmeldung (Ingerl/Rohnke, a. a. O., vor §§ 14-19 MarkenG, Rz. 69 ff. m. w. Nw.); andererseits reicht die bloße Möglichkeit der Begehung nicht aus.

Die Beklagte zu 1) hatte mit Schreiben vom 30. Oktober 2001 der Klägerin ihre Absicht mitgeteilt, das aus Spanien stammende Arzneimittel "W-xxxxx 0,5 mg/2 ml Suspension" gemäß der beigefügten Musterpackung zu vertreiben (Anlage K 1). Das ist ein gewichtiger Anhaltspunkt und geht nach der Lebenserfahrung über die bloße Möglichkeit der Rechtsverletzung hinaus, damit ist bereits eine ernstliche und unmittelbare Besorgnis der Begehung begründet, und zwar wegen des beabsichtigten bundesweiten Vertriebs auch im Landgerichtsbezirk Hamburg.

Die Musterpackung ist der Klägerin "zur Begutachtung" übersandt worden (Anlage K 1). Damit ist sie nicht etwa als eine bloße, letztlich unverbindliche Diskussionsgrundlage zu bewerten. Die Überlassung der Musterpackung ist eine Verpflichtung des Parallelimporteurs, der er nach der EuGH-Rechtsprechung zur gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts nachkommen muss, und zwar auch in solchen Fällen, in denen mit Beanstandungen des Markeninhabers nicht zu rechnen ist. Es liegt daher nahe, dass beim Parallelimport vielfach mit dem Umpacken zu Vertriebszwecken nicht erst nach der Übersendung der Musterpackung begonnen wird.

Wie oben ausgeführt, ist zwar das Übersenden einer Musterpackung und einer zum Vertrieb bestimmten Arzneimittelpackung markenrechtlich nicht gleichzusetzen. Dieser Umstand hindert aber nicht etwa, aus der Übersendung einer Musterpackung bereits die hinreichend konkrete Begehungsgefahr für die Produktion von Vertriebsstücken herzuleiten. Mit der Musterübersendung hat sich die für den Vertrieb vorgesehene Packung, versehen mit der Klagemarke, gegenständlich schon so konkretisiert, dass deren Herstellung und Vertrieb ernstlich zu besorgen sind. Das hat der Senat ebenfalls in der oben genannten Entscheidung so ausgeführt, hieran ist festzuhalten.

3.) Auf die Frage, ob der Vertrieb von Arzneimittelpackungen gemäß der Musterpackung des Arzneimittels "W-xxxxx 0,5 mg/2 ml Suspension" das Markenrecht verletzt hätte oder sonst rechtswidrig gewesen wäre, kommt es für die Zuständigkeitsbestimmung des § 32 ZPO nicht an, weil dieser Umstand als doppelt relevant insoweit zu unterstellen ist.

III.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist aus keinem in Betracht kommenden Gesichtspunkt begründet. Die Klage ist demgemäß als unbegründet abzuweisen.

Die Klägerin kann die Abmahnkosten bereits dem Grunde nach nicht ersetzt verlangen, denn der im Abmahnschreiben (Anlage K 2) geltend gemachte Unterlassungsanspruch war nicht begründet.

Gegenstand der Beanstandung der Klägerin war die Deklaration auf der inneren Aluminiumhülle (auf dem Folienbeutel) der ihr übersandten Musterpackung des Arzneimittels "W-xxxxx 0,5 mg/2 ml Suspension", auf der zwar die Beklagte zu 1) als "pharmazeutischer Unternehmer" genannt sei, aber jeglicher Hinweis darauf fehle, dass und von wem das Arzneimittel umgepackt sei (Anlage K 2).

1.) Der Unterlassungsanspruch gemäß der Abmahnung war aus § 1 UWG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 AMG, § 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG nicht begründet.

(a) Nach § 9 Abs. 1 AMG müssen Arzneimittel, die in Deutschland in den Verkehr gebracht werden, den Namen oder die Firma und die Anschrift des pharmazeutischen Unternehmers tragen. Nach § 10 Abs. 1 AMG dürfen Fertigarzneimittel in Deutschland nur in Verkehr gebracht werden, wenn die dort aufgeführten Angaben auf den Behältnissen und, soweit verwendet, auf den äußeren Umhüllungen nach näherer Maßgabe dieser Vorschrift angebracht sind, und zwar nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG der Name oder die Firma und die Anschrift des pharmazeutischen Unternehmers. § 10 AMG gilt auch für den Parallelimporteur.

Gemäß § 4 Abs. 18 AMG ist pharmazeutischer Unternehmer, wer Arzneimittel unter seinem Namen in den Verkehr bringt. Das ist für den maßgeblichen inländischen Verkehr beim Parallelimport der Parallelimporteur.

(b) Die Aluminiumhülle als Innenbehältnis der Musterpackung der Beklagten des parallelimportierten Arzneimittels "W-xxxxx 0,5 mg/2 ml Suspension" genügt den Anforderungen des § 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG.

Wie oben ausgeführt, war auf der Aluminiumhülle der Musterpackung ein Hinweis auf die Beklagte zu 1) mit dem Zusatz: "pharmazeutischer Unternehmer" angebracht. Die ursprünglich auf der Aluminiumhülle vorhandene Angabe des spanischen Unternehmens des A-Konzerns der Klägerin ist auf der Musterpackung nicht überklebt worden, außerdem wurde von den Beklagten der Hinweis aufgebracht, dass es sich bei der "Laboratorio A. Espana S.A., Spanien" um den Hersteller handele. Jedenfalls im Zusammenhang aller Angaben auf der Aluminiumhülle ist durch die Bezeichnung der Beklagten zu 1) als "pharmazeutischer Unternehmer" deutlich angegeben worden, dass die Beklagte zu 1) für das Arzneimittel in der konkreten Art der Konfektionierung im Inland die Verantwortung übernimmt, obwohl ein ausdrücklicher Umpackhinweis dort fehlte.

§ 10 AMG enthält keine gesetzliche Bestimmung, dass der Umpackhinweis auch auf dem Innenbehältnis stehen müsste. Für § 10 Abs. 1 Nr. 1 AMG ist es ausreichend, wenn die Angabe des pharmazeutischen Unternehmers auf dem Innenbehältnis zweifelsfrei erfolgt. Das ist vorliegend gegeben; außerdem steht der Umpackhinweis jedenfalls auf der äußeren Umverpackung.

2.) Der Unterlassungsanspruch gemäß der Abmahnung war aus §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG ebenfalls nicht begründet.

Das Umkonfektionieren des parallelimportierten Arzneimittels "W-xxxxx 0,5 mg/2 ml Suspension" ist wegen Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin (§ 24 MarkenG) nicht zu beanstanden. Das Arzneimittel ist ursprünglich in Spanien und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers aus dem Konzern der Klägerin in den Verkehr gebracht worden.

(a) Nach der zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehenden EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

(b) Die Verwendung der beanstandeten Aluminiumhülle der "W-xxxxx"-Musterpackung beim Parallelimport stellte keinen ungerechtfertigten Eingriff in die Markenrechte der Klägerin dar; diese war demgemäß nicht berechtigt, sich der Benutzung der Klagemarke insoweit zu widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

(aa) Die Herkunftsfunktion der Marke wird nicht in dem Sinne verfälscht, dass die Herstellung der Ware etwa dem Parallelimporteur zugeschrieben wird (vgl. hierzu: EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, dort Ziffer 74).

Auf der (inneren) Aluminiumhülle der Musterpackung stand, wie ausgeführt, der Hinweis auf die Beklagte zu 1) mit dem Zusatz: "pharmazeutischer Unternehmer" und die ursprüngliche Angabe des spanischen Unternehmens des A.-Konzerns der Klägerin war stehen geblieben; außerdem wurde von den Beklagten der Hinweis aufgebracht, dass es sich bei der "Laboratorio A. Espana S.A., Spanien" um den Hersteller handele. Schließlich befand sich auf der äußeren Faltschachtel der Musterpackung ein von den Beklagten angebrachter Umpackhinweis.

Bei dieser Aufmachung der Musterpackung jedenfalls im Zusammenhang aller Angaben auf der Aluminiumhülle und der Faltschachtel bestand keine Veranlassung etwa zu der Annahme, die Beklagte zu 1) sei der ursprüngliche Hersteller des Arzneimittels bzw. sei Markeninhaber.

(bb) Auch eine mittelbare Markenverletzung wegen Fehlens wichtiger Angaben oder wegen unrichtiger bzw. irreführender Angaben ist vorliegend nicht gegeben.

Hierzu hat der EuGH ausgeführt, das nationale Gericht habe zu prüfen, ob der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware mittelbar insbesondere dadurch beeinträchtigt werde, dass die äußere oder innere Verpackung der umgepackten Ware oder ein neuer Beipackzettel bestimmte wichtige Angaben nicht enthalte oder aber unzutreffende Angaben enthalte (EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, dort Ziffern 65-66, 79, 2. Spiegelstrich). Aus diesen Ausführungen des EuGH ist, wie der Senat bereits für die Aufmachung von Blisterpackungen entschieden hat, nicht etwa zu folgern, dass für die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts bei den Angaben zum Parallelimporteur bzw. zum inländischen Vertriebsunternehmen auf die Blisterpackung für sich abzustellen wäre; vielmehr ist die Blisterpackung als Primärverpackung ein Teil der gesamten Arzneimittelpackung und grundsätzlich nicht isoliert zu betrachten (OLG Hamburg, Urt. v. 22. Mai 2003 - 3 U 106/99 - zur Veröffentlichung bestimmt). Nichts anderes gilt vorliegend für das Innenbehältnis in Form einer Aluminiumhülle.

Aus der EuGH-Rechtsprechung lässt sich nicht etwa der Grundsatz herleiten, für die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung müsse die Primärverpackung stets auch bei isolierter Betrachtung schon bestimmten Anforderungen genügen. In der oben genannten EuGH-Entscheidung wird die die Verpackung betreffende Zulässigkeitsvoraussetzung im abschließenden Leitsatz folgendermaßen zusammengefasst: "Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist" (EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, dort Ziffer 79, 3. Spiegelstrich). Der Entscheidung und insbesondere dieser Stelle ist nicht zu entnehmen, dass für das Fehlen von Angaben bzw. für die Unrichtigkeit von Hinweisen auf Primärverpackungen etwa generell nur auf diese für sich abzustellen wäre. Denn dort ist zwar nicht ausdrücklich nur von der äußeren Verpackung die Rede, aber auch nicht speziell von der inneren Primärverpackung. In jenem Sachverhalt ging es um Packungen mit Umverpackung und Innenbehältnis, eine bestimmte Konfektionierung der Primärverpackung - wie vorliegend der Aluminiumhülle - war dort nicht Streitgegenstand (EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb). Auch aus den weiteren EuGH-Entscheidungen ergibt sich nichts anderes (EuGH a. a. O. - Eurim Pharm, MPA Pharma).

Eine insoweit isoliert auf die Primärverpackung bezogene Betrachtungsweise würde, wie der Senat in der genannten Vorentscheidung (OLG Hamburg, Urt. v. 22. Mai 2003 - 3 U 106/99, dort für die Blisterpackung) ausgeführt hat, den tatsächlichen Umständen und damit der Lebenserfahrung grundsätzlich widersprechen. Arzneimittelpackungen bestehen regelmäßig aus der äußeren Umhüllung (Faltschachtel), dem Beipackzettel und einem Innenbehältnis als Primärverpackung, schon aus praktischen Gründen können nicht sämtliche Angaben auf allen diesen Teilen einer Arzneimittelpackung stehen. Tatsächlich ist das auch nicht der Fall, vielmehr unterscheiden die maßgeblichen AMG-Vorschriften zwischen den einzelnen Packungsbestandteilen und bestimmen im Einzelnen, welche Hinweise vorhanden sein müssen. Dabei geht der Gesetzgeber von der offensichtlich zutreffenden Annahme aus, dass sich für den Verbraucher die Angaben auf der äußeren und inneren Verpackung sowie auf dem Beipackzettel wechselseitig ergänzen und dass deshalb trotz der streng zu beachtenden Belange der Arzneimittelsicherheit jedenfalls eine vollständige Wiederholung sämtlicher Angaben auf allen Packungsbestandteilen nicht nötig ist.

Diese tatsächlichen, mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehenden Umstände müssen auch bei der Beurteilung der markenrechtlichen Erschöpfung und damit der Funktion der Marke Berücksichtigung finden, soweit die Aufmachung einzelner Packungsteile mit ihren Angaben in Rede steht.

Für die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung ist vorliegend nicht isoliert auf die Angaben auf der Aluminiumhülle abzustellen, sondern auf die Musterpackung insgesamt, bei der auf der Faltschachtel der Umpackhinweis vorhanden war. Insoweit ist es unschädlich, dass er auf der inneren Aluminiumhülle gefehlt hat. Man kann jedenfalls an Hand der Packung insgesamt zweifelsfrei erkennen, dass das Arzneimittel aus dem Konzern der Klägerin stammt und dass die Beklagten für den Parallelimport, für das Umpacken und für den inländischen Vertrieb verantwortlich sind.

(cc) Aus der Senatsentscheidung vom 21. September 2000 (OLG Hamburg GRUR 2001, 440 - 3 U 41/00) - sie betraf die Konfektionierung eines Dosieraerosols und damit eine spezielle Primärverpackung des Arzneimittels "W-xxxxx Turbohaler" - sowie aus der Senatsentscheidung vom 26. September 2002 (OLG Hamburg MD 2003, 477 - 3 U 308/00) - sie betraf ein Pumpspray in Flaschenform des Arzneimittels "W-xxxxx Topinasal" und damit ein vergleichbares Innenbehältnis wie beim Dosieraerosol - ergibt sich vorliegend nichts anderes:

Für den besonderen Einzelfall der eigenständig wirkenden Primärverpackung des Dosieraerosols hatte der Senat im Hinblick auf die Indikation des Mittels - es diente zur Behandlung von Asthma bronchiale, bei chronischer Bronchitis mit Verengung der Atemwege und bei Atemwegserkrankungen - darauf abgestellt, dass das Arzneimittel häufig von Patienten zur Sicherheit mitgeführt werde und zwar zur praktischen Anwendung auch ohne äußere Umverpackung. Dieser besondere Umstand hatte dazu geführt, dass der Senat bei der Beurteilung der markenrechtlichen Erschöpfung auf die dort in Rede stehenden Angaben auf dem Dosierbehältnis allein abgestellt hatte und nicht in der Zusammenschau mit den Angaben auf der Arzneimittelpackung insgesamt (OLG Hamburg GRUR 2001, 440).

Die Aluminiumhülle als innerer Folienbeutel mit den darin befindlichen Suspensions-Portionsfläschchen ist allerdings eine andere Primärverpackung und nicht mit dem Behältnis eines Dosieraerosols (oder eines Pumpsprays in Flaschenform) vergleichbar. Die Aluminiumhülle ist nur ein Teil der Arzneimittelpackung und wirkt aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs unvollständig. Wird das Arzneimittel etwa nur im Folienbeutel aufbewahrt und dabei auf die zusätzliche Verpackung in der Faltschachtel verzichtet, so ändert das an der grundsätzlich unselbständigen Form der Aluminiumhülle als Packungsbestandteil nichts. Für die vorliegende markenrechtliche Beurteilung ist daher nicht auf ihn allein abzustellen. In diesem Sinne hat der Senat in seinem Urteil vom 22. Mai 2003 (3 U 106/99 - zur Veröffentlichung bestimmt) für die Blisterpackung entschieden, insoweit gilt für eine innere Aluminiumhülle nichts anderes.

3.) Der Unterlassungsanspruch gemäß der Abmahnung war aus § 1 UWG wegen unlauterer Behinderung ebenfalls nicht begründet.

Wie oben ausgeführt, ergab sich aus der beanstandeten Musterpackung insgesamt, dass das Arzneimittel aus Spanien vom Konzern der Klägerin stammt und von den Beklagten umkonfektioniert im Parallelimport in Deutschland vertrieben werden sollte. Eine Behinderung der Klägerin ist insoweit nicht ersichtlich.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin als unbegründet mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage als unbegründet abzuweisen ist.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Die Zuerkennung einer Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO kam nicht in Betracht (§ 713 ZPO). Eine Beschwerde wegen der nicht zugelassenen Revision (§ 544 ZPO) ist vorliegend nicht zulässig (§ 26 Nr. 8 EGZPO).

Ende der Entscheidung