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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 22.05.2003
Aktenzeichen: 3 U 106/99
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 14
MarkenG § 24
Der EU-Parallelimport eines markenrechtlich geschützten Arzneimittels unter Verwendung einer Blisterpackung, auf der die für den Ursprungsvertrieb in Belgien vorgesehene, vom Konzern des Markeninhabers stammende Angabe betreffend den belgischen Zulassungsinhaber stehen geblieben und der Parallelimporteur nicht angegeben ist, ist markenrechtlich wegen Erschöpfung des Markenrechts nicht zu beanstanden, wenn der Parallelimporteur auf der Umverpackung auf seine Funktion hinweist. Die Herkunftsfunktion der Marke wird nicht beeinträchtigt, wenn durch die Packungsaufmachung insgesamt der Parallelimporteur nicht für den ursprünglichen Hersteller gehalten wird. Auf die Blisterpackung isoliert ist insoweit nicht abzustellen.
HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 106/99

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Mai 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter v. Franqué, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 24. April 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 14. April 1999 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000.- € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 255.646 € (= 500.000.- DM) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin - ein in Deutschland ansässiges Pharmaunternehmen - produziert und vertreibt in Deutschland das Arzneimittel BRICANYL zur Behandlung der Atemwege. Sie ist Lizenznehmerin der deutschen Marke "Bricanyl" Nr. 882 157 (Klagemarke), eingetragen für "pharmazeutische Erzeugnisse", deren Inhaberin ihre Muttergesellschaft (A.... AB) ist.

Die Beklagte - eine Parallelimporteurin von Arzneimitteln - möchte das Arzneimittel BRICANYL, das im Exportland Belgien (und nicht in Schweden, wie der Senat im Verfügungsverfahren versehentlich angenommen hat) unter der dort geltenden Bezeichnung "Bricanyl 2,5" vertrieben wird, gemäß den von ihr der Klägerin übersandten Mustern vertreiben (vgl. zur Blisterpackung in Ablichtung: Anlage K 2; vgl. außerdem zur Faltschachtel in Ablichtung und im Original: Anlagen K 1 und K 1.1 und zur Gebrauchsinformation in Ablichtung: Anlage K 2 a).

Die Klägerin beanstandet die beabsichtigte Verwendung der Durchdrückpackung (Blisterpackung: Anlage K 2) als Markenrechtsverletzung sowie als wettbewerbswidrig. Sie nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

In dem vorangegangenen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums hat das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 11. April 2001 (315 O 502/98) seine einstweilige Verfügung vom 18. September 1998 bestätigt, mit der der Beklagten das Feilhalten und Vertreiben des Arzneimittels unter Verwendung der Blisterpackung entsprechend dem hiesigen erstinstanzlichen Klageantrag verboten worden ist. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 1. November 2001 (3 U 188/01) unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag der Klägerin zurückgewiesen (OLG Hamburg MD 2002, 365).

Auf die Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01 (= Landgericht Hamburg 315 O 502/98) nebst Schutzschrift Landgericht Hamburg 315 AR 395/98 wird Bezug genommen. Die beanstandete Aufmachung der Blisterpackung (im Original: Anlage ASt 4 der Beiakte 3 U 188/01) enthält auf der Rückseite den Hinweis: "N.V. A.... Pharmaceuticals S.A. BRICANYL (R) 2,5 (terbutalin.) 2,5 mg" (vgl. die Fotokopie zum Klageantrag = Anlage K 2). Das genannte Unternehmen hat das Arzneimittel im Ausfuhrmitgliedstaat Belgien mit Zustimmung der Markeninhaberin erstmals in den Verkehr gebracht.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf der Blisterpackung (Anlage K 2) werde als Hinweis auf den pharmazeutischen Unternehmer verstanden. Dieser sei die Beklagte als Parallelimporteurin des Arzneimittels, auf sie werde aber auf der Blisterpackung nicht hingewiesen. Außerdem stehe dort die in Deutschland unzutreffende Arzneimittelbezeichnung "Bricanyl 2,5", in Deutschland sei das Arzneimittel unter "Bricanyl" zugelassen (Registriernummer B 1404).

Diese Aufmachung beeinträchtige den Originalzustand der Ware, insoweit liege eine mittelbare Markenrechtsverletzung vor. Die Blisterpackung müsse den zutreffenden Namen des pharmazeutischen Unternehmers und die richtige (zugelassene) Arzneimittelbezeichnung tragen.

Außerdem verstoße die Beklagte gegen § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG (§ 1 UWG): Nach dieser Vorschrift müssten auf der Blisterpackung der pharmazeutische Unternehmer und die Arzneimittelbezeichnung angegeben sein, und zwar selbstverständlich zutreffend. Das sei vorliegend nicht der Fall. Ferner fehlten auf der Blisterpackung das Verfalldatum und der Hinweis "Verwendbar bis", beide Angaben seien ebenfalls nach § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG vorgeschrieben.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen,

das Arzneimittel Bricanyl mit den aus der anliegenden Ablichtung ersichtlichen Blisterpackungen in der Bundesrepublik Deutschland feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen (es folgt die Fotokopie der Vorder- und Rückseite der Blisterpackung gemäß Anlage K 2).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen:

Es handele sich bei dem Fertigarzneimittel BRICANYL um ein fiktiv zugelassenes Altarzneimittel (§ 105 Abs. 1 AMG), für dieses gelte § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG nicht. Eine Kennzeichnungspflicht der Blisterpackung bestehe überhaupt nicht, sie - die Beklagte - sei nicht verpflichtet, den Namen des pharmazeutischen Unternehmers, die Arzneimittelbezeichnung und/oder das Verfalldatum anzugeben.

Die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf der Blisterpackung sei nicht irreführend (§ 3 UWG). Abzustellen sei auf den sorgfältigen, vernünftigen und aufmerksamen Verbraucher, der eine Blisterpackung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels nicht ohne Faltschachtel und Gebrauchsinformation aufbewahre, die beide alle nach dem AMG erforderlichen Angaben enthielten. Zudem wisse der Verbraucher, dass es sich um ein parallelimportiertes Arzneimittel handele, die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." sei offensichtlich fremdsprachig und weise erkennbar nicht auf den deutschen pharmazeutischen Unternehmer hin.

Durch Urteil vom 14. April 1999 hatte das Landgericht der Klage stattgegeben, im Urteilsausspruch heißt es "Blisterpackung" statt: "Blisterpackungen". Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 27. April 2000 hatte der Senat die Berufung der Beklagten, die diese form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat, zurückgewiesen. Auf das Urteil des Senats vom 27. April 2000 wird Bezug genommen.

Durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 12. Dezember 2002 (I ZR 124/00) wurde auf die Revision der Beklagten das 1. Berufungsurteil des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Auf das Urteil des Bundesgerichtshofes wird Bezug genommen.

Die Parteien verfolgen ihre in der (ersten) Berufungsverhandlung vom 13. April 2000 gestellten Anträge weiter.

Die Beklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens ergänzend vor:

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei weder aus Bestimmungen des MarkenG noch aus § 3 UWG begründet. Das habe der Senat im Berufungsurteil vom 1. November 2001 des Verfügungsverfahrens (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) bereits zutreffend so entschieden.

Vorsorglich werde der Klageänderung im Schriftsatz der Klägerin vom 9. April 2003 widersprochen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und trägt ergänzend vor:

Zum einen werde als mittelbare Markenverletzung und wettbewerbswidrige Irreführung beanstandet, dass die Beklagte die ursprüngliche Firmenangabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf dem Blisterstreifen stehen gelassen und nicht angegeben habe, dass und von wem die Ware umgepackt worden sei. Der Senat habe bei solchen Atemwegstherapeutika mehrfach entschieden, dass es jedenfalls in besonderen Fällen allein auf die Deklaration des inneren Behältnisses ankomme, und zwar unabhängig von der Konfektionierung der äußeren Umverpackung (zuletzt OLG 3 U 308/00, Urteil vom 26. September 2002). Nichts anderes gelte vorliegend für das Arzneimittel BRICANYL.

Bei einer isolierten Betrachtung der Blisterpackung könne die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." nur als Hinweis auf den in Deutschland verantwortlichen pharmazeutischen Unternehmers verstanden werden. Das Umpacken lasse die Blisterpackung nicht erkennen. Diese unzutreffende Deklaration auf dem Blisterstreifen sei wettbewerblich relevant.

Selbst wenn man die zusätzlichen Angaben auf der Faltschachtel und in der Gebrauchsinformation hinzunehme, würden die Unklarheiten nicht beseitigt, sondern vertieft. Die Gebrauchsinformation nenne keinen Hersteller und schweige darüber, dass und von wem das Arzneimittel umgepackt worden sei, die Beklagte und die "M GmbH" würden unter "Pharmazeutischer Unternehmer" erwähnt (Anlage K 2 a). Die Faltschachtel gebe als "Hersteller" die Firma "A.... Schweden" an, die Beklagte werde nur als "pharmazeutischer Unternehmer" erwähnt und es heiße nur: "Umverpackt: M GmbH..." (Anlagen K 1 und K 1.1); hierdurch entstehe eher der unzutreffende Eindruck, die Beklagte habe im Auftrag der "A... Schweden" das Arzneimittel hergestellt.

Zum anderen werde als mittelbare Markenverletzung und wettbewerbswidrige Irreführung beanstandet, dass auf dem Blisterstreifen das Arzneimittel als "Bricanyl 2.5" und nicht - entsprechend der Arzneimittelzulassung als "Bricanyl" bezeichnet werde. Insoweit vertreibe die Beklagte ein nicht zugelassenes Arzneimittel.

Das Arzneimittel BRICANYL sei unter dieser Bezeichnung in verschiedenen Wirkstärken und Darreichungsformen im Markt (Bl. 105 und Beiakte 3 U 188/01, Anlage ASt 1). Ohne einen Hinweis auf dem Blisterstreifen, dass "Bricanyl 2.5" in Deutschland "Bricanyl" entspreche, werde der Verkehr irregeführt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen in allen drei Instanzen sowie auf die Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01 (= Landgericht Hamburg 315 O 502/98) nebst Schutzschrift Landgericht Hamburg 315 AR 395/98 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Nachdem der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 12. Dezember 2002 das Senatsurteil vom 27. April 2000 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen hat, hat die zulässige Berufung der Beklagten in der Sache Erfolg.

Die Klage ist weder wegen der Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." (II. bis IV.), noch wegen der übrigen Hinweise auf der BRICANYL-Blisterpackung begründet (V. bis VI.).

Sie ist demgemäß unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

I.

Gegenstand des Unterlassungsantrages gemäß dem Verbotsausspruch des Landgerichts ist - wie der Senat bereits in seinem 1. Berufungsurteil und vom Bundesgerichtshof unbeanstandet ausgeführt hat - das Feilhalten und/oder Inverkehrbringen des Arzneimittels BRICANYL mit der Blisterpackung gemäß Anlage K 2, d. h. mit dem Hinweis "N.V. A... Pharmaceuticals S.A. BRICANYL (R) 2,5 (terbutalin.) 2,5mg" und ohne sonstige (erläuternde) Angaben auf der Blisterpackung. Es geht hierbei selbstverständlich nur um das parallelimportierte Arzneimittel BRICANYL.

Gegenstand des Antrages sind dagegen nicht bestimmte Angaben oder andere Besonderheiten auf der Faltschachtel und/oder auf der Gebrauchsinformation, mit denen die Blisterpackung von der Beklagten vertrieben worden ist (vgl. Anlagen K 1, K 1.1 und K 2 a). Soweit die Klägerin hierzu im Schriftsatz vom 9. April 2003 Stellung genommen hat, können diese Argumente zur Begründung des Unterlassungsantrages daher nicht herangezogen werden. Eine Klageänderung ist nicht erfolgt.

II.

Der Unterlassungsantrag ist wegen der Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf dem BRICANYL-Blister aus §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG nicht begründet.

1.) Nach 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Dieser gesetzliche Tatbestand kommt in Betracht, indem die Beklagte das Arzneimittel BRICANYL aus Belgien nach Deutschland importiert und für den Inlandsmarkt umkonfektioniert, indem sie z. B. auf der äußeren Umverpackung entsprechende Aufkleber anbringt (Anlagen K 1 und K 1.1) und das "umgepackte" Arzneimittel unter Verwendung des beanstandeten Blisters unter der gleichnamigen Klagemarke anbietet und vertreibt (vgl. § 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG).

Das Umkonfektionieren des BRICANYL-Arzneimittels für den Inlandsmarkt unter Anbringen der Bezeichnung "Bricanyl" und das Vertreiben solcher Packungen stellen an sich (unbeschadet des Parallelimports) markenrechtliche Verletzungshandlungen dar, weil sie unautorisiert erfolgen.

2.) Das parallelimportierte Arzneimittel BRICANYL ist ursprünglich in Belgien und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin in den Verkehr gebracht worden. Demgemäß ist das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich der Markenrechtsinhaber (hier die Klägerin als Lizenznehmerin) der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagte aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 der ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken 89/104/EG vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1). Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen.

Nach der EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

3.) Die Verwendung der beanstandeten BRICANYL-Blisterpackung (Anlage K 2) beim Parallelimport stellt keinen ungerechtfertigten Eingriff in die Markenrechte der Klägerin dar; diese ist demgemäß nicht berechtigt, sich der Benutzung der Klagemarke insoweit zu widersetzen (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

(a) Die Herkunftsfunktion der Marke wird nicht in dem Sinne verfälscht, dass die Herstellung der Ware etwa dem Parallelimporteur zugeschrieben wird (vgl. hierzu: EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, dort Ziffer 74).

Die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf der Blisterpackung macht unmissverständlich deutlich, dass das Arzneimittel BRICANYL ursprünglich aus dem Konzern der Klägerin stammt und dort hergestellt worden ist. Irgendein Hinweis auf die Beklagte findet sich auf der Blisterpackung nicht. Es besteht demgemäß keine Veranlassung etwa zu der Annahme, die Beklagte sei Hersteller des Arzneimittels bzw. sei Markeninhaber.

Das hat der Senat bereits in seinem Verfügungsurteil vom 1. November 2001 (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) so entschieden, hieran ist festzuhalten. Auf die Ausführungen wird Bezug genommen.

(b) Auch eine mittelbare Markenverletzung wegen Fehlens wichtiger Angaben oder wegen unrichtiger bzw. irreführender Angaben ist vorliegend nicht gegeben. Hierzu hat der EuGH ausgeführt, das nationale Gericht habe zu prüfen, ob der Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware mittelbar insbesondere dadurch beeinträchtigt werde, dass die äußere oder innere Verpackung der umgepackten Ware oder ein neuer Beipackzettel bestimmte wichtige Angaben nicht enthalte oder aber unzutreffende Angaben enthalte (EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, dort Ziffern 65-66, 79, 2. Spiegelstrich).

Wie der Senat in seinem Verfügungsurteil vom 1. November 2001 (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) unter Hinweis auf sein früheres Urteil vom 22. März 2001 (OLG Hamburg 3 U 277/00; vgl. Anlage ASt 5 der Beiakte) bereits ausgeführt hat, ist für die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts aus den oben dargestellten Grundsätzen nicht etwa zu folgern, dass bei den Anforderungen an die Angaben zum Parallelimporteur bzw. zum inländischen Vertriebsunternehmen auf die Blisterpackung für sich abzustellen wäre. Vielmehr ist diese Primärverpackung ein Teil der gesamten Arzneimittelpackung und grundsätzlich nicht isoliert zu betrachten. Hieran ist festzuhalten.

(aa) Aus der Rechtsprechung des EuGH lässt sich nicht etwa der Grundsatz herleiten, für die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung müsse die Primärverpackung stets auch bei isolierter Betrachtung schon bestimmten Anforderungen genügen.

In der oben genannten EuGH-Entscheidung wird die die Verpackung betreffende Zulässigkeitsvoraussetzung im abschließenden Leitsatz folgendermaßen zusammengefasst:

"Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist" (EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, dort Ziffer 79, 3. Spiegelstrich). Der Entscheidung und insbesondere dieser Stelle ist nicht zu entnehmen, dass für das Fehlen von Angaben bzw. für die Unrichtigkeit von Hinweisen auf Primärverpackungen etwa generell nur auf diese für sich abzustellen wäre. Denn dort ist zwar nicht ausdrücklich nur von der äußeren Verpackung die Rede, aber auch nicht speziell von der inneren Primärverpackung. In jenem Sachverhalt ging es um Packungen mit Umverpackung und Innenbehältnis, eine bestimmte Konfektionierung der Primärverpackung - wie vorliegend des Blisterstreifens - war dort nicht Streitgegenstand (EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb). Auch aus den weiteren EuGH-Entscheidungen ergibt sich nichts anderes (EuGH a. a. O. - Eurim Pharm, MPA Pharma).

Eine solche grundsätzlich isoliert auf die Primärverpackung bezogene Betrachtungsweise würde den tatsächlichen Umständen und damit der Lebenserfahrung widersprechen.

Arzneimittelpackungen bestehen regelmäßig aus der äußeren Umhüllung (Faltschachtel), dem Beipackzettel und der Primärverpackung (z. B. Blisterpackung), schon aus praktischen Gründen können nicht sämtliche Angaben auf allen diesen Teilen einer Arzneimittelpackung stehen. Tatsächlich ist das auch nicht der Fall, vielmehr unterscheiden die maßgeblichen AMG-Vorschriften zwischen den einzelnen Packungsbestandteilen und bestimmen im Einzelnen, welche Hinweise jeweils an welcher Stelle vorhanden sein müssen. Dabei geht der Gesetzgeber von der offensichtlich zutreffenden Annahme aus, dass sich für den Verbraucher die Angaben auf der äußeren und inneren Verpackung sowie auf dem Beipackzettel wechselseitig ergänzen und dass deshalb trotz der streng zu beachtenden Belange der Arzneimittelsicherheit jedenfalls eine vollständige Wiederholung auf allen Packungsbestandteilen nicht nötig ist.

Diese tatsächlichen, mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehenden Umstände müssen auch bei der Beurteilung der markenrechtlichen Erschöpfung und damit der Funktion der Marke Berücksichtigung finden, soweit die Aufmachung einzelner Packungsteile mit ihren Angaben in Rede steht.

(bb) Für die Frage der gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung kann vorliegend nicht entscheidend sein, dass die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf der BRICANYL-Blisterpackung bei isolierter Betrachtung in Bezug auf den inländischen Vertrieb eine unzutreffende Angabe darstellen würde und sie nicht erkennen ließe, von wem das Präparat tatsächlich umgepackt worden ist und wer es im Inland vertreibt. Maßgeblich ist vielmehr die Gesamtaufmachung der Arzneimittelpackung.

Denn wenn auf der äußeren Umverpackung bzw. auf dem Beipackzettel - wie es bei parallelimportierten Arzneimitteln entsprechend den AMG-Vorschriften regelmäßig geschieht - darauf hingewiesen wird, wer das Arzneimittel umgepackt hat und wer das inländische Vertriebsunternehmen ist, so können sich für die beanstandete Angabe der in Rede stehenden BRICANYL-Blisterpackung in der Gesamtschau keine Unklarheiten ergeben.

Man kann dann vielmehr an Hand der Faltschachtel bzw. der Gebrauchsinformation zweifelsfrei erkennen, dass das Arzneimittel aus dem Konzern der Klägerin stammt und dass die Beklagte für den Parallelimport, für das Umpacken und für den inländischen Vertrieb verantwortlich ist. Und in so einem Fall ist es für den Verkehr ebenso offenkundig, dass die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf dem Blister das ausländische Unternehmen betrifft und sich demgemäß auf den ursprünglichen Vertrieb im Ausland (hier: in Belgien) bezieht und dass sie für das Inland jedenfalls überholt und insoweit ohne Bedeutung ist.

(cc) Nach dem Streitgegenstand bezieht sich der Verbotsausspruch der Klage - wie ausgeführt - allein auf die Verwendung der beanstandeten BRICANYL-Blisterpackung und nicht auch auf bestimmte Angaben auf der dabei eingesetzten äußeren Umverpackung bzw. auf dem Beipackzettel. Sind die Angaben auf diesen übrigen Packungsbestandteilen aber korrekt, wäre auch die angegriffene Blisterpackung wegen Erschöpfung markenrechtlich nicht zu beanstanden. Deswegen kann allein wegen der Verwendung des Blisters die Unterlassungsklage markenrechtlich nicht begründet sein. (dd) Aus eben diesen Gründen kann es - anders als es die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 9. April 2003 anklingen lässt - auf die Angaben auf der Faltschachtel (Anlagen K 1 und K 1.1) und der Gebrauchsinformation (Anlage K 2 a), die die Beklagte bei den parallelimportierten und in Deutschland vertriebenen BRICANYL-Packungen verwendet hat, nicht ankommen. Die Verwendung bestimmter Faltschachteln und/oder Gebrauchsinformationen ist - wie ausgeführt - nicht Streitgegenstand.

Demgemäß ist es auch nicht erheblich und kann dahingestellt bleiben, ob die dortigen Angaben insgesamt ausreichend sind, um nach den dargestellten Grundsätzen des EuGH auch in Bezug auf die Angaben auf der Blisterpackung eine markenrechtliche Erschöpfung herbeizuführen oder nicht. Denn die Angaben auf diesen Packungsbestandteilen können zur Begründung des sich allein auf die Blisterpackung gemäß Anlage K 2 beziehenden Unterlassungsanspruchs nicht herangezogen werden.

(ee) Aus der Senatsentscheidung vom 21. September 2000 (OLG Hamburg GRUR 2001, 440 - 3 U 41/00) ergibt sich - wie der Senat bereits in seinem Verfügungsurteil vom 1. November 2001 (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) ausgeführt hat - nichts anderes: Im dortigen Sachverhalt ging es nicht um eine Blisterpackung, sondern um die Konfektionierung eines Dosieraerosols und damit um eine spezielle Primärverpackung des Arzneimittels PULMICORT Turbohaler. Für den besonderen Einzelfall dieser eigenständig wirkenden Primärverpackung hatte der Senat im Hinblick auf die Indikation des Mittels - es diente zur Behandlung von Asthma bronchiale, bei chronischer Bronchitis mit Verengung der Atemwege und bei Atemwegserkrankungen - darauf abgestellt, dass das Arzneimittel häufig von Patienten zur Sicherheit mitgeführt werde und zwar zur praktischen Anwendung auch ohne äußere Umverpackung. Dieser besondere Umstand hat dazu geführt, dass der Senat bei der Beurteilung der markenrechtlichen Erschöpfung auf die dort in Rede stehenden Angaben auf dem Dosierbehältnis allein abgestellt hat und nicht in der Zusammenschau mit den Angaben auf der Arzneimittelpackung insgesamt. Der Senat hatte aber damals ausdrücklich offen gelassen, wie sonstige Primärverpackungen beim Parallelimport von Arzneimitteln zu beurteilen sind.

Die Blisterpackung ist allerdings eine andere Primärverpackung und nicht mit dem Behältnis eines Dosieraerosols vergleichbar. Der Blister ist nur ein Teil der Arzneimittelpackung und wirkt aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs unvollständig. Wenn Patienten Tabletten nur in der Blisterpackung mit sich führen oder aufbewahren und dabei auf die zusätzliche Verpackung in der Faltschachtel verzichten, ändert das an der grundsätzlich unselbständigen Form des Blisters als Packungsbestandteil nichts. Für die vorliegende markenrechtliche Beurteilung ist daher nicht auf ihn allein abzustellen. In diesem Sinne hat der Senat in seinem Verfügungsurteil vom 1. November 2001 (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) bereits Stellung genommen. Hieran ist aus den oben ausgeführten Gründen festzuhalten.

Das Argument der Klägerin, das verschreibungspflichtige Arzneimittel BRICANYL - ein Antiasthmatikum und bei obstruktiven Atemwegserkrankungen wie Asthma bronchiale, chronischer Bronchitis und Lungenemphysem als Dauermedikation indiziert - werde vom Patienten häufig zur eigenen Sicherheit mitgeführt und praktischerweise dann auch ohne Faltschachtel nur im Blister, zumal die Standarddosis (zwei- bis dreimal täglich) im Bedarfsfall erhöht werden könne (Anlage K 2 a sowie Anlage ASt 1 der Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01), greift nicht durch. Die Ähnlichkeit der Indikation mit der des Arzneimittels PULMICORT Turbohalers ist insoweit nicht maßgebend. Vielmehr wird der Verkehr die Blisterpackung - anders als bei einem entsprechenden Dosieraerosolbehältnis - von vornherein als unvollständigen Packungsbestandteil ansehen.

(ff) Nichts anderes ergibt sich aus der Senatsentscheidung vom 26. September 2002 (OLG Hamburg MD 2003, 477 - 3 U 308/00). Dort ging es um ein Pumpspray in Flaschenform (PULMICORT Topinasal), den besonderen Sachverhalt hat der Senat mit dem eines Innenbehältnisses für ein Dosieraerosol vergleichbar angesehen.

III.

Der Unterlassungsantrag ist im Hinblick auf die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf der Blisterpackung auch nicht aus § 3 HWG (bzw. § 3 UWG) begründet. Allein wegen des vorliegend beanstandeten Hinweises auf der Blisterpackung ist eine irreführende Angabe nicht gegeben.

Wie oben ausgeführt, kann auf der Faltschachtel bzw. in der Gebrauchsinformation durch entsprechende Hinweise verdeutlicht werden, dass sich die Angabe auf der Blisterpackung ("N.V. A... Pharmaceuticals S.A.") auf das Ursprungsland bezieht und dass die Beklagte als Parallelimporteur und pharmazeutischer Unternehmer tätig geworden ist. Deswegen ist die Verwendung der Angabe auf der Blisterpackung auch nicht aus § 3 HWG bzw. aus § 3 UWG isoliert zu verbieten. Auf die obigen Ausführungen unter II. 3. (b) (bb) und (cc) wird entsprechend Bezug genommen.

Inwieweit die Angaben auf der Faltschachtel (Anlagen K 1 und K 1.1) und der Gebrauchsinformation (Anlage K 2 a), die die Beklagte bei den parallelimportierten und in Deutschland vertriebenen BRICANYL-Packungen verwendet hat, ausreichend sind, um einer Irreführung durch den beanstandete Hinweis auf dem Blister zu begegnen, kann dahingestellt bleiben. Die Verwendung bestimmter Faltschachteln und/oder Gebrauchsinformationen ist nicht Streitgegenstand. Auf die obigen Ausführungen unter II. 3. (b) (dd) wird entsprechend Bezug genommen.

IV.

Dass der Unterlassungsantrag wegen der Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf dem BRICANYL-Blister aus § 1 UWG nicht begründet ist, und zwar weder aus dem Gesichtspunkt der unlauteren Behinderung, noch aus den Vorschriften des AMG, hat der Bundesgerichtshof im vorliegenden Revisionsurteil entschieden.

1.) Der Senat sieht sich insoweit in seinen Ausführungen im Verfügungsurteil vom 1. November 2001 (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) bestätigt, wonach die stehen gelassene Angabe auf der Blisterpackung nicht gegen die Neuregelung des § 10 Abs. 8 AMG verstößt und auch keine unlautere Behinderung (§ 1 UWG) insoweit gegeben ist.

Auf die Ausführungen hierzu im Verfügungsurteil des Senats wird ergänzend Bezug genommen.

Auch insoweit ist maßgeblich, dass man durch andere Packungshinweise, z. B. an Hand der äußeren Umverpackung erkennen kann, dass die Angabe "N.V. A... Pharmaceuticals S.A." auf der Blisterpackung für das Ursprungsland Belgien bestimmt gewesen, aber für den Parallelimport durch die Beklagte überholt ist.

2.) Der Unterlassungsantrag ist auch nicht aus § 1 UWG in Verbindung mit § 9 AMG 1961 begründet. Wie der Senat in seinem im Verfügungsurteil vom 1. November 2001 (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) ausgeführt hat, galt § 9 AMG 1961 nicht für Blisterpackungen, das AMG 1961 kannte keine dem jetzigen § 10 AMG entsprechende Regelung. Denn Blister sind weder als Behältnis noch als äußere Umhüllung einzuordnen, auf die § 9 AMG 1961 allein abstellt (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, § 10 AMG Anm. 8). Hierauf wird Bezug genommen.

3.) Nach alledem ist die Verwendung der Angabe auf der Blisterpackung auch nicht aus § 1 UWG isoliert zu verbieten.

V.

Der Unterlassungsantrag ist auch im Hinblick auf die Angabe "BRICANYL (R) 2,5" auf der Blisterpackung nicht begründet, insbesondere nicht aus § 10 Abs. 8 AMG in Verbindung mit § 1 UWG.

1.) Gemäß § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG sind Durchdrückpackungen (d. h. Blisterpackungen) mit der Bezeichnung des Arzneimittels zu versehen. Diese Vorschrift findet für den Vertrieb des Arzneimittels BRICANYL keine Anwendung.

Die Nichtanwendbarkeit des § 10 AMG ergibt sich - wie der Senat in seinem Verfügungsurteil vom 1. November 2001 (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) unter Hinweis auf das 1. Berufungsurteil des Senats vom 27. April 2000 in der vorliegenden Hauptsacheklage ausgeführt hat - entweder aus § 132 Abs. 1 AMG oder aus § 109 Abs. 1 AMG. Es handelt sich bei BRICANYL um ein sog. Altarzneimittel, für das die Bestimmung des jetzigen § 10 AMG nicht gilt. Auf die Ausführungen im Verfügungsurteil vom 1. November 2001 (dort unter II. der Entscheidungsgründe, Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01) wird Bezug genommen.

2.) Die Verwendung der beanstandeten Blisterpackung mit der Angabe "... BRICANYL (R) 2,5..." würde im Übrigen bei unterstellter Anwendbarkeit des § 10 Abs. 8 Satz 1 AMG nicht gegen diese Vorschrift verstoßen.

Wie oben ausgeführt, lautet der vollständige Hinweis auf der Blisterpackung: "N.V. A... Pharmaceuticals S.A. BRICANYL (R) 2,5 (terbutalin.) 2,5 mg". Wie die Klägerin selbst vorträgt, ist das Arzneimittel in Deutschland unter der Bezeichnung BRICANYL zugelassen und am Markt, und zwar in der Wirkstoffstärke zu 2,5 mg (Anlage ASt 1 der Beiakte 3 U 188/01).

Der Verkehr wird vernünftigerweise nicht den vollständigen Hinweis auf der Blisterpackung als Angabe der Arneimittelbezeichnung verstehen, sondern sich die Bezeichnung verständig heraussuchen. Dort findet er in Blockbuchstaben die Angabe "BRICANYL" und nicht "BRICANYL 2,5". Denn das dazwischen befindliche Zeichen "(R)" wirkt beim Lesen wie eine Unterbrechung, die den Verkehr vernünftigerweise nicht annehmen lässt, auch die anschließend nach dem Zeichen "(R)" angegebene Ziffernfolge solle noch Teil der Arzneimittelbezeichnung sein.

Im übrigen ergibt sich für den Verkehr ebenfalls ohne weiteres, dass sich die Angabe "2,5" nach dem Zeichen "(R)" auf die Wirkstoffstärke bezieht, zumal diese am Ende des Gesamthinweises auf der Blisterpackung wiederholt wird ("...2,5 mg").

3.) Der Unterlassungsantrag ist auch nicht aus § 1 UWG in Verbindung mit § 9 AMG 1961 begründet. Wie oben ausgeführt, galt § 9 AMG 1961 nicht für Blisterpackungen. Auf die Ausführungen unter IV. 2. wird entsprechend Bezug genommen.

4.) Eine Irreführung oder eine mittelbare Markenverletzung ist ebenfalls insoweit nicht gegeben.

Die Klägerin verweist hierzu auf die Abweichung in der Arzneimittelbezeichnung auf der Faltschachtel bzw. der Gebrauchsinformation ("BRICANYL") einerseits und derjenigen auf der Blisterpackung (mit "2,5"). Hierauf kommt es nicht an. Zum einen sind Angaben auf der Faltschachtel bzw. der Gebrauchsinformation nicht Streitgegenstand, zum anderen ließe sich dort auch in geeigneter Form darauf hinweisen, dass die Bezeichnung "BRICANYL (R) 2,5" auf dem Blister der deutschen Arzneimittelbezeichnung BRICANYL entspricht. Notwendig ist das nach den obigen Ausführungen unter 2. allerdings nicht.

VI.

Der Unterlassungsantrag ist auch wegen sonstiger Angaben auf der BRICANYLBlisterpackung nicht begründet.

Die Klägerin hatte in erster Instanz noch beanstandet, es fehlten auf der Blisterpackung das Verfallsdatum und der Hinweis "Verwendbar bis". Auf diesen Gesichtspunkt ist die Klägerin im Berufungsverfahren ausdrücklich nicht mehr zurückgekommen. Ob das Argument damit von der Klägerin fallen gelassen worden ist, kann offen bleiben, weil es jedenfalls nicht durchgreift.

Auf den äußeren Umhüllungen und den Behältnissen muss nach § 10 Abs. 1 Nr. 9 AMG das Verfalldatum mit dem Hinweis "Verwendbar bis" angegeben sein, nicht dagegen auf Blisterpackungen, für diese genügt die Angabe des Verfalldatums (§ 10 Abs. 8 Satz 1 AMG). Wie das Landgericht bereits in seiner Beschlussverfügung vom 18. September 1998 zutreffend ausgeführt hat (Beiakte OLG Hamburg 3 U 188/01), gilt die Vorschrift nach dem maßgeblichen alten Recht vorliegend nicht. Hierauf wird Bezug genommen.

VII.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten die Klage abzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.



Ende der Entscheidung

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