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2. Der Verkehr erhält durch die Angabe "mit Feuchtigkeits-Creme" weiter die Vorstellung, dass das Produkt auch die Wirkungen einer "Feuchtigkeits-Creme" aufweist, also der Haut von außen Feuchtigkeit in Form von Wasser aktiv zuführt.

3 U 107/05

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26.1.2006

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter ... nach der am 1. Dezember 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilammer 12, vom 12.4.2005 (312 O 523/04) wie folgt abgeändert.

Die Beschlussverfügung vom 4.6.2004 wird mit der Maßgabe erneut erlassen, dass der Antragsgegnerin bei Vermeidung von Ordnungsmitteln verboten wird, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Duschcreme "P. Aroma Creme Comfort" und/oder "P. Arome Creme Exotic" anzubieten und/oder anbieten zu lassen, anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen mit dem Hinweis, dieses Produkt enthalte Feuchtigkeits-Creme, insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:

(Einblendung von Produktpackungen)

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten beider Instanzen.

Gründe:

A.

Die Antragstellerin beanstandet die werbliche Behauptung "mit Feuchtigkeits-CREME" auf Duschcremeprodukten der Antragsgegnerin.

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Körperpflegeprodukte und vertreiben u.a. Duschgels bzw. Duschcremes.

Die Antragsgegnerin vertreibt zwei Duschcremes mit der aus der Anlage Ast 2 ersichtlichen Aufmachung. Auf der Vorderseite der Flaschen heißt es u.a.:

"Duschcreme

mit Feuchtigkeits-CREME &

ätherischen ÖLEN"

Die streitgegenständlichen Duschcremes der Antragsgegnerin enthalten die ebenfalls aus der Anlage Ast 2 ersichtlichen Bestandteile (vgl. dortige Liste der "Ingredients"), und zwar u.a. Aqua, Lauryl Polyglucose, Styrene/Acrylates Copolymer, Sodium Chloride, Polyquaternium-7, Glycol Distearate und Laureth-4. Die Parteien streiten im Kern darüber, ob diese Bestandteile und ihre Wirkungen die angegriffene Werbebehauptung "mit Feuchtigkeits-CREME" rechtfertigen.

Die Antragstellerin hat geltend gemacht:

Die Aussage "enthält Feuchtigkeits-CREME" erwecke bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck, dass die streitgegenständlichen Produkte aus zwei Komponenten bestünden, nämlich dem Duschmittel an sich und einer Substanz, die den herkömmlichen Vorstellungen des Verkehrs von Feuchtigkeits-Creme entspreche.

Dass die streitgegenständlichen Produkte tatsächlich eine entsprechende zu separierende Feuchtigkeits-Creme enthielten, werde von der Antragsgegnerin weder glaubhaft gemacht noch behauptet. Aus dem bisherigen Vortrag der Antragsgegnerin gehe noch nicht einmal hervor, dass diese überhaupt eine Feuchtigkeits-Creme formuliert habe und aus welchen Bestandteilen diese bestehe. Wäre eine Feuchtigkeits-Creme zugeführt worden, wäre es ein leichtes gewesen, die Formulierung anhand der INCI-Deklaration anzugeben. Dies geschehe jedoch nicht. Die Antragsgegnerin beziehe sich vielmehr nur auf einzelne Inhaltsstoffe des Endprodukts, die ihrer Auffassung nach Komponenten einer Feuchtigkeits-Creme sein könnten, belege diese jedoch nicht.

Der angesprochene Verbraucher entnehme der Werbeaussage ferner, dass die Inhaltsstoffe der "P. Aroma Creme" eine aktive Feuchtigkeit spendende Wirkung hätten, wie sie es sonst von auf dem Markt erhältlichen Feuchtigkeitscremes kennten. Die Verbraucher erwarteten von einer Feuchtigkeits-Creme eine aktive feuchtigkeitsspendende Wirkung und nicht nur die Verhinderung natürlicher Verdunstung. Auch diese Wirkung sei im Übrigen nicht gegeben.

Auf Antrag der Antragstellerin hat das Landgericht, Zivilkammer 12, am 4.6.2004 eine Beschlussverfügung erlassen, mit der der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln verboten wurde,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

die Duschcreme "P. Aroma Creme Comfort" und/oder "P. Arome Creme Exotic"

anzubieten und/oder anbieten zu lassen, anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen

mit dem Hinweis, dieses Produkt enthalte Feuchtigkeits-Creme,

Die Antragsgegnerin hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt und zur Begründung u.a. geltend gemacht:

Der Verbraucher habe keine exakten dermatologischen Vorstellungen einer feuchtigkeitserhöhenden Wirkung. Er erwarte von einer Feuchtigkeits-Creme lediglich, dass eine feuchtigkeitsserhöhende Wirkung mit der Folge geschmeidiger Haut tatsächlich gegeben sei. Dies sei der Fall, wie sich aus dem Gutachten AG 4 von Prof E. ergebe. Das Produkt enthalte zudem die für eine Feuchtigkeits-Creme vom Hanseatischen Oberlandesgericht für erforderlich gehaltenen Bestandteile Wasser und kosmetische Öle, die durch Emulgatoren verbunden seien. Auch die von der Antragstellerin geforderten Bestandteile der Wasserphase und der Fettphase sowie übriger Bestandteile wie z.B. Wirkstoffe und Parfümöl seien in den streitgegenständlichen Produkten enthalten.

Mit Urteil vom 12.4.2005 hat das Landgericht die Beschlussverfügung unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben.

Gegen das Urteil, auf das Bezug genommen wird, wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt, vertieft und ergänzt ihren Vortrag aus der ersten Instanz.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des am 12.4.2005 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen 312 O 523/04, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung von Ordnungsmitteln zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

die Duschcreme "P. Aroma Creme Comfort" und/oder "P. Arome Creme Exotic"

anzubieten und/oder anbieten zu lassen, anzukündigen und/oder ankündigen zu lassen oder zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen

mit dem Hinweis, dieses Produkt enthalte Feuchtigkeits-Creme,

insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:

(Einblendung von Produktpackungen)

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt, vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg.

I. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den §§ 3, 5 UWG zu. Die streitgegenständliche Auslobung "mit Feuchtigkeits-CREME" ist irreführend i.S. der §§ 3, 5 II Nr. 1 UWG, § 27 I Nr. 3 b) LFGB.

II. Bei der Auslobung "mit Feuchtigkeits-CREME" auf der streitgegenständlichen Verpackung handelt es sich um eine irreführende Angabe über Eigenschaften, nämlich über die Beschaffenheit und Zusammensetzung der Duschcremes der Antragsgegnerin.

1. Maßgebend für die Beurteilung einer Werbeaussage nach §§ 3, 5 UWG ist, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung versteht. Da es vorliegend um eine Werbung für Waren bzw. Dienstleistungen des täglichen Bedarfs geht, kann der Senat selbst beurteilen, wie der Werbeslogan von den in Betracht kommenden Verkehrskreisen aufgefasst wird (BGH GRUR 2002, 182, 184 - Das Beste jeden Morgen). Dabei ist für das Verkehrsverständnis die Vorstellung eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers maßgebend (BGH GRUR 2002, 550, 552 - Elternbriefe; BGH WRP 2003, 275 - Thermal Bad). Die Verkehrsanschauung orientiert sich grundsätzlich am Wortsinn der Werbeaussage, das heißt am allgemeinen Sprachgebrauch und am allgemeinen Sprachverständnis (BGH WRP 2003, 275 - Thermal Bad).

Der Verkehr entnimmt der angegriffenen Angabe "mit Feuchtigkeits-CREME" nach deren unmittelbaren Bedeutung zunächst eine Angabe über den Inhalt des Produkts, nämlich dass die Duschcreme auch Feuchtigkeits-Creme enthält (dazu a). Darüber hinaus macht sich der Verkehr ausgehend von dieser Inhaltsangabe auch eine Vorstellung über die Wirkungen der beigefügten Feuchtigkeits-Creme, nämlich dahingehend, dass der Haut aktiv Feuchtigkeit zugeführt und der Status der Hautfeuchtigkeit nach Anwendung der Produkte der Antragsgegnerin spürbar höher ist als bei Benutzung einer herkömmlichen Duschcreme ohne "Feuchtigkeits-CREME" (dazu b). Im Einzelnen:

a) Die angegriffene Behauptung erweckt beim Verbraucher die primäre Vorstellung, dass das beworbene Produkt nicht nur eine herkömmliche Duschcreme enthält. Ausgehend vom klaren Wortsinn wird ein zusätzlicher Inhalt, nämlich eine "Feuchtigkeits-Creme" erwartet. Ausgelobt wird mithin im Ausgangspunkt eine Inhaltsangabe und keine Wirkungsaussage, wie sie dem Verkehr aus der Kosmetikwerbung ebenfalls bekannt ist, wo etwa Eigenschaften wie etwa "feuchtigkeitsspendend", "verhindert Austrocknen", "reinigt die Haut, ohne sie auszutrocknen", "erhält die natürliche Feuchtigkeit der Haut" (vgl. dazu Landgericht Hamburg, Urteil vom 28.2.2002, Az. 315 O 23/02) oder "Feuchtigkeitsspendende und rückfettende Substanzen schützen die Haut vor dem Austrocknen und halten die Haut zart und geschmeidig" (vgl. Werbeauslobung für "B." gem. Anlage Ast 11, S. 27) beworben werden.

Der Verkehr kennt das Produkt "Feuchtigkeits-Creme" als ein für sich allein stehendes Kosmetikum. Er hat deshalb eine konkrete Vorstellung von Konsistenz und Wirkung einer Feuchtigkeits-Creme. Aufgrund des klaren Wortsinns der Auslobung wird er davon ausgehen, dass der Duschcreme der Antragsgegnerin eine Feuchtigkeits-Creme beigemischt wurde, und zwar in dem Sinne, dass dem Produkt zusätzlich zu den Bestandteilen, die die Eigenschaft einer Duschcreme ausmachen (also Bestandteile zur Reinigung und zur Herbeiführung von Duft und Glanz sowie Bestandteile, die der "Duschcreme" ihre cremige Konsistenz verleihen), solche Bestandteile beigefügt wurden, die - nimmt man sie für sich allein - typisch für das dem Verkehr bekannte Produkt "Feuchtigkeits-CREME" sind. Dazu gehören, wie sogleich dargelegt werden wird, Bestandteile, die eine "cremige Konsistenz" bilden und die der Haut von außen Feuchtigkeit in Form von Wasser zuführen.

b) Ausgehend von einem wortsinngemäßen Verständnis der angegriffenen Auslobung als Inhaltsangabe wird der Durchschnittsverbraucher auch eine sekundäre Vorstellung dahingehend haben, dass das Produkt auch die Wirkungen einer Feuchtigkeits-Creme aufweist.

aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass der Verkehr von einer "Feuchtigkeits-CREME" eine Creme, also eine "cremige Konsistenz" erwartet, die der Haut Feuchtigkeit in Form von Wasser zuführt (OLG HH MD 99, 1379 f. - Feuchtigkeitscreme).

Hieran hält der Senat fest. Der Verkehr kennt das Produkt Feuchtigkeits-Creme als ein Kosmetikum, das eine cremige Konsistenz hat und auf die Haut aufgetragen wird, um dieser von außen Feuchtigkeit zuzuführen mit dem Ziel, einen geschmeidigeren Hautzustand zu schaffen als vor der Anwendung. Dabei kennt der Verkehr aus eigener Anschauung sowohl die Anwendungssituation "trockene Haut aufgrund eines vorangegangenen Waschvorgangs, bei dem die Tenside eines Hautreinigungsmittels zur Hautrocknung führen" (vgl. dazu die gutachterliche Stellungnahme von Prof T. Ast 13, Seite 2 f. sowie der Test der Stiftung Warentest Anlage Ast 11) als auch die sonstigen Anwendungssituationen, etwa nach dem Aufenthalt in zentralgeheizten Räumen mit geringer Luftfeuchtigkeit (vgl. auch dazu Anlage Ast 13 a.a.O.).

Allerdings erwartet der Verbraucher aufgrund der hier streitgegenständlichen Auslobung "mit Feuchtigkeits-CREME" auf einer Duschcreme nicht, dass der Verbraucher mit der Anwendung der Duschcreme zugleich vollständig auf die zusätzliche Anwendung einer Feuchtigkeits-Creme nach dem Duschen verzichten kann. Denn in der konkreten Verletzungsform, die dem Antrag zugrunde liegt, erfolgt die Auslobung nicht nach Art eines "2 in 1"-Produkts, also eines Produkts, welches die vollwertigen Eigenschaften zweier verschiedener Produkte in sich vereinigt, konkret: bei dem die Anwendung als Duschcreme zugleich der Haut nach Art einer Feuchtigkeits-CREME mehr Feuchtigkeit zugeführt wird, als durch den Duschvorgang entzogen wird. Eine solche Bewerbung ist nicht Streitgegenstand, hierfür besteht weder Wiederholungsgefahr noch Erstbegehungsgefahr.

Dennoch entnimmt der Verkehr aufgrund seiner Kenntnisse von den herkömmlichen Eigenschaften einer Feuchtigkeits-Creme der streitgegenständlichen Auslobung, dass der Haut durch das Produkt der Antragsgegnerin - in gegenläufiger Weise zu der dem Verkehr aus eigener Anschauung bekannten austrocknenden Wirkung der Waschsubstanzen der Duschcreme - aktiv und spürbar Feuchtigkeit zugeführt wird.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die ausgelobte "Feuchtigkeits-CREME" in einer Duschcreme enthalten sein soll, also einem Produkt, welches im Zusammenhang mit Wasser benutzt wird. Insoweit könnte man zwar auf den Gedanken kommen, dass für ein solches Produkt angesichts der Verwendung mit Wasser eine wasserspendende Wirkung nicht relevant ist. Eine solche Sicht vernachlässigt jedoch die Kenntnis des Verkehrs von dem Produkt Feuchtigkeits-Creme, welches - wie dem Verbraucher bekannt - eine cremig-ölige Konsistenz aufweist und durch diese Konsistenz in der Lage ist, Feuchtigkeit auf die Haut zu bringen und sie dort "einziehen" zu lassen. Feuchtigkeits-CREME bringt also nicht nur Wasser auf die Haut, sondern schafft es aufgrund ihrer Konsistenz, das Wasser bzw. die "Feuchtigkeit" für eine gewisse Dauer in die Haut zu bringen bzw. dort zu binden.

bb) Zu Unrecht macht die Antragsgegnerin geltend, der Verkehr habe keine exakten dermatologischen Kenntnisse, so dass er allenfalls davon ausgehe, dass durch Feuchtigkeits-Creme eine aktiv feuchtigkeitserhöhende Wirkung erfolge, die auch dadurch bewirkt werden könne, dass Bestandteile des Kosmetikums eine okklusive (verschließende) Wirkung haben und dadurch dem Feuchtigkeitsverlust der Haut durch Verdunsten entgegenwirken, wie es in erster Linie auch die Bestandteile der Feuchtigkeits-Creme im Produkt der Antragsgegnerin tun würden (Bl. 41, 120).

Der Senat hat bereits in der erwähnten Entscheidung "Feuchtigkeitscreme" entschieden, dass der Verkehr zwischen einer aktiv Feuchtigkeit zuführenden Feuchtigkeitscreme auf der einen und sog. Feuchthaltemitteln auf der anderen Seite unterscheidet, die der Haut keine Feuchtigkeit zuführen, sondern lediglich wie ein Schutzfilm verhindern, dass vorhandene Hautfeuchtigkeit entweicht. Die Haut wird bei diesen Mitteln deshalb feuchter gehalten, weil sie keine Feuchtigkeit an die Luft abgibt (MD 99, 1379, 1380). Daran wird festgehalten. Der Verkehr wird diese Unterscheidung bereits deswegen vornehmen, weil es im Kosmetikmarkt - wie der Senat auch aus anderen Fällen weiß, an deren Entscheidungen seine Mitglieder mitgewirkt haben - zum einen Auslobungen gibt, die auf eine aktive Feuchtigkeitszufuhr hindeuten (z.B. "feuchtigkeitsspendend", vgl. Landgericht Hamburg, Urt. v. 28.2.2002, Az. 315 O 23/02; OLG Hamburg, Beschluss v. 16.9.04, Az. 3 U 15/04: "50 % mehr Feuchtigkeitsspender"; vgl. auch die bereits erwähnte Auslobung in Anlage Ast 11), zum anderen Angaben, die die Verhinderung der Austrocknung der Haut umschreiben (vgl. Landgericht Hamburg, Urt. v. 28.2.2002, Az. 315 O 23/02: "Die Haut wird vom Austrocknen geschützt" bzw. ihre "natürliche Feuchtigkeit wird erhalten"; vgl. wiederum die dargelegte Auslobung in Anlage Ast 11: "... rückfettende Substanzen schützen die Haut vor dem Austrocknen ...").

2. Die streitgegenständliche Angabe ist irreführend.

Problematisch ist bereits, ob der Duschcreme der Antragsgegnerin entsprechend der unter 1. a) dargelegten Verbrauchererwartung zusätzlich zu den Bestandteilen, die die Eigenschaft einer Duschcreme ausmachen, solche Bestandteile beigefügt wurden, die - nimmt man sie für sich allein - typisch für das dem Verkehr bekannte Produkt "Feuchtigkeits-Creme" sind.

Denn es ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Produkte der Antragsgegnerin entgegen der oben dargelegten Verbrauchererwartung keine aktiv feuchtigkeitszuführende Wirkung haben und die Produkte daher jedenfalls der dargelegten sekundären Verbrauchervorstellung tatsächlich nicht entsprechen.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Produkte der Antragsgegnerin eine solche aktiv feuchtigkeitsspendende Wirkung haben.

a) Die Antragsgegnerin hat, was sie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt hat, für ihre Produkte lediglich eine "feuchtigkeitserhöhende" Wirkung dahingehend in Anspruch genommen, dass in den Duschcremes okklusive Bestandteile enthalten seien, die eine Verdunstung von Feuchtigkeit aus der Haut verhinderten. Die ausschlaggebende langfristige Feuchtigkeitserhöhung der Haut erfolge von innen, wobei von innen die Feuchtigkeit nachgeliefert und deren Entweichen durch Aufbringen einer Filmschicht verhindert werde. Auch aus der von der Antragsgegnerin selbst eingereichten eidesstattlichen Versicherung Polefka gem. Anlage AG 5 ergibt sich, dass die Elemente Glykol-Distearat, Styrol-/Acrylat-Copolymer und Polyquaternium-7 einen Film bilden und zusammen den Wasserverlust der Haut verhindern und damit ihre feuchtigkeitsspeichernden Eigenschaften erhöhen. Die Antragsgegnerin macht damit allenfalls glaubhaft, dass diese Bestandteile feuchtigkeitshaltende Wirkung haben, von aktiv feuchtigkeitsspendender Wirkung wird nicht gesprochen.

Diese Problematik hat die Antragstellerin bereits auf Seite 4 ihrer Antragsschrift so vorgetragen und glaubhaft gemacht (Anlage Ast 7). Die Antragsgegnerin hatte auch von daher Anlass, eine aktiv-feuchtigkeitsspendende Wirkung konkret darzulegen und glaubhaft zu machen, was sie nicht getan hat. Den Stellungnahmen des Dr. G. (Anlagen AG 2 und AG 3), zu dessen fachlicher Qualifikation die Antragsgegnerin trotz Bestreiten der Antragstellerin nichts vorgetragen hat und die inhaltlich ohnehin nicht hinreichend ergiebig sind, und der Untersuchung von Prof. E. gem. Anlage AG 4 lassen sich ebenfalls allenfalls eine feuchtigkeitssteigernde Wirkung durch die Verhinderung der Verdunstung, also eine feuchtigkeitserhaltende Wirkung, entnehmen. Eine aktiv feuchtigkeitsspendende Wirkung ist dort weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.

b) Allein der Umstand, dass die streitigen Produkte "Aqua" enthalten, belegt ebenfalls keine feuchtigkeitsspendende Wirkung, denn die Aufbringung von Wasser allein, welches beim Duschen ohnehin in ausreichender Menge auf die Haut gelangt reicht nicht aus. Denn es geht, wie oben bei der Darlegung der Verkehrsauffassung ausgeführt, auch um die weiteren Inhaltsstoffe einer Feuchtigkeits-Creme, die aufgrund ihrer Formulierung das durch die Creme zugeführte Wasser für eine gewisse Dauer auf und in die Haut bringen.

c) Die Frage, ob und in welchem Umfang die Duschcremes der Antragsgegnerin geeignet ist, durch Filmbildung die Austrocknung der Haut zu verhindern und auf diese Weise feuchtigkeitserhöhend zu wirken sowie die Frage nach der geeigneten Messmethode hierfür können nach alledem auf sich beruhen.

3. Die streitgegenständliche Auslobung ist auch geeignet, den Kaufentschluss des Verkehrs zu beeinflussen. Es entspricht der Lebenserfahrung der Verbraucher und ist im Übrigen unstreitig, dass die Benutzung von herkömmlichen Duschcremes eine austrocknende Wirkung hat und jedenfalls bei Frauen den Bedarf weckt, die Haut nach dem Duschen, regelmäßig mit einem eigenständigen Produkt, z.B. mit "Feuchtigkeits-Creme", feuchtigkeitsspendend zu behandeln. Es liegt auf der Hand, dass die Auslobung, bereits die Duschcreme selbst enthalte dieses eigenständige feuchtigkeitsspendende Produkt als Bestandteil, geeignet ist, den Kaufentschluss des Verkehrs zu beeinflussen. Angesichts der Vielzahl der unter verschiedenen Begriffen eingeführten Duschzusätze mit unterschiedlichen Zusammensetzungen und Wirkungsweisen trifft der Verbraucher seine Kaufentscheidung zumindest auch in der Erwartung einer bestimmten inhaltlichen Zusammensetzung (vgl. OLG Hamburg, MD 1999, 988, 992 - Duschöl).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Ende der Entscheidung