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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 11.10.2007
Aktenzeichen: 3 U 111/07
Rechtsgebiete: HWG, UWG, ZPO


Vorschriften:

HWG § 4 Abs. 6
UWG § 3
UWG § 4 Nr. 11
ZPO § 924
1. Das Einlegen eines Kosten-Widerspruchs muss, um wirksam zu sein, zweifelsfrei erklärt werden. Das gilt für die Abgrenzung zum Voll-Widerspruch ebenso wie für die Reichweite des Kostenwiderspruchs bezüglich mehrerer Verbotsteile der einstweiligen Verfügung.

2. Eine Erinnerungswerbung (§ 4 Abs. 6 HWG) ist bei der Werbeaussage: "einfach teilen ..." nicht gegeben; die Angabe betrifft jedenfalls auch die Dosierung des beworbenen Arzneimittels und hat damit einen gesundheitlichen, medizinisch-pharmakologischen Gehalt.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 111/07

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 11. Oktober 2007

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 27. September 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 18. April 2007 im Kostenpunkt abgeändert und - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - zur Klarstellung und unter Berücksichtigung der teilweisen Zurücknahme des Verfügungsantrages in der Berufungsverhandlung insgesamt neu gefasst:

Die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 2. März 2007 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten wird, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel xxx-DA(r) ret. (arzneilicher Wirkstoff: co-yyy) zu werben, ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG in der nach § 4 Abs. 4 HWG vorgeschriebenen Form anzugeben, wenn dies wie in Anlage ASt 1 (Anzeige) und/oder wie in Anlage ASt 2 (Telefax-Werbung) geschieht (vgl. die Verbotsanlagen zur Beschlussverfügung).

Von den Kosten des Erlassverfahrens tragen die Antragstellerin 3/5 und die Antragsgegnerin 2/5.

Von den Kosten des Widerspruchsverfahrens trägt die Antragsgegnerin die auf den Teil-Streitwert von 100.000 € entfallenden Kosten, die übrigen Kosten trägt die Antragstellerin.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsstellerin die auf den Teil-Streitwert von 100.000 € entfallenden, die übrigen Kosten trägt die Antragegnerin.

und beschlossen:

Für das Erlassverfahren bleibt es bei der Wertfestsetzung des Landgerichts im Beschluss vom 2. März 2007 (250.000 €).

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Widerspruchsverfahren auf 100.000 € zuzüglich der entstandenen Kosten des Kosten-Widerspruchs (Kosten wegen weiterer 100.000 €) festgesetzt. Auf diesen Gesamtwert wird auch der Streitwert für das Berufungsverfahren festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Parteien sind Pharma-Unternehmen und stehen miteinander im Wettbewerb.

Die Antragsgegnerin hat für das von ihr vertriebene Arzneimittel " xxx-DA(r) ret." in der Ärztezeitung Nr. oo/2007 vom vvv 2007 mit einer ganzseitigen Anzeige (Anlage ASt 1) und in einem an Apotheken versandten Telefax (Anlage ASt 2) geworben.

Die Antragstellerin beanstandet beide Werbemaßnahmen wegen Fehlens der Pflichtangaben (§ 4 Abs. 1 Satz 1 HWG) als unlauter und nimmt die Antragsgegnerin deswegen im Wege des vorliegenden Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch.

In der Anzeige der Antragsgegnerin (Ärztezeitung - Anlage ASt 1, zugleich Verbotsanlage ASt 1) stehen in der rechten Bildmitte unterhalb der Arzneimittelbezeichnung ("xxx-DA(r) ret.") u. a. folgende Angaben:

- Neu: von ....

- 20 mg, 40 mg, 80 mg

- Einfach teilen - doppelt sparen.

In der Telefax-Werbung der Antragsgegnerin (Anlage ASt 2, zugleich Verbotsanlage ASt 2) für das Arzneimittel xxx-DA(r) ret. ist u. a. folgendes angegeben:

- teilbare Retardtabletten in den Wirkstärken 20 mg, 40 mg & 80 mg

- jetzt teilbar durch Mikropellet-Galenik

- im modernen, kindergesicherten Peel-off-Blister.

Die in § 4 Abs. 1 Satz 1 HWG aufgeführten Pflichtangaben fehlen in der Anzeige und der Telefax-Werbung der Antragsgegnerin.

Das Landgericht hat mit seiner Beschlussverfügung vom 2. März 2007 der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel xxx-DA(r) ret. (arzneilicher Wirkstoff: co-yyy) zu werben, ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG in der nach § 4 Abs. 4 HWG vorgeschriebenen Form anzugeben, insbesondere wenn dies wie in Anlage ASt 1 und/oder Anlage ASt 2 geschieht (es folgen die Fotokopien der Anlagen ASt 1 und ASt 2).

Mit Anwaltsschreiben vom 16. März 2007 hat die Antragsgegnerin die Beschlussverfügung des Landgerichts gegenüber der Antragstellerin "in Bezug auf Anlage ASt 2 gemäß Ziffer I des Tenors" als endgültige und verbindliche Regelung anerkennen lassen (Anlage AG 1).

Gegen die Beschlussverfügung hat die Antragsgegnerin Voll-Widerspruch "in Bezug auf Anlage ASt 1" und einen "Kostenwiderspruch" eingelegt.

Durch Urteil vom 18. April 2007 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung bestätigt. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung in Bezug auf die Anlage ASt 1 gemäß Ziffer I. des Tenors der Beschlussverfügung aufzuheben, insoweit den Verfügungsantrag zurückzuweisen und insgesamt die Verfahrenskosten der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragstellerin beantragt

die Berufung der Antragsgegnerin mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass nur die Bestätigung der Beschlussverfügung zum "insbesondere"-Verbot betreffend die Anlage ASt 1 sowie im Kostenausspruch verteidigt wird.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache - bis auf die Kostenentscheidung des Landgerichts betreffend den Kostenwiderspruch - keinen Erfolg. Die Berufung ist daher mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Der Senat hat in der Berufungsverhandlung deutlich gemacht, dass er seine vorläufige, zunächst eher in die gegenteilige Richtung gehende wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Anzeigenwerbung der Antragsgegnerin gemäß Anlage ASt 1, an Hand aller von den Parteien vorgetragenen Argumente und nach Maßgabe des gesamten Streitstoffes überprüfen werde.

Im Urteilsausspruch hat der Senat - unter Zurückweisung der Berufung bis auf den Kostenpunkt - das Urteil des Landgerichts mit der Bestätigung der Beschlussverfügung zum Zwecke der Klarstellung insgesamt neu gefasst:

Der Senat hat dabei zum einen berücksichtigt, dass die ursprüngliche Beschlussverfügung im verallgemeinerten Verbots-Teil (vor dem "insbesondere") durch die Zurücknahme des verallgemeinerten Verfügungsantrages in der Berufungsverhandlung insoweit gegenstandslos geworden ist (vgl. § 263 Abs. 3 ZPO); das ist durch die Erklärung der Antragstellerin geschehen, sie verteidige das landgerichtliche Verbot nur beschränkt auf die konkrete Beanstandungsform.

Zum anderen hat der Senat auch gesehen, dass das Verbot betreffend die Verwendung der Telefax-Werbung (Anlage ASt 2) im Widerspruchsverfahren bis auf den Kostenpunkt nicht angegriffen worden ist. Insoweit bedurfte es keiner Bestätigung der Beschlussverfügung, aber schon wegen der "und/oder"-Verknüpfung klarstellend einer Wiederholung des Verbots.

I.

Der Gegenstand des Verfügungsantrages und der Beschlussverfügung betraf - wie sich schon aus den obigen Ausführungen herleiten lässt - im Erlassverfahren ursprünglich drei Antragsteile, für das Berufungsverfahren sind zwei von ihnen aber nur noch im Kostenpunkt von Bedeutung:

1.) Der "insbesondere"-Verfügungsantrag zur Anlage ASt 1 betrifft streitgegenständlich das Werben für das Arzneimittel xxx-DA(r) ret., ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG in der nach § 4 Abs. 4 HWG vorgeschriebenen Form anzugeben, und zwar wenn dies wie in Anlage ASt 1 geschieht, d. h. wie in der dort abgebildeten Anzeige.

Dieser Verfügungsantrag ist Gegenstand der Berufung in materiellrechtlicher Hinsicht (vgl. nachstehend unter Ziffer II.).

2.) Die beiden übrigen Teil-Verfügungsanträge sind nur noch wegen der Kosten zu berücksichtigen:

(a) Hinsichtlich des "insbesondere"-Verfügungsantrages zur Anlage ASt 2 - er betraf das Werben für das Arzneimittel xxx-DA(r) ret., ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG in der nach § 4 Abs. 4 HWG vorgeschriebenen Form, und zwar wenn dies wie in Anlage ASt 2 geschieht, d. h. wie in der dort wiedergegebenen Telefax-Werbung - ist (nur) Kosten-Widerspruch eingelegt worden.

Die Kostenentscheidung des Landgerichts hierzu ist ebenfalls Gegenstand der Berufung.

(b) Den verallgemeinerten Antrags-Teil (vor dem "insbesondere") - dessen Streitgegenstand war das Werben für das Arzneimittel xxx-DA(r) ret., ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG in der nach § 4 Abs. 4 HWG vorgeschriebenen Form anzugeben - hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung, wie ausgeführt, zurückgenommen.

II.

Der mit dem Verfügungsantrag gemäß der Beschlussverfügung betreffend das "insbesondere"-Verbot der Anzeigenwerbung (Anlage ASt 1) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG, § 4 Abs. 1 HWG).

Die Antragstellerin kann nach diesen Vorschriften von der Antragsgegnerin verlangen, dass diese es künftig unterlässt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel xxx-DA(r) ret. (arzneilicher Wirkstoff: co-yyy) zu werben, ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 HWG in der nach § 4 Abs. 4 HWG vorgeschriebenen Form anzugeben, wenn dies wie in Anlage ASt 1 (Anzeige) geschieht.

1.) Dieser Verfügungsantrag ist Gegenstand der Berufung. Das angefochtene Urteil hat die Beschlussverfügung jedenfalls insoweit bestätigt, die Antragsgegnerin hatte gegen dieses Teil-Verbot Vollwiderspruch eingelegt.

2.) Gemäß § 4 Abs. 1 HWG muss jede Werbung für Arzneimittel im Sinne der aufgeführten Vorschriften des AMG die in § 4 Abs. 1 aufgeführten Angaben (Pflichtangaben) enthalten.

Bei der angegriffenen Werbeanzeige der Antragsgegnerin (Anlage ASt 1) handelt es sich um eine (Produkt-)Werbung für das Arzneimittel "xxx-DA(r) ret." und demgemäß um Werbung im Sinne des § 4 Abs. 1 HWG. Da die Pflichtangaben für das Arzneimittel in der Anzeige nicht angegeben sind, läge nur dann ein Verstoß gegen § 4 HWG nicht vor, wenn es sich um eine Erinnerungswerbung handelte (§ 4 Abs. 6 HWG).

3.) Gemäß § 4 Abs. 6 Satz 1 HWG gilt (u. a.) die Vorschrift des § 4 Abs. 1 HWG nicht für eine Erinnerungswerbung. Eine Erinnerungswerbung liegt vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers oder dem Hinweis "Wirkstoff" geworben wird (§ 4 Abs. 6 Satz 2 HWG).

(a) Es handelt sich bei § 4 Abs. 6 HWG um einen echten Ausnahmetatbestand von dem grundsätzlichen Gebot der Anführung der Pflichtangaben in "jeder" Arzneimittelwerbung (vgl. § 4 Abs. 1 HWG). Der strikte Wortlaut der Ausnahme (§ 4 Abs. 6 Satz 2 HWG: "ausschließlich") und der Enumerativkatalog für die Anwendung der Ausnahme lassen eine analoge Erweiterung des § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG an sich nicht in Betracht kommen (Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Auflage, § 4 HWG Rz. 71 m. w. Nw.).

(b) Gleichwohl ist mit der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur davon auszugehen, dass die gesundheitliche Ausrichtung der Pflichtangabenregelung sowie die Sonderregelung für die Erinnerungswerbung die Pflichtangaben dann entbehrlich machen, wenn es sich um eine Werbung handelt, die frei von jeglichen Hinweisen auf die medizinisch-gesundheitliche Bedeutung des beworbenen Arzneimittels ist, wenn die Werbung allein von der Erinnerung beim Publikum ausgeht und wenn die Gefahr einer unzutreffenden oder irreführenden Einschätzung des Arzneimittels in medizinisch-pharmakologischer Hinsicht durch den Verbraucher aufgrund unvollständiger oder lückenhafter Informationen regelmäßig ausgeschlossen erscheint (BGH WRP 1982, 645 - Arzneimittelpreisangaben, GRUR 1997, 761 - Politikerschelte, GRUR 1998, 591 - Monopräparate).

Demgemäß sind Werbeaussagen ohne jeglichen gesundheitlichen, insbesondere medizinisch-pharmakologischen Gehalt bezüglich der Annahme einer Erinnerungswerbung unschädlich (Doepner, a. a. O., § 4 HWG Rz. 71 m. w. Nw.), so z. B. bei der Werbung mit Preis- und Mengenangaben (BGH a. a. O. - Arzneimittelpreisangaben).

Ziel des § 4 Abs. 1 HWG ist es, den Verbrauchern vollständig über bestimmte Sachaussagen wie Zusammensetzung, Indikation und Gegenindikation eines Arzneimittels zu unterrichten, wenn die Werbung überhaupt Angaben in dieser Richtung enthält (BGH a. a. O. - Arzneimittelpreisangaben). Deswegen stehen alle Angaben mit einem gesundheitlichen Aussagegehalt unter konkretem Bezug auf das beworbene Produkt der Einordnung als Erinnerungswerbung entgegen, ausgenommen sind nur die in § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG genannten Hinweise. Das gilt insbesondere für werbliche Aussagen zum Anwendungsgebiet und dessen Erläuterung, es sei denn, dass das Anwendungsgebiet bereits Bestandteil der Arzneimittelbezeichnung ist (BGH, a. a. O. - Politikerschelte). Unzulässig sind ferner Hinweise auf die Dosierung (Doepner, a. a. O., § 4 HWG Rz. 72 m. w. Nw.).

4.) Nach diesen Grundsätzen ist die Werbeanzeige der Antragsgegnerin (Anlage ASt 1) keine Erinnerungswerbung.

Die Anzeige erschöpft sich nicht in Hinweisen entsprechend dem Enumerativkatalog des § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG und ihr Aussagegehalt bleibt auch nicht innerhalb des von der Rechtsprechung gezogenen Rahmens, der - wie ausgeführt - voraussetzt, dass die Werbung ohne jeglichen gesundheitlichen, insbesondere medizinisch-pharmakologischen Gehalt ist.

Der Hinweis: "Einfach teilen - doppelt sparen" in der Anzeige ist eine Aussage in Bezug auf die (zugelassene) Dosierung des beworbenen Arzneimittels. Damit hat die Aussage einen medizinisch-pharmakologischen, gesundheitlichen Gehalt.

Für die Zulassung eines Arzneimittels sind dem Zulassungsantrag die in § 22 Abs. 1 AMG aufgeführten Angaben beizufügen, hierzu gehört nach § 22 Abs. 1 Nr. 10 AMG die Dosierung, auch über diese Angabe wird im Wege der Zulassung entschieden. Nach § 29 AMG ist eine Änderung der Dosierung anzeige- und zustimmungspflichtig.

Die Wendung "einfach teilen" sagt dem Werbeadressaten direkt, jedenfalls aber mittelbar, die Tablette sei entsprechend der arzneimittelrechtlichen Zulassung teilbar und für dieses Mittel gäbe es demgemäß (auch) die Dosierung von einer halben Tablette (vgl. entsprechend für ein Arzneimittel in Form einer Tablette mit Bruchrille: OLG Hamburg MagazinDienst 2003, 468 = PharmaRecht 2003, 129). Zudem erschöpft sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin die Bedeutung von "einfach" nicht nur in der Bezugnahme auf das nachfolgende "doppelte Sparen", sondern sagt dem Publikum jedenfalls auch, dass die Tablette beim Teilen einfach zu handhaben ist.

Es kann offen bleiben, ob daneben auch der Hinweis: "Neu - von ..." in der Anzeige deren Einordnung als Erinnerungswerbung entgegensteht oder nicht. Die weitere Angabe in der Anzeige: "Schottenpreis. ... -Qualität" ist nicht Streitgegenstand.

5.) Auch die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs sind gegeben, insbesondere die Wiederholungsgefahr. Die Antragsgegnerin hat in der beanstandeten Weise geworben (Anzeige: Anlage ASt 1). Der Antrag erfasst durch die Bezugnahme auf die Anzeige die konkrete Verletzungsform.

III.

Nach alledem war die Berufung nicht begründet und demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

1.) Hinsichtlich des "insbesondere"-Verfügungsantrages betreffend die Verwendung der Anzeige (Anlage ASt 1) hat die Antragsgegnerin die Kosten des Erlass- und Widerspruchsverfahrens zu tragen (§ 91 ZPO) und auch insoweit die Kosten des Berufungsverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).

2.) Bezüglich des verallgemeinerten Verfügungsantrages (vor dem "insbesondere") hat die Antragstellerin die Kosten zu tragen (§ 269 Abs. 3 ZPO), sie hat diesen Antrag zurückgenommen.

(a) Die Antragszurücknahme betrifft das Erlassverfahren, denn dieser Antragsteil ist jedenfalls Gegenstand des Erlassverfahrens gewesen.

(b) Das verallgemeinerte Verbot der Beschlussverfügung war aber - anders als es das Landgericht wohl gemeint hat - nicht (mehr) Gegenstand des Widerspruchsverfahrens, die Antragsgegnerin hatte gegen die Beschlussverfügung insoweit weder einen Voll-Widerspruch, noch ein Kostenwiderspruch eingelegt.

(aa) Ein Voll-Widerspruch kann schon wegen der damit unvereinbaren Antragsfassung (Bl. 19: Aufhebung der Beschlussverfügung "in Bezug auf Anlage ASt 1" und Kostenantrag) nicht eingelegt worden sein. Die Widerspruchsbegründung verhält sich zu dem verallgemeinerten Verbot nicht; der bloße Kostenantrag passt als solcher zum Voll-Widerspruch ohnehin nicht.

(bb) Die Erklärung eines Kostenwiderspruchs muss hinreichend deutlich sein, andernfalls wäre er unzulässig (OLG Hamburg, Senat, MagazinDienst 2006, 595). Das ergibt sich nach zutreffender allgemeiner Ansicht aus den Folgen des Kostenwiderspruchs:

Der Kostenwiderspruch hat die Wirkung eines Anerkenntnisses im Sinne der §§ 307, 93 ZPO, schließt die Nachprüfung der Zulässigkeit und/oder Begründetheit des Verfügungsantrages aus und bedeutet den Verzicht auf die (nochmalige) Einlegung eines Vollwiderspruchs (OLG Frankfurt WRP 1996, 769; OLG Hamburg WRP 1996, 442; OLG Stuttgart WRP 1982, 116). Die Beschränkung ist endgültig; ein nachträglicher Übergang vom Kostenwiderspruch zum Vollwiderspruch ist unzulässig (OLG Hamburg OLGReport 2000, 222).

(cc) Unter Beachtung dieser Grundsätze kann nur angenommen werden, dass der Kostenwiderspruch das verallgemeinerte Verbot nicht betrifft.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts (LG-Urteil Seite 3) hatte die Antragsgegnerin gegen die Beschlussverfügung nicht "im Übrigen" - neben dem Voll-Widerspruch betreffend die Anlage ASt 1 - Kostenwiderspruch eingelegt. Eine solche Wendung findet sich nicht in den Schriftsätzen oder im Verhandlungsprotokoll. Statt dessen wird im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21. März 2007 der Rechtsbehelf: "Widerspruch und Kostenwiderspruch" angekündigt, dessen Reichweite aber nicht eindeutig, sondern erkennbar unscharf angegeben ist. Dass das Landgericht diesen Punkt in der Widerspruchsverhandlung angesprochen hätte, ergibt sich aus der Akte nicht; dass sich die Parteien dazu in der Widerspruchsverhandlung erklärt hätten, ist auch nicht vorgetragen worden.

Der Urteilsausspruch des Landgerichts, mit dem die Beschlussverfügung "bestätigt" worden ist, lässt offen, hinsichtlich welcher der drei Verbote (verallgemeinertes Verbot und Verbote zu den Anlagen ASt 1 und ASt 2) das gelten sollte, obwohl sich aus den Entscheidungsgründen wiederum ergibt, dass das Landgericht von einem nur eingeschränkt eingelegten Widerspruch ausgegangen ist (LG-Urteil Seite 5). Zu dem verallgemeinerten Verbot (vor dem "insbesondere"), das insoweit nur den Gesetzeswortlaut zu § 4 HWG auszugsweise wiederholt, fehlt die konkrete Begründung, zu der im Übrigen die Angaben in der Anzeige (Anlage ASt 1) mangels Streitgegenstandes gerade nicht - so aber geschehen - hätten herangezogen werden können.

Deswegen wäre es verfehlt, aus den zunächst angekündigten Anträgen der Parteien in der Berufungsinstanz nachträglich ein Sich-Zu-Eigen-Machen der Ausführungen im landgerichtlichen Urteil herzuleiten.

(c) Aus eben diesen Gründen ist der verallgemeinerte Unterlassungsantrag ist auch nicht Gegenstand der Berufung geworden.

3.) Hinsichtlich des "insbesondere"-Verbots der Beschlussverfügung betreffend die Verwendung der Telefax-Werbung (Anlage ASt 2) ist Kostenwiderspruch eingelegt worden; insoweit hat - anders als es das Landgericht gemeint hat - die Antragstellerin die Kosten zu tragen (§ 93 ZPO).

Die Antragsgegnerin hat keine Veranlassung für das Verfügungsverfahren insoweit gegeben. Sie ist wegen der Telefax-Werbung (Anlage ASt 2) nicht abgemahnt worden (§ 93 ZPO). Das prozessuale Verhalten der Antragsgegnerin kommt insoweit einem sofortigen Anerkenntnis gleich; sie hat Kostenwiderspruch eingelegt.

Die in der Beschlussverfügung ausgesprochene Kostenbelastung der Antragsgegnerin betrifft nicht nur das Erlassverfahren, das Kosteninteresse der Antragsgegnerin insoweit ist auch Gegenstand des Widerspruchsverfahrens und des Berufungsverfahrens.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts (LG-Urteil, Seite 10) war die Antragsgegnerin nicht etwa gehindert, nur hinsichtlich des "insbesondere"-Verbots betreffend die werbliche Verwendung der Verbotsanlage ASt 2 Kostenwiderspruch einzulegen.

Bei einem echten "insbesondere"-Unterlassungsantrag stimmen der verallgemeinerte und der "insbesondere"-Teil im Obersatz überein, so dass das "insbesondere"-Verbot durch den Obersatz mitbestimmt wird und durch die Beschreibung im "insbesondere"-Teil näher konkretisiert wird. Insoweit handelt es sich aber um zwei selbständige Anträge, die auch getrennt angegriffen werden können.

Nichts anderes gilt - entgegen dem Landgericht - für den nur auf das "insbesondere"-Verbot bezogenen Kostenwiderspruch. Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes entgegen, nach der eine Abschlusserklärung dem Inhalt einer einstweiligen Verfügung entsprechen muss (BGH GRUR 2005, 692 - "statt"-Preis). Für den Kostenwiderspruch kann das jedenfalls dann nicht gelten, wenn die Verbotsverfügung - wie vorliegend - einzelne selbständig tenorierte Streitgegenstände enthält und sich der Kostenwiderspruch auf einen solchen Verbotsteil beschränkt (vgl. zur die Zulässigkeit einer beschränkten Abschlusserklärung in solchen Fällen: BGH a. a. O. - "statt"-Preis).

Ende der Entscheidung

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