Judicialis Rechtsprechung

1. Werden beim EU-Parallelimport von markenrechtlich geschützten Packungen eines Arzneimittelherstellers (hier: mit Ostomie-Artikeln) die produktidentifizierenden Herstellerangaben der Produkt- und Chargennummern - REF- und LOT-Nummern - überklebt, so tritt wegen des unnötigen Packungseingriffs keine markenrechtliche Erschöpfung ein. Der Parallelimporteur kann seine Angaben an anderer Stelle der Packung anbringen, etwaige Fehler beim Neubeschriften der überklebten REF- und LOT-Nummern würden vermieden.

2. Zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs, wenn der Parallelimporteur beim Abverkauf unter gleichem Verkaufspreis nicht nach überklebten Packungen einerseits und nach unverändert verkauften, bereits im Ursprungsland mehrsprachig aufgemachten Einheiten andererseits unterschieden hat und als Auskunft nur Gesamtangaben zu der Menge, den Abnehmern und Umsätzen sowie eine anteilige Schätzung mitteilt.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 113/05

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 14. Dezember 2006

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Terschlüssen nach der am 2. November 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 8. März 2005 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage mit den in der Berufungsverhandlung gestellten Klageanträgen zu IV. und V. abgewiesen wird.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 8. Februar 2005 zur Streitwertfestsetzung (auf zunächst 252.072 €) wird folgendermaßen ergänzt: Nach der teilweisen Erledigungserklärung vom 8. Februar 2005 ermäßigt sich der Streitwert für die erste Instanz auf insgesamt 30.000 €.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 30.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin produziert und vertreibt u. a. Produkte zur Stomaversorgung (Ostomieartikel); das sind Beutel und Zubehörprodukte zum Auffangen und Ableiten von Körperausscheidungsstoffen bei künstlichen Darm- oder Blasenausgängen.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) - Schwesterunternehmen, die Beklagte zu 1) ist das beherrschende Unternehmen - sind Parallelimporteure. Die Beklagten zu 3), zu 4) und zu 5) sind Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Die Beklagten zu 3) und zu 4) sind außerdem Geschäftsführer der Beklagten zu 2).

Die Beklagten zu 1) und zu 2) vertreiben im Wege des Parallelimports u. a. N_xxx-Ostomieartikel der Klägerin. Die Klägerin beanstandet das Umkonfektionieren der Packungen in mehrfacher Hinsicht als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagte mit der vorliegenden Klage deswegen auf Unterlassung, auf Herausgabe der Produkte zur Vernichtung, auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten sowie auf Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch.

Im Berufungsrechtszug geht es nur noch um Anträge zu IV. und zu V. auf Auskunftserteilung.

Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke (Bildmarke) "n_xxx" Nr. 77...., eingetragen u. a. für Krankenhaus-, chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche sowie Ostomie-Instrumente und Apparate sowie Erzeugnisse, Dichtungsmaterial, Schutzcremes, Kupplungsringe, Ostomiegürtel, Klemmen, Scheiben, Beutel, Drainagebeutel, Schlauchanschlussstücke, Stomaklappen, Spülungssysteme ("Klagemarke" - Anlage K 1).

Die N_xxx-Beutel der Klägerin werden direkt am Körper des Patienten getragen. Die Klägerin versieht ihre Produkte mit Artikel- und Chargennummern, um etwaige Rückrufe zu ermöglichen. Die Artikelnummer beginnt jeweils mit der vorangestellten Abkürzung "REF" und bestimmt den jeweiligen Artikel u. a. nach Art, Größe und Ausstattung. Die Chargennummer weist zu Beginn jeweils die Buchstabenfolge "LOT" auf und kennzeichnet die Produktionsstätte und Herstellungszeitpunkt des Produkts (zu allem: Bl. 12, Anlage K 10).

Die Beklagten zu 1) und zu 2) bieten die von ihnen parallelimportierten N_xxx-Stomaartikel der Klägerin bundesweit und über das Internet beziehbar an (Anlage K 2).

Die von den Beklagten parallelimportierten und umgepackten N_xxx-Produkte waren mit Gebrauchshinweisen versehen, die die Beklagten neu hergestellt und den Packungen - ohne die Klägerin zu informieren - an Stelle der Original-Beilagen beigefügt hatten. Die Packungen enthielten außerdem keinen Hinweis auf den Umpackvorgang und die Angaben der Klägerin zu den Artikel- und Chargennummern waren überklebt (Anlagen K 3 a und K 3 b).

Die Klägerin mahnte die Beklagten zu 1) bis 5) deswegen mit zwei Schreiben jeweils vom 16. Juni 2004 ab (Anlage K 5 - zwei Schreiben). Die Beklagten gaben schließlich hinsichtlich der beanstandeten Gebrauchshinweise und des fehlenden Umpackhinweises eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (vgl. wegen des Wortlauts das Zitat im Klageantrag zu V.) und erkannten auch ihre Kostenerstattungspflicht insoweit in Höhe von 2.072 € bezüglich dieser beiden Unterlassungsansprüche an (Anlage K 6 - wegen der Antwort der Klägerin vgl. Anlage K 7).

Hinsichtlich der ursprünglich angekündigten Klageanträge

I. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

Produkte zur Stomaversorgung (Ostomieartikel) unter dem Wortzeichen "N_xxx" oder unter dem Wort-/Bildzeichen "n_xxx O" (vgl. die Abbildung Bl. 3) in der Europäischen Union zu vertreiben oder vertreiben zu lassen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, auf deren Packungen produktidentifizierende Angaben des Herstellers, nämlich Artikelnummer, gekennzeichnet durch die vorangestellte Abkürzung "REF" oder Chargennummer, gekennzeichnet durch die vorangestellte Abkürzung "LOT", durch Anbringen eines Aufklebers ganz oder teilweise unkenntlich gemacht worden sind;

II. die Beklagten zu verurteilen, unter Ziffer I bezeichnete Gegenstände, die sich in Besitz oder Eigentum eines der Beklagten befinden, an den zuständigen Gerichtsvollzieher auf Kosten der Beklagten zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben und die Vernichtung zu dulden;

III. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I) bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden ist oder noch entstehen wird;

....

VI. die Beklagten zur Zahlung von 2.072,00 € nebst 5 % Zinsen über den jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 14. September 2004 zu zahlen (richtig: zu verurteilen).

haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 8. Februar 2005 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt (Bl. 63-64; vgl. die dortigen Ergänzungen der Beklagten zu ihrem Schreiben vom 13. Januar 2005: Anlage B 1), die Parteien haben insoweit wechselseitige Kostenanträge gestellt (Bl. 65).

Zu den im übrigen gestellten Anträgen zu IV. und V. der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen:

Die Beklagten hätten den Vertrieb von Stomaprodukten der Klägerin unter dem Zeichen "N_xxx" zu unterlassen, bei denen Artikel- oder Chargennummer der Originalpackung überklebt worden seien. Eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin sei nicht eingetreten. Das Überkleben von Angaben auf der Primärverpackung sei ein "Umpacken" im Sinne der EuGH-Rechtsprechung zu Parallelimporten. Der Originalaufdruck von Artikel- und Chargennummer stelle keine objektive Hürde für den zwischenstaatlichen Handel dar und das Überkleben der Nummern sei nicht erforderlich, um das Produkt in Deutschland vertreiben zu können. Das Überkleben sei auch nicht etwa deswegen erforderlich, weil die Beklagten zum Vertrieb deren eigenen Angaben (etwa deutsche Angaben zum Produkt oder die Pharmazentralnummer) auf der Verpackung aufbringen müssten. Die Packungen böten reichlich Platz für einen weiteren Aufkleber der Beklagten, mit dem sie ihre eigenen Angaben auf der Packung anbringen könnten, ohne die Original-Artikel- und -Chargennummer überkleben zu müssen.

Das Überkleben der Artikel- und Chargennummer behindere einen etwaigen Rückruf der Produkte, die überklebten Angaben seien außerdem gemäß § 14 Abs. 1 Medizinprodukte-SicherheitsplanVO vorgeschrieben. Das Überkleben der Angaben stehe deren Entfernung gleich, denn beim Abziehen des Aufklebers könnten die ursprünglichen Angaben beschädigt sein. Der Umstand, dass die Beklagten angeblich die Artikel- und Chargennummer auf ihrem Aufkleber identisch übernommen hätten, sei unerheblich. Sie (Klägerin) müsse sich im Falle eines Rückrufs überklebter Packungen auf die Richtigkeit der Angaben der Beklagten verlassen. Das sei nicht zumutbar, denn beim Abschreiben könnten Fehler auftreten.

Hinsichtlich der weiter beanstandeten Handlungen - des Vertriebs von Originalprodukten der Klägerin mit selbst erstellten Gebrauchsbeilagen ohne ihre (der Klägerin) Kenntnis und ohne Umpack-Hinweis auf der Packung - lägen ebenfalls Markenverletzungen vor, auch insoweit sei das Markenrecht der Klägerin nicht erschöpft. Der insoweit geltend gemachte Auskunftsanspruch sei nicht erfüllt (Bl. 19-20).

Die Behauptung der Beklagten, sie hätten unveränderte Originalware und die streitgegenständlichen umverpackten Produkte vermischt und beim Verkauf nicht getrennt erfasst, sei zu erwarten gewesen und sei ein auch sonst in solchen Fällen üblicher Einwand, um sich der Auskunftspflicht zu entziehen. Träfe das Vorbringen der Gegenseite zu, wären die Beklagten jedenfalls verpflichtet, Nachforschungen bei den gewerblichen Abnehmern anzustellen und das Ergebnis der Überprüfung mitzuteilen.

Die Behauptung der Beklagten zur nicht getrennten Erfassung des Vertriebs von Originalware und umgepackten Packungen werde bestritten, sie sei unzutreffend und nicht plausibel. Insbesondere sei das Vorbringen der Gegenseite zum übereinstimmenden Abgabepreis falsch. Umgepackte Parallelimport-Produkte stießen auf eine geringere Akzeptanz und würden deswegen preisgünstiger als Originalpackungen verkauft. Diesen Umstand führten die Beklagten in ihrer Internetwerbung ausdrücklich an (Anlage K 17). Auch die Behauptung der Beklagten, sie hätten aus Österreich und der Schweiz stammende, unveränderte Importware zusammen mit veränderter Importware aus anderen Ländern zu gleichen Preisen verkauft, sei falsch und unglaubwürdig (Bl. 69-72, 74-76 jeweils mit Beweisantritt, Anlagen K 18-19).

Die Auskünfte der Beklagten zu den angeblichen Abnehmern sei zudem falsch, wie eine Nachprüfung (in den Filialen des Sanitätshauses W. in H. und C.) ergeben habe (Anlage B 2, Bl. 57-59 mit Beweisantritt).

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin schriftliche Auskunft zu erteilen über den Umfang

IV. der unter Ziffer I (wegen des in Bezug genommenen Klageantrages zu I. siehe oben) bezeichneten Verletzungshandlungen, und zwar über Namen und Anschrift aller in der Europäischen Union ansässigen gewerblichen Abnehmer der unter Ziffer I bezeichneten Erzeugnisse, über die in der Europäischen Union ausgelieferten Stückzahlen dieser Artikel und über die hiermit seit dem 1. Dezember 2003 erzielten Einnahmen, jeweils aufgeschlüsselt nach Artikel- und Chargennummer und nach dem Auslieferungsmonat;

V. der Verletzungshandlungen, die Gegenstand der nachfolgend wiedergegebenen Verpflichtungserklärung sind, und zwar über Namen und Anschrift aller in der Europäischen Union ansässigen gewerblichen Abnehmer der dort bezeichneten Erzeugnisse, über die in der Europäischen Union ausgelieferten Stückzahlen dieser Artikel und über die hiermit seit dem 1. Dezember 2003 erzielten Einnahmen, jeweils aufgeschlüsselt nach Artikel- und Chargennummer und nach dem Auslieferungsmonat:

P GmbH und M GmbH, beide ... - das sind die Beklagten zu 1) und zu 2) -, sowie die Herren J., H. und D. als deren Geschäftsführer, geschäftsansässig ebenda - es sind die Beklagten zu 3) bis 5) -, verpflichten sich gegenüber N_xxx (der Klägerin), es zukünftig zu unterlassen, Produkte zur Stoma-Versorgung (Ostomie-Artikel), die von P und/oder M umverpackt wurden, insbesondere durch Austausch oder Veränderung einer beiliegenden Gebrauchsinformation, unter dem Wortzeichen "N_xxx" und/oder dem Wortbildzeichen N_xxx anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen,

a) ohne N_xxx hierüber schriftlich informiert zu haben und/oder

b) ohne auf der äußeren Verpackung klar anzugeben, wer die Ware umverpackt hat.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Sie seien - wie in ihren Anwaltsschreiben vom 25. August 2004 (Anlage K 12) und vom 13. Januar 2005 (Anlage B 1) dargelegt - nicht in der Lage, die gewerblichen Abnehmer zu individualisieren, an die die umverpackte N_xxx-Ware veräußert worden sei. Sie - die Beklagte zu 2) - habe auch unveränderte Ware der Klägerin als Großhändlerin vertrieben (Bl. 51 mit Beweisantritt), bei den Abverkäufen sei nicht erfasst worden, ob im konkreten Fall umverpackte oder unveränderte Originalwaren abgegeben worden seien (Bl. 52, 67 jeweils mit Beweisantritt). Sowohl unveränderte als umverpackte Originalware seien von ihr - der Beklagten zu 2) - zum gleichen Preis veräußert worden (Bl. 52 mit Beweisantritt).

Demgemäß sei eine Spezifizierung, welche Abnehmer unveränderte oder umverpackte Originalware erhalten hätten, nicht möglich. Auch die unverändert, nicht umverpackte Ware, die die Beklagten vertrieben hätten, sei Importware gewesen (Bl. 64), und zwar aus dem EW-Raum, die bereits im Ursprungszustand mehrsprachig gekennzeichnet gewesen sei (Anlage B 3). Bei schon vorhandenen deutschsprachigen Hinweise hätte sie - die Beklagte zu 1) - keine Veranlassung zu einer Umkonfektionierung gehabt.

Bei diesem Sachverhalt könne von ihnen (den Beklagten) nicht die Offenlegung aller ihrer gewerblichen Abnehmer verlangt werden. Gleichwohl teilten sie (die Beklagten) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht die gewerblichen Abnehmer der N_xxx-Ware in dem maßgeblichen Zeitraum mit (vgl. hierzu: Anlage B 2).

Es lasse sich nur anhand der Importländer, aus denen die Ware bezogen worden sei, schlussfolgern, ob eine Neukennzeichnung bzw. ein Umpacken erforderlich gewesen sei. Das hätten sie (die Beklagten) getan und seien dabei zu dem mitgeteilten Ergebnis (Anlage K 12) gekommen, dass höchstens 10 % der im angeblichen Verletzungszeitraum abgesetzten Ware umverpackt und neu gekennzeichnet worden sei (Bl. 67, Anlagen B 1, B 4).

Ihre (der Beklagten) Auskünfte zu den Abnehmern seien richtig. Die Behauptung der Gegenseite zu ihren Nachforschungen beim Sanitätshaus W. werde bestritten, vielmehr hätten sie (die Beklagten) das Unternehmen mit N_xxx-Ware beliefert (Bl. 67 mit Beweisantritt).

Durch Urteil vom 8. März 2005 hat das Landgericht die Klage abgewiesen, soweit - das ergibt sich aus den Entscheidungsgründen - der Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt worden ist. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, soweit das Landgericht die Klageanträge zu IV. und zu V. abgewiesen hat. Die Klägerin hat ihre Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Entgegen dem Landgericht seien die Auskunftsansprüche nicht erfüllt. Die Angaben der Beklagten (Anlagen K 12, B 1, B 2 und B 4 mit den schriftsätzlichen Erläuterungen: Bl. 111) seien keine Auskunft im Rechtssinne. Sie seien offensichtlich unvollständig bzw. pauschal (Bl. 112-115) und unverbindlich (Bl. 115-117). Zumindest hinsichtlich des konkreten Verletzungsfalles (Lieferung einer Packung an eine deutsche Apotheke: Anlage K 3 a) müssten die Beklagten angeben, ob sie die Packung an einen gewerblichen Abnehmer geliefert hätten, gegebenenfalls an wen und ob diese Lieferung weitere, ebenso umverpackte N_xxx-Artikel enthalten hätten, gegebenenfalls in welcher Zahl und mit welchem Verkaufserlös.

Richtigerweise gehe der Auskunftsanspruch aber über den konkreten Verletzungsfall hinaus (Bl. 117-118), auch insoweit fehlten die Angaben der Beklagten. Entgegen der Behauptung der Beklagten sei die Auskunftserteilung durchaus möglich (Bl. 119-120). Der Einwand zur Vermischung der umgepackten und nicht umgepackten Produkte sei nur eine Schutzbehauptung, die Behauptung zum Abverkauf zum gleichen Preis sei unglaubwürdig und werde bestritten (Bl. 147-150).

Die Klägerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung Bl. 108-110; wegen des Senatshinweises hierzu: Bl. 135-136),

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten gemäß den Klageanträgen zu IV. und zu V. zu verurteilen,

und zwar hinsichtlich des Klageantrages zu IV. mit der Maßgabe, dass die Beklagten zu der schriftlich der Klägerin zu erteilenden Auskunft verurteilt werden, über den Umfang der Verletzungshandlungen, die Gegenstand des in der Klage unter Ziffer I. (Bl. 3) geltend gemachten und nachstehend wiedergegeben Unterlassungsantrags sind, und zwar über Namen und Anschriften aller in der Europäischen Union ansässigen gewerblichen Abnehmer der in dem Unterlassungsantrag bezeichneten Erzeugnisse, über die in der Europäischen Union ausgelieferten Stückzahlen und über die hiermit seit dem 1. Dezember 2003 erzielten Einnahmen, jeweils aufgeschlüsselt nach Artikel- und Chargennummer und nach dem Auslieferungsmonat:

(es wird beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,) Produkte zur Stomaversorgung (Ostomieartikel) unter dem Wortzeichen "N_xxx" oder unter dem Wort-/Bildzeichen "dansac O" (vgl. die Abbildung Bl. 143) in der Europäischen Union zu vertreiben oder vertreiben zu lassen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, auf deren Packungen produktidentifizierende Angaben des Herstellers, nämlich Artikelnummer, gekennzeichnet durch die vorangestellte Abkürzung "REF", oder Chargennummer, gekennzeichnet durch die vorangestellte Abkürzung "LOT" befinden, die durch Anbringen eines Aufklebers ganz oder teilweise unkenntlich gemacht worden sind;

sowie hinsichtlich des Klageantrages zu V. mit der weiteren Maßgabe, dass die Beklagten zu der schriftlich der Klägerin zu erteilenden Auskunft verurteilt werden, über den Umfang der Verletzungshandlungen, die Gegenstand der nachfolgend wiedergegebenen Verpflichtungserklärung sind, und zwar über Namen und Anschriften aller in der Europäischen Union ansässigen gewerblichen Abnehmer der dort bezeichneten Erzeugnisse, über die in der Europäischen Union ausgelieferten Stückzahlen dieser Artikel und über die hiermit seit dem 1. Dezember 2003 erzielten Einnahmen, jeweils aufgeschlüsselt nach Artikel- und Chargennummer und nach dem Auslieferungsmonat:

P GmbH und M GmbH, beide - das sind die Beklagten zu 1) und zu 2) -, sowie die Herren J, H und D als deren Geschäftsführer, geschäftsansässig ebenda - es sind die Beklagten zu 3) bis 5) -, verpflichten sich gegenüber N_xxx (der Klägerin), es zukünftig zu unterlassen,

Produkte zur Stoma-Versorgung (Ostomie-Artikel), die von P und/oder M umverpackt wurden, und zwar durch Austausch oder Veränderung einer beiliegenden Gebrauchsinformation, unter dem Wortzeichen "N_xxx" und/oder dem Wortbildzeichen N_xxx anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen,

a) ohne N_xxx hierüber schriftlich informiert zu haben und/oder

b) ohne auf der äußeren Verpackung klar anzugeben, wer die Ware umverpackt hat.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen das landgerichtliche Urteil. Ergänzend tragen sie noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Auskunftsanspruch sei erfüllt, wenn weiter erklärt werde, weitergehende Auskünfte nicht erteilen zu können. So sei es hier. Die erteilte Auskunft sei ernst gemeint und verbindlich (Bl. 132). Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, sei bei dem Vertrieb der N_xxx-Parallelimporte nicht zwischen Originalpackungen und umgepackten Packungen differenziert worden, auch bei den Preisen habe kein Unterschied bestanden (Bl. 132-133).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

I.

1.) Der Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Klageanträge zu IV. und V., die das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen hat, und zwar in der von der Klägerin überarbeiteten und in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung.

2.) Der Gegenstand des Antrags auf Auskunftserteilung zu IV. betrifft die schriftlich der Klägerin zu erteilende Auskunft über den Umfang in Rede stehenden Verletzungshandlungen, und zwar über Namen und Anschriften aller in der Europäischen Union ansässigen gewerblichen Abnehmer der in dem Unterlassungsantrag bezeichneten Erzeugnisse, über die in der Europäischen Union ausgelieferten Stückzahlen und über die hiermit seit dem 1. Dezember 2003 erzielten Einnahmen, jeweils aufgeschlüsselt nach Artikel- und Chargennummer und nach dem Auslieferungsmonat. Bei den "bezeichneten Erzeugnissen" geht es - entsprechend der Bezugnahme auf den Unterlassungsantrag zu I. - um Produkte zur Stomaversorgung (Ostomieartikel) unter dem Wortzeichen "N_xxx" oder unter dem Wort-/Bildzeichen "n_xxx O" (vgl. die Abbildung Bl. 143), auf deren Packungen produktidentifizierende Angaben des Herstellers, nämlich Artikelnummer, gekennzeichnet durch die vorangestellte Abkürzung "REF", oder Chargennummer, gekennzeichnet durch die vorangestellte Abkürzung "LOT" befinden, die durch Anbringen eines Aufklebers ganz oder teilweise unkenntlich gemacht worden sind.

Der Auskunftsanspruch betrifft alle Abnehmer und alle ausgelieferten Produkte in der Europäischen Union.

3.) Der Gegenstand des Auskunftsantrages zu V. betrifft die schriftlich der Klägerin zu erteilende Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen, die Gegenstand der Verpflichtungserklärung sind, und zwar über Namen und Anschriften aller in der Europäischen Union ansässigen gewerblichen Abnehmer der dort bezeichneten Erzeugnisse, über die in der Europäischen Union ausgelieferten Stückzahlen dieser Artikel und über die hiermit seit dem 1. Dezember 2003 erzielten Einnahmen, jeweils aufgeschlüsselt nach Artikel- und Chargennummer und nach dem Auslieferungsmonat. Bei den "dort bezeichneten Erzeugnissen" geht es - entsprechend der Bezugnahme auf die Unterlassungsverpflichtungserklärung - um Produkte zur Stoma-Versorgung (Ostomie-Artikel) unter dem Wortzeichen "N_xxx" und/oder dem Wortbildzeichen N_xxx, die von P und/oder M umverpackt wurden, und zwar durch Austausch oder Veränderung einer beiliegenden Gebrauchsinformation,

a) ohne N_xxx hierüber schriftlich informiert zu haben und/oder

b) ohne auf der äußeren Verpackung klar anzugeben, wer die Ware umverpackt hat.

Auch dieser Auskunftsanspruch betrifft alle Abnehmer und alle ausgelieferten Produkte in der Europäischen Union.

II.

Der mit dem Klageantrag zu IV. geltend gemachte Auskunftsanspruch im oben unter Ziffer I. 2. dargestellten Umfang ist - soweit in Deutschland begangene Verletzungshandlungen in Rede stehen - gemäß den in Betracht kommenden Art. 9 Abs. 1 a GMV, § 125 b MarkenG, § 14 Abs. 6, § 19 MarkenG, § 242 BGB nicht begründet. Das betrifft alle Beklagten in gleicher Weise.

1.) Nach Art. 9 Abs. 1 a GMV ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identi- sches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist. Die Klagemarke ist, wie ausgeführt, eine Gemeinschaftsmarke (Anlage K 1); gemäß § 125 b Nr. 2 MarkenG gilt für Auskunftsansprüche das MarkenG.

Den Verbotstatbestand des Art. 9 Abs. 1 a, Abs. 2 GMV haben die Beklagten dadurch verwirklicht, dass sie die N_xxx-Produkte in der im Antrag beschriebenen Weise parallelimportiert und umkonfektioniert haben und dabei die produktidentifizierenden Angaben des Herstellers ("REF"- oder "LOT"-Nummern) mittels Aufkleber ganz oder teilweise unkenntlich gemacht haben.

(a) Die von den Beklagten vertriebenen N_xxx-Produkte waren bereits - das steht zwar so nicht im Antrag, ergibt sich aber aus dem Klagevorbringen und ist unstreitig - von der Klägerin autorisiert innerhalb der Europäischen Union in den Verkehr gebracht worden. Demgemäß kämen unter den Voraussetzungen der markenrechtlichen Erschöpfung (Art. 13 GMV bzw. § 24 MarkenG) bei einem Weitervertrieb durch die Beklagten an sich keine Ansprüche der Klägerin aufgrund der Klagemarke in Betracht.

(b) § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR), entsprechendes gilt für Art. 13 GMV. In den Fällen des Re- und Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem Umpacken die ursprüngliche Marke für den Weitervertrieb beibehält, ist nach der EuGH-Rechtsprechung der Eintritt der markenrechtlichen Erschöpfung von bestimmten Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen (EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn = GRUR Int. 2000, 159 - Upjohn/Paranova; EuGH GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago). Insoweit gilt für die N_xxx-Produkte der Klägerin nichts anderes.

(c) Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, GRUR-RR 2004, 38 m. w. Nw.), ist der Parallelimporteur nach der EuGH-Rechtsprechung im Grundsatz gehalten, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn, EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim).

So kann sich ein Markeninhaber z. B. dem Umpacken in eine "unordentliche" Packung ohne weiteres widersetzen, weil seine Interessen beeinträchtigt sind, während der Parallelimporteur durch das Vertriebsverbot solcher Packungen nicht unzulässig im freien Warenverkehr innerhalb der Europäischen Union beschränkt wird. Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall. Für das Überkleben der produktidentifizierenden Herstellerangaben ("REF"- oder "LOT"-Nummern) der Klägerin besteht auf Seiten der Beklagten keine Erforderlichkeit. Die Beklagten können etwa notwendige eigene Angaben an anderer Stelle der Umverpackung anbringen. Anderseits können die ursprünglichen Herstellerangaben bei Rückrufaktionen von erheblicher Bedeutung für die Klägerin sein, so dass durch deren Fehlen Nachteile entstehen können.

Für die demgemäß mangels Erschöpfungseintritt vorliegende Markenverletzung ist es unerheblich, ob die Beklagten bei ihren Aufklebern die "REF"- oder "LOT"-Nummern der Klägerin übernommen haben. Denn auch in diesem Falle wäre deren Originalangabe, für die die Klägerin die Verantwortung behielte, unkenntlich gemacht und durch eine Information aus dem Lager der Beklagten ersetzt worden. Das muss die Klägerin wegen etwaiger Übertragungsfehler selbstverständlich nicht hinnehmen, zumal die Beklagten - wie ausgeführt - ihren Weitervertrieb unter Beibehaltung der ursprünglichen "REF"- oder "LOT"-Nummern der Klägerin ohne Probleme durchführen können.

2.) Auch die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Auskunftsanspruchs sind gegeben. Die Beklagten schulden die geltend gemachten Angaben, weil die Klägerin zur Ermittlung des jeweiligen Ersatzanspruchs benötigt. Die Auskunft ist nicht unverhältnismäßig (§ 19 Abs. 1 MarkenG, § 242 BGB).

Auch die Voraussetzungen des § 14 Abs. 6 MarkenG sind gegeben. Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin durch die streitgegenständlichen Handlungen ein Schaden entstanden ist und die Beklagten haben schuldhaft, zumindest fahrlässig gehandelt (§ 14 Abs. 6 MarkenG).

3.) Auch nach Auffassung des Senats ist der Auskunftsantrag unbegründet, weil die Beklagten den Anspruch der Klägerin erfüllt haben.

(a) Die Klägerin unterscheidet in rechtlicher Hinsicht nicht hinreichend - so zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 9. November 2006 trotz der eingehenden Erörterung dieser Rechtsfrage in der Berufungsverhandlung - zwischen einer offensichtlich unvollständigen Auskunft, bei der selbstverständlich keine Erfüllung eintreten kann, sondern ein Anspruch auf Auskunftsergänzung besteht, und einer definitiv erteilten Auskunft, die erklärtermaßen verbindlich und abschließend sein soll, obwohl sie Fragen des Geschädigten offen lässt. Bei der zweite Fallgestaltung ist der Auskunftsanspruch erfüllt und demgemäß nicht mehr begründet. So ist es im vorliegenden Fall:

Die Beklagten haben mit Anwaltsschriftsatz vom 25. Januar 2005 unter Hinweis auf die Anlage K 12 (Anwaltsschreiben seitens der Beklagten vom 25. August 2004) sowie auf die Anlage B 1 (Anwaltsschreiben seitens der Beklagten vom 13. Januar 2005) der Klägerin mitgeteilt, sie (die Beklagten) seien nicht in der Lage, ihre gewerblichen Abnehmer zu individualisieren, an die umverpackte N_xxx-Produkte veräußert worden seien, denn sie - die Beklagte zu 2) - habe auch unveränderte N_xxx-Packungen als Großhändlerin vertrieben und bei den Abverkäufen sei nicht erfasst worden, ob in den konkreten Fällen jeweils umverpackte oder unveränderte Originalware abgegeben worden sei, der Verkaufspreis sei jeweils identisch gewesen. Diese unverändert gebliebenen N_xxx-Packungen seien solche gewesen, die schon im Ursprungsland mehrsprachig gewesen seien und damit auch deutschsprachige Hinweise enthalten hätten. Eine Umkonfektionierung sei daher nicht erforderlich gewesen. Gleichwohl teilten sie (die Beklagten) mit der Anlage B 2 die gewerblichen Abnehmer der N_xxx-Ware insgesamt im maßgeblichen Zeitraum mit. Mit dem Anwaltsschreiben vom 13. Januar 2005 (Anlage B 1) haben die Beklagten weiter mitteilen lassen, umverpackte Ware sei nur vom 22. November 2003 bis 25. Juni 2004 vertrieben worden. Der Umsatz habe insgesamt (umverpackte und nicht umverpackter N_xxx-Ware) 7.076,68 € betragen. Außerdem haben die Beklagten mit der Anlage B 2 die fraglichen Stückzahlen mitteilen lassen.

(b) Im Laufe des Rechtsstreits haben die Beklagten mehrfach erklärt, dass das ihre verbindliche und vollständige Auskunft sein soll, und zwar auch im Hinblick auf die im Klageantrag zu IV. in Rede stehenden Packungen mit den überklebten "REF"- oder "LOT"-Nummern der Klägerin.

(c) Entgegen der Ansicht der Klägerin steht das nicht etwa im Widerspruch zu dem Umstand, dass die Klägerin damit nicht die für sie erforderlichen Angaben speziell zu den rechtsverletzenden N_xxx-Produkten erhalten hat. Denn die Beklagten haben mit ihren Angaben zugleich definitiv und verbindlich ausgeführt, dass und weshalb sie keine näheren Angaben machen können.

(d) Demnach haben die Beklagten aus ihrer Sicht vollständig Auskunft erteilt. Ob die Auskunft richtig ist oder nicht, ist für die Frage der Erfüllung grundsätzlich ohne Bedeutung.

Besteht Grund zu der Annahme, dass die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht, insbesondere falsch ist, so hätte die Klägerin lediglich einen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung. Ein Auskunftsanspruch ist nur dann nicht erfüllt, wenn eine Auskunft nicht ernst gemeint, von vornherein unglaubhaft oder unvollständig ist ( BGH GRUR 1994, 630, 631f. "Cartier-Armreif" ).

Die Auskunft der Beklagten ist nicht von vornherein unglaubhaft, wie die obigen Ausführungen zeigen. Sie ist auch nicht unvollständig, denn sie deckt erklärtermaßen alles das ab, was die Beklagten zu den Auskunftspunkten haben sagen können.

(e) Die Klägerin hat auch nicht deshalb etwa einen Anspruch auf Ergänzung der Auskunft, wenn - wie sie behauptet - Abnehmer der N_xxx-Ware gemäß der Liste in Anlage B 2 ihrerseits auf Nachfrage angegeben haben sollten, sie hätten von den Beklagten solche Ware nicht bekommen bzw. sie würden die Beklagten nicht kennen.

Denn zum einen können die benannten Abnehmer Gründe haben, ihrerseits eine Vertragsbeziehung zu den Beklagten nicht zugeben zu wollen, und zum anderen wäre bei einer - unterstellt tatsächlich - fehlerhaften Angabe in der Abnehmerliste gemäß Anlage B 2 die Auskunft der Beklagten zwar unrichtig, aber nicht erkennbar unvollständig.

(f) Das Argument der Klägerin, die Beklagten müssten ihre (unterstellt gegebene) Unfähigkeit zu weiteren Auskünften durch Nachfrage bei ihren Abnehmern beseitigen, greift nicht durch.

Es bestehen schon nach der Lebenserfahrung keine Anhaltspunkte dafür, dass die Abnehmer der Beklagten (noch) Angaben dazu machen könnten, ob die von ihr in dem fraglichen Zeitraum gelieferten N_xxx-Packungen überklebte "REF"- oder "LOT"-Nummern der Klägerin aufgewiesen hatten. Eine Nichterfüllung des Auskunftsanspruchs ergibt sich hieraus jedenfalls nicht.

(g) Die Klägerin kann die Erteilung der Auskunft verständigerweise nicht gleichsam "ungeschehen" machen, indem sie diese als "Schutzbehauptung" der Beklagten bewertet. Maßgeblich ist vielmehr der Umstand, dass sich die Beklagten (wiederholt) definitiv festgelegt und erklärt haben, das solle ihre Auskunft sein und mehr könnten sie nicht sagen.

Die Klägerin bewertet unter Hinweis auf ihre (der Klägerin) Preisstellung in anderen Ländern die Angaben der Beklagten als unglaubwürdig, dass die Beklagten Packungen mit N_xxx-Ware auch aus solchen Ländern parallelimportiert hätten, die deutschsprachige Hinweise enthalten hätten, so dass eine Umkonfektionierung und damit Überklebungen nicht erforderlich gewesen seien (vgl. Anlage B 1). Aber auch das ist eine Überlegung für das Verfahren zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung.

III.

Der Klageantrag zu V. auf Auskunftserteilung in dem oben unter Ziffer I. 3. dargestellten Umfang ist ebenfalls - soweit in Deutschland begangene Verletzungshandlungen in Rede stehen - gemäß Art. 9 Abs. 1 a GMV, § 125 b MarkenG, § 14 Abs. 6, § 19 MarkenG, § 242 BGB nicht begründet. Auch das betrifft alle Beklagten in gleicher Weise.

1.) Entsprechend den obigen Ausführungen unter Ziffer II. 1. haben die Beklagten den Verbotstatbestand des Art. 9 Abs. 1 a, Abs. 2 GMV dadurch verwirklicht, dass sie die N_xxx-Produkte in der im Antrag beschriebenen Weise parallelimportiert und umkonfektioniert haben und dabei die Gebrauchsinformation ausgetauscht bzw. verändert haben, und zwar ohne Vorabinformation der Klägerin und ohne Angabe auf der äußeren Verpackung, wer die Ware umverpackt hat.

Entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen der EuGH-Rechtsprechung tritt in derartigen Parallelimportfällen keine markenrechtliche Erschöpfung ein, wenn der Markeninhaber über das Umpacken nicht informiert wird und/oder wenn auf der äußeren Verpackung kein Hinweis gegeben wird, wer die Ware umverpackt hat.

2.) Auch die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Auskunftsanspruchs sind gegeben, auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. 2. wird entsprechend Bezug genommen.

3.) Auch nach Auffassung des Senats ist der Auskunftsantrag unbegründet, weil die Beklagten den Anspruch der Klägerin erfüllt haben.

Die Fragen der fehlenden Vorabinformation und/oder des fehlenden Hinweises auf den Umpackvorgang durch die Beklagten betreffen wiederum nur die von den Beklagten umverpackten N_xxx-Produkte. Hierzu haben die Beklagten insgesamt Auskunft erteilt und - wie ausgeführt - außerdem angegeben, weshalb sie ihre Auskunft nicht auf die Verletzungsfälle hin spezifizieren können. Auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. 3. wird entsprechend Bezug genommen.

IV.

Die Klageanträge zu IV. und zu V. sind - soweit außerhalb Deutschlands begangene Verletzungshandlungen in Rede stehen - schon wegen Erfüllung der Auskunftsansprüche nicht begründet.

Die von den Beklagten erteilten Auskünfte beziehen sich auf die von ihnen vertriebenen N_xxx-Produkte insgesamt, und damit auch auf solche streitgegenständlichen Verletzungshandlungen, die in den EU-Mitgliedsstaaten außerhalb Deutschlands begangen worden sind. Etwa an sich gegebene Auskunftsansprüche sind demgemäß jedenfalls erfüllt und mithin nicht mehr begründet.

V.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin mit der im Urteilsausspruch vorgenommenen Maßgabe zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Überarbeitung der Klageanträge in der Berufungsinstanz war nur redaktioneller Natur zum Zwecke der Klarstellung. Eine teilweise Klagezurücknahme war darin nicht enthalten.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung